REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 30 de enero de 2009 se recibió en este Tribunal, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos por los abogados Miguel Heredia Hurtado y Juan José Castillo Sánchez, Inpreabogado Nros. 9.947 y 883, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CLOVER INTERNACIONAL, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 0578-2008 dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, en la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Manuel Landaeta Argota, titular de la cédula de identidad N° 13.866.560, contra la referida sociedad mercantil. En fecha 09 de febrero de 2009 este Tribunal publicó decisión mediante la cual admitió provisionalmente el presente recurso de nulidad y declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada. En fecha 10 de febrero de 2009 este Tribunal ordenó oficiar a la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, a los fines de que remitiese los antecedentes administrativos del caso. En fecha 06 de marzo de 2009 este Tribunal ordenó oficiar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de que por su intermedio fuesen remitidos los antecedentes administrativos que había omitido enviar la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur. En fecha 24 de marzo de 2009 este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado con los antecedentes administrativos del caso, que habían sido consignados por la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, en fecha 19 de marzo de 2009. En fecha 30 de marzo de 2009 se ordenó citar a la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y al ciudadano Manuel Landaeta Argota, titular de la cédula de identidad N° 13.866.560, en su condición de beneficiado de la Providencia Administrativa recurrida. Se dejó establecido que dentro de los tres (03) días en que fuera practicada la última de las notificaciones antes mencionadas, se procedería a librar el cartel de emplazamiento aludido en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. En fecha 13 de abril de 2009 se dejó constancia que la parte recurrente no había consignado las copias que habían de anexarse a la compulsa, ni las requeridas para la conformación del cuaderno separado, tal como le fue ordenado en el auto de fecha 30 de marzo de 2009. En fecha 22 de abril de 2009 la parte recurrente consignó los fotostatos a los fines de la certificación ordenada en el auto de fecha 30 de marzo de 2009. En 22 de abril de 2009 los abogados Juan José Castillo, y Miguel Heredia, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, ratificaron la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa recurrida, y al efecto expusieron alegatos sustentando los requisitos para decretar la medida de suspensión de efectos. En fecha 27 de abril de 2009 este Tribunal dejó constancia de haber dado cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 30 de marzo de 2009. En esa misma fecha este Tribunal abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada I DEL RECURSO DE NULIDAD Narran los apoderados judiciales de la empresa recurrente que “en fecha 6 de marzo de 2007, el ciudadano Manuel Landaeta Argota (…), quien se desempeñaba como Analista de Documentos para (su) representada desde el día 23 de enero de 2007 hasta el 05 de marzo de 2.007 (…), devengando un salario mensual de Quinientos doce mil trescientos veinticinco Bolívares (512.325,oo) presentó por ante la Inspectoría del Trabajo ‘Pedro Ortega Díaz’ Sede Caracas Sur, solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, alegando que fue despedido pese a estar amparado por la inamovilidad que le confiere el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al fuero Sindical”. Que, “(p)or auto de fecha 09 de marzo de 2.007 se admite la solicitud y se acuerda la notificación de Clover Internacional C.A., para que comparezca al segundo día hábil siguiente a su notificación y diera contestación al procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos”. Que, “en fecha 20 de marzo de 2.007, comparece (su) representada al acto de contestación y de inmediato el funcionario que preside el acto y conforme a lo dispuesto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo formula a la representación de Clover Internacional C.A., el interrogatorio contenido en los particulares que a continuación se indican las respuestas dadas: ‘PRIMER PARTICULAR: Si la solicitante presta servicios en la empresa? CONTESTO: Si prestó; al SEGUNDO PARTICULAR: Si reconoce la inamovilidad? CONTESTO: No la reconozco; y al TERCER PARTICULAR: Si se efectuó el despido invocado por el solicitante? CONTESTO: Efectivamente se efectuó el despido, sin embargo quiero dejar constancia de lo siguiente: en primer término mi presencia como representante de Clover Internacional en ningún momento convalida a el Sindicato Único de Trabajadores de la empresa INTERNACIONAL CLOVER C.A. Y SU NUCLEOS DEL DISTRITO CAPITAL (SUTRACLOVER). Segundo en cuanto al fuero alegado por el trabajador esto no existe, ya que si bien es cierto que en fecha 16 de noviembre del 2.006 un grupo de trabajadores de mi representada presuntamente presentes en una asamblea constitutiva deciden conformar el sindicato antes mencionado. Ahora bien la Ley Orgánica del Trabajo dispone que serán amparados por la inamovilidad los trabajadores firmantes del acta constitutiva, y en el caso que nos ocupa el trabajador reclamante no firmó acta constitutiva alguna, por lo tanto mal puede estar amparado del fuero previsto en la Ley y en consecuencia carece de la inamovilidad invocada’.”. Que la Providencia Administrativa impugnada esta viciada falso supuesto, toda vez que el ciudadano Manuel Landaeta Argota, “inicia el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, alegando ante el ciudadano Inspector del Trabajo que se encuentra investido del fuero sindical que le otorga el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir que su inamovilidad de acuerdo a la Ley viene dada por ser firmante de la notificación formal de constituir un Sindicato”. Que, a lo largo del proceso “se pudo constatar y así lo expresa el Inspector del Trabajo en su Resolución que (su) representada Clover Internacional C.A., logró probar que el señor Manuel Landaeta Argota no gozaba de la protección que le brinda el mencionado artículo toda vez que no suscribió el proyecto de contrato colectivo a ser discutido con Clover Internacional C.A…”. Que, “(s)in embargo el Ciudadano Inspector del Trabajo declara Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos en base a un argumento no esgrimido por la parte actora Sr. Manuel Landaeta Argota como es el hecho de que él mismo goza de inamovilidad que le otorga el Decreto Presidencial N° 4.848 de fecha 26 de septiembre de 2.006 publicado en Gaceta Oficial N° 38.532 de fecha 28 de septiembre de 2.006 con vigencia a partir del 01 de octubre de 2.006”. Que es evidente que el Inspector del Trabajo incurre “en el vicio de Falso Supuesto de derecho al subsumir el acto en una norma que si se quiere a los efectos del proceso que se ventila es inexistente como es el Decreto Presidencial N° 4.848 toda vez que al ser (su) representada Clover Internacional C.A. objeto de aplicación del mencionado Decreto Presidencial se le estaría violentando normas de orden constitucional como son el derecho a la defensa y el debido proceso, puesto que de haberse planteado el proceso en base a la Inamovilidad decretada por el Ciudadano Presidente de la República, los argumentos esgrimidos por (su) representada hubiesen sido otros.” Que, “(e)n el supuesto negado que el argumento anterior sea desechado por este Tribunal, cabe señalar Ciudadano Juez que si tomamos como cierto el argumento esgrimido por el Inspector del Trabajo (E) que el trabajador esta amparado por la inamovilidad que le brinda el Decreto Presidencial N° 4.848, tendríamos que analizar en profundidad el mismo para ver si efectivamente el trabajador Manuel Landaeta Argota es sujeto de aplicación del mismo”. Que en la Providencia Administrativa impugnada, “puede observarse que el trabajador señor Manuel Landaeta Argota, declaró ante la Inspectoría del Trabajo que inició su relación laboral con (su) representada Clover Internacional C.A., en fecha 23 de enero de 2007 y que se prescindió de sus servicios en fecha 5 de marzo de 2.007, lo que a todas luces prueba y determina que el señor Manuel Landaeta Argota no tenía para la fecha de despido de la empresa la antigüedad de tres (3) meses, por lo que mal puede ser sujeto de aplicación del Decreto Presidencial N° 4.848, lo que patentiza el Falso Supuesto en que incurre el Inspector del Trabajo (E) al aplicar la norma parcialmente en detrimento de los derechos subjetivos de (su) representada…”. II DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la empresa recurrente, solicitan de manera subsidiaria, “sea acordada medida cautelar tipificada en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, la suspensión provisional del acto administrativo, a fin de evitar que la ejecución del acto desencadene perjuicio económico a (su) representada, que no sea fácil de reparar por la definitiva que declare con lugar el presente recurso de nulidad”. Que, “(e)n cuanto al fumus bonis iuris o presunción de buen derecho, como ya ha sido indicado, el acto que se impugna carece de validez al ser absolutamente nulo, por haber sido dictado en contra de lo establecido por la Constitución Nacional y las demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela”. Igualmente en la diligencia presentada en fecha 22 de abril de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente señalan que la no suspensión de los efectos del acto impugnado acarrearía perjuicio irreparable a su representada. Que, “(e)n efecto el Buen Derecho se ve vulnerado cuando la Resolución sobre la cual se solicita la nulidad ordena el reenganche y pago de salarios caídos al Sr. Manuel Landaeta basándose en el hecho que el trabajador gozaba de la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial N° 4848 del 26-09-2006, Gaceta Oficial 38.532 de fecha 28-09-2006, que establece la inamovilidad para todos aquellos trabajadores que perciben un salario básico mensual inferior a Bs. 633.600; sin embargo el mismo Decreto en su artículo 4 establece que no gozarán o no estarán amparados por (ese) Decreto aquellos trabajadores con una antigüedad menor a tres meses. Ahora bien en el caso que nos ocupa (se) obser(va) del mismo texto de la Resolución a la cual (hacen) referencia que el señor Landaeta solo (sic) tenía como tiempo de servicio dentro de la empresa desde el 23 de Enero de 2007 hasta el 5 de marzo del mismo año, para una antigüedad o tiempo de servicio de (1) meses (sic) y diez (10) días”. Asimismo, alegan que el periculum in mora, “necesariamente es cubierto porque de ejecutarse la Providencia Administrativa en contra de (su) representada la ocasionaría un daño irreparable en su patrimonio…”. Igualmente en la referida diligencia, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, exponen con respecto al periculum in mora que “de hacerse ejecutar la orden de reenganche de le acarrearía a (su) representada un gravamen irreparable cuando tendría que pagar a) los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de retiro del ciudadano Manuel Landaeta hasta la fecha de su reenganche, b) los salarios que percibiera durante todo el tiempo que durara el pronunciamiento de este Tribunal y c) el pago de la multa que impondría la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo en el supuesto que no se diera cumplimiento a la orden de reenganche, orden esta que de no ser acatada en su oportunidad generarían multas sucesivas de conformidad con lo estipulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. III MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa: Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente alegan que la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, deriva esencialmente del hecho que la Providencia Administrativa cuya nulidad se solicita ordenó el reenganche y pago de salarios caídos en base a una inamovilidad laboral especial de la cual supuestamente gozaba el trabajador, prevista en el Decreto Presidencial N° 4.848 de fecha 29 de septiembre de 2006, publicado en Gaceta Oficial N° 38.532 de fecha 29 de septiembre de 2006, inobservando que el solicitante tenía una antigüedad de un (1) mes y diez (10) días. Por lo que se refiere al periculum in mora señala que de acordarse la suspensión de los efectos solicitada se evitarían perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; ya que de no acordarse la suspensión de efectos solicitada la sociedad mercantil CLOVER INTERNACIONAL, C.A., tendría que pagar los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de retiro del ciudadano Manuel Landaeta hasta la fecha de su reenganche; los salarios que percibiera durante todo el tiempo que durara el pronunciamiento de este Tribunal; y el pago de la multa que impondría la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo en el supuesto que no se diera cumplimiento a la orden de reenganche, orden esta que de no ser acatada en su oportunidad generarían multas sucesivas. Ahora bien, el Tribunal observa que al folio uno (01) de los antecedentes administrativos del caso, el ciudadano Manuel Landaeta Argota, en la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que interpusiera en fecha 06 de marzo 2007 contra la sociedad mercantil CLOVER INTERNACIONAL, C.A., señaló que comenzó a prestar servicios en la referida sociedad mercantil en fecha 23-01-2007, desempeñando el cargo de Analista de Documentos, devengando un salario de Bs. 512.325, y que en fecha 05-03-2007, fue despedido, pese a encontrarse amparado por el fuero que le confiere el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente observa el Tribunal que el Inspector del Trabajo al momento de dictar la Providencia Administrativa N° 0578-2008, motivó su decisión en que el trabajador si bien no gozaba del fuero sindical invocado en la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos, el mismo en razón del salario mensual que devengaba al momento de ser despedido, si gozaba de la inamovilidad laboral especial establecida en el Decreto Presidencial N° 4.848 de fecha 29 de septiembre de 2006, publicado en Gaceta Oficial N° 38.532 de fecha 29 de septiembre de 2006. Sin que el presente pronunciamiento se tenga como un adelanto del fondo del asunto, sino por el contrario tomándose como fundamento el derecho a la tutela judicial efectiva, de lo anterior se desprende una presunción grave que la Inspectoría del Trabajo autora del acto impugnado durante el procedimiento que culminó con la Providencia Administrativa Nº 0578-2008, inobservó el artículo N° 4 del mencionado Decreto Presidencial N° 4.848, el cual exceptúa la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial, entre otros a “quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono”, ya que de dicha inobservancia del Decreto Presidencial, se derivaron consecuencias que no resultan de su propio contenido, ello al extender la inamovilidad del accionante mas allá de los límites establecidos por el artículo 4 del referido Decreto Presidencial, concluyendo que el accionante para el momento del despido gozaba de inamovilidad laboral especial y por ende no podía ser despedido sin la previa calificación de despido tramitada conforme a lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que trajo como consecuencia que se ordenara su reenganche y pago de salarios caídos, situación que pone de manifiesto la existencia de la presunción del buen derecho que se alega; sin que el presente pronunciamiento haya de ser considerado como prejuzgamiento definitivo en el presente proceso, tal como se manifestara ut supra, por tanto observa este Juzgador que emana de los autos una presunción de buen derecho que se debe proteger a los fines de garantizar las resultas del juicio de nulidad. En efecto, advierte este Tribunal que se está en presencia en este caso de la presunción de buen derecho que deriva a su vez de una presunción de lesión al debido proceso, lo cual hace innecesario analizar el periculum in mora, pues este se origina de la presunción de buen derecho, de allí que este Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspende los efectos de la Providencia Administrativa Nº 0578-2008 dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur, ello hasta tanto se resuelva el recurso de nulidad, y así se decide. Por tales razones la medida cautelar solicitada resulta PROCEDENTE, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: Primero: Declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos solicitada por los abogados Miguel Heredia Hurtado y Juan José Castillo Sánchez, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil CLOVER INTERNACIONAL, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 0578-2008 dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur, en la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Manuel Landaeta Argota. Segundo: Se suspenden los efectos de la Providencia Administrativa Nº 0578-2008 dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, ello hasta tanto se resuelva el fondo del recurso de nulidad. Publíquese, regístrese y notifíquese al Inspector del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur; a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano Manuel Landaeta Argota, en su condición de beneficiario de la Providencia Administrativa y a la parte recurrente. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO TEMPORAL ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo las tres de la tarde (03:00 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO TEMPORAL Exp: 09-2399/JC.