Exp. Nº 9575. Definitiva (Reenvío)/Recurso Apelación Demanda Civil Cobro de Bolívares. Parcialmente Con Lugar la demanda y el recurso “modifica”/”D” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: JOSE ELISEO MEDINA VISCONTI, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 3.714.576 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.182. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GONZALO CEDEÑO NAVARRETE, JOSE ELISEO MEDINA PLANCHART y SIMON CLEMENTE LAMUS ROSALES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.225.199, 13.557.831 y 12.384.564 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.567, 84.458 y 74.849, respectivamente. PARTE DEMANDADA: JESUS SOTO PACHECO y BIANEIRE PÉREZ DE SOTO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.350.796 y V-4.588.216, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GABRIEL E. SOTO PACHECO, LUIS EDUARDO COLMENARES SÁNCHEZ, LUIS EDUARDO COLMENARES MORENO y ENMANUEL SOTO WIRKES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.163.911, V-3.806.635, V-13.824.764 y V-13.338.735 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.096, 28.216, 93.378 y 95.985, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES. II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA. Llegan las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la decisión dictada el 07 de agosto de 2008, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la decisión dictada el 28 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, casó dicho fallo, decretó su nulidad y ordenó al tribunal superior que resultase competente dictar nueva sentencia. Remitido el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y cumplido con el sorteo de ley, éste le asignó el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 07 de noviembre de 2008 (f. 69), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva en reenvío. III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS. Se inicio el presente juicio de cobro de bolívares, mediante libelo de demanda interpuesto por el ciudadano José Eliseo Medina Visconti, asistido por el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, contra Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde expresó que consta en documento privado que el 28 de mayo de 1996, dio en calidad de préstamo al ciudadano Jesús Soto Pacheco la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), los cuales se obligó a devolverle en el mismo tipo de divisa recibida, en una única cuota pagadera el 28 de noviembre de 1996; que quedó establecido que durante el plazo, la referida cantidad no devengaría intereses y que el simple retardo del deudor en el pago al vencimiento del plazo, causaría daños y perjuicios, los que fueron irrevocablemente y de común acuerdo fijados en la cantidad de treinta dólares de los Estados Unidos (U.S. $. 30,oo) por cada día calendario de retardo, sin que los mismos tuviesen que ser probados, por haber sido establecidos como cláusula penal; que también quedó convenido que a partir de la fecha de vencimiento del plazo, los daños y perjuicios serían líquidos y exigibles día a día; que se eligió como domicilio especial, único y excluyente a la ciudad de Caracas, Distrito Federal; que la ciudadana Bianeire Pérez de Soto, en su condición de cónyuge del deudor, dio su anuencia y consentimiento al descrito empréstito; que el ciudadano Jesús Soto Pacheco no cumplió su obligación de pago al vencimiento del plazo; que desde el 29 de noviembre de 1996 inclusive, el deudor entró en mora con respecto a la satisfacción de su obligación de pagar el capital adeudado; que también desde esa fecha le adeuda los daños y perjuicios que conforme a la cláusula penal quedaron establecidos en treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo); que la cantidad que le adeuda por concepto de daños y perjuicios desde el 29 de noviembre de 1996 inclusive, hasta el 21 de septiembre de 2003 inclusive, asciende a la suma de setenta y cuatro mil quinientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 74.580,oo); demandó para que los ciudadanos Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto, en su condición de deudores, pagaran o a ello fuesen condenados por el tribunal en la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), por concepto de capital o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente para la fecha en que se verifique el pago, los cuales estimó sólo a los efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al cambio oficial de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo) por dólar, en la suma de treinta y cuatro millones cuatrocientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 34.424.000,oo), conforme al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, más la cantidad de setenta y cuatro mil quinientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 74.580,oo) o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente para la fecha en que el pago se verifique, los cuales estimó sólo a los efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al cambio oficial de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo) por dólar, en la suma de ciento diecinueve millones trescientos veintiocho mil bolívares (Bs. 119.328.000,oo), por concepto de daños y perjuicios establecidos como cláusula penal, causados desde el 29 de noviembre de 1996, hasta el 21 de septiembre de 2003, ambas fechas inclusive, a razón de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) diarios; asimismo, pidió que pagasen o a ello fuesen condenados, los daños y perjuicios que se siguiesen causando desde el 22 de septiembre de 2003, inclusive, hasta la fecha de la definitiva y total cancelación de las obligaciones, a razón de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) por cada día calendario, o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente a la fecha en que se verifique el pago, conforme al artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, para lo que solicitó se ordenase practicar experticia complementaria del fallo. Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto de fecha 13 de noviembre de 2003 (F. 14), la admitió y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario. Efectuados los trámites de citación, en fecha 28 de junio de 2004, compareció ante el tribunal de la causa, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, consignó instrumento poder que le acredita la representación judicial de la parte demandada y en tal carácter se dio por citado. En fecha 26 de julio de 2004, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito donde opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prohibición de la ley de admitir la acción. En fecha 06 de agosto de 2004, el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de contradicción de la cuestión previa opuesta. En fecha 19 de agosto de 2004, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas en el incidente de cuestiones previas. En fecha 08 de septiembre de 2004, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de conclusiones en el incidente de cuestiones previas. En fecha 11 de noviembre de 2004, el juzgado de la causa dictó decisión, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa propuesta por la parte demandada. En fecha 14 de enero de 2005, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por notificado de la decisión y consignó escrito de contestación de la demanda; consignando nuevamente contestación a la demanda el día 17 de enero de 2005. En dicha contestación, la representación judicial de la parte demandada rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda; negó, rechazó y contradijo la pretensión de pago del accesorio del capital demandado, bajo el título de daños y perjuicios; que dicha pretensión excede con creces las tasas promedio de interés legal y convencional, tanto en bolívares como en dólares; que ello consiste en usura, delito previsto y sancionado en las leyes vigentes; que el actor pretende cobrar la cantidad de setenta y cuatro mil quinientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 74.580,oo) o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente a la fecha que se verifique el pago, por concepto de daños y perjuicios, indicando además que dicha suma es equivalente a dos mil cuatrocientos ochenta y seis (2.486) días de mora desde la fecha de vencimiento de la obligación (29 de noviembre de 1996) hasta el 21 de septiembre de 2003 cuando introdujo la demanda, a razón de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 30,oo) diarios; que igualmente pretende el pago de las cantidades de dinero que se sigan causando por el mismo concepto hasta el pago definitivo del capital; que de una simple lectura del documento en que pretende fundarse el actor, se evidencia que pretendió disfrazar una ventaja o beneficio desproporcionado, bajo la denominación de daños y perjuicios, a manera de cláusula penal; que del mismo documento se desprende que la pretensión del prestamista, era obtener una ventaja o beneficio desproporcionado en razón de préstamo conferido, porque treinta dólares de los Estados Unidos (U.S. $ 30,oo) diarios por cada día de retraso en el pago del préstamo, excede con creces las tasas máximas de interés permitidas por la ley, constituyendo su pretensión de pago de la cláusula penal, una desproporcionada usura; que en documento fundamental se aprecia que el monto del préstamo fue de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo) y tomando como base la cantidad de treinta dólares de los Estado Unidos de América (30,oo) diarios, multiplicados por trescientos sesenta y cinco (365) días que tiene el año, el resultado es la cantidad de diez mil novecientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 10.950,oo), lo cual es equivalente al cincuenta coma ochenta y nueve por ciento (50,89%) anual sobre el capital; que a nivel internacional las tasas activas de interés en dólares, difícilmente superan el diez por ciento (10%) anual, ubicándose usualmente en el cinco por ciento (5%); que las tasas máximas activas en bolívares (Venezuela) sólo pueden ser cobradas por las Instituciones Bancarias conforme a las leyes especiales y según las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela; que las relaciones dinerarias entre particulares en bolívares, el máximo permitido en Venezuela es del tres por ciento (3%) anual, conforme al artículo 1746 del Código Civil, con lo cual resulta obvio que una tasa del cincuenta coma ochenta y nueve por ciento (50,89%) anual por un simple préstamo de dinero, constituye una ventaja o beneficio desproporcionado para el prestamista, que lesiona los derechos del supuesto deudor y que no puede ser demandado judicialmente por ser contrario a la ley; que la pretensión descrita constituye un delito, conforme lo disponen los artículos 91, 126 y 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LOPCU), vigente desde el 04 de mayo de 2004, porque cuando se pretende el pago de intereses de financiamiento capitalizados, intereses de mora, comisiones o cualquier otro recargo, como daños y perjuicios, diarios, que exceden los límites permitidos por la ley, se está incurriendo en el delito de usura, sobre todo cuando el supuesto préstamo concedido constituyó una simple operación de financiamiento, siendo aplicables los artículos 128 y 91 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por conformar una usura en operación de financiamiento; que si no se considera que la operación tuvo tal carácter, le es aplicable el artículo 126 eiusdem, siendo una usura genérica. Que la decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús E. Cabrera Romero, sirve de antecedente jurisprudencial de un pronunciamiento civil en relación a las cláusulas usurarias; que además la doctrina, antes de entrar en vigencia la Ley de protección al Consumidor y al Usuario, las consideraba contrarias a las buenas costumbres, lo que se agrega que es contraria a la ley; que todo ello quiere decir que antes de entrar en vigencia la nueva Ley de protección al Consumidor y al Usuario, ya la doctrina y la jurisprudencia se había pronunciado en relación a la ilegalidad e inconstitucionalidad de las cláusulas usureras, declarándose que debían no admitirse (excluirse) o negarse su procedencia en la definitiva; que posterior a la entrada en vigencia de la nueva ley, la usura devino en delito y es obligatorio para el juez civil declarar su improcedencia; que por ello, la pretensión de daños y perjuicios por la cantidad de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) diarios, escondiendo o disfrazando la usurera pretensión de interés mayor al cincuenta por ciento (50%) anual, por el capital, debe ser declarada sin lugar; en forma subsidiaria y en base a los mismos razonamiento, solicitó la nulidad de la cláusula de daños y perjuicios, por ser una pretensión de un interés anual superior al cincuenta por ciento (50%). En fecha 16 de febrero de 2005, el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 22 de febrero de 2005, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 24 de febrero de 2005, el tribunal de la causa agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes. En fecha 02 de marzo de 2005, el juzgado de la causa se pronunció en relación a las pruebas promovidas por las partes. En fecha 17 de mayo de 2005, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito que denominó de informes. En fecha 18 de mayo de 2005, el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes, en el cual hizo valer la extemporaneidad por anticipada de la contestación y solicitó se declarase confeso al demandado. En fecha 19 de septiembre de 2006, el juzgado de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en los siguientes términos: “En virtud de los argumentos de hecho y de Derecho que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el juicio que por acción de Cobro de Bolívares intentara el ciudadano José Eliseo medina Visconti, en contra de los ciudadanos Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto, todos identificados en esta sentencia, decide así: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por acción de Cobro de Bolívares intentara el ciudadano José Eliseo Medina Visconti, en contra de los ciudadanos Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto, todos suficientemente identificados en el encabezamiento de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada, ciudadanos Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto, a pagarle a la parte actora, ciudadano José Eliseo Medina Visconti, la suma de Veintiún Mil Quinientos Quince Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S. $ 21.515,00), por concepto de capital, contenido en el documento privado de fecha veintiocho (28) de Mayo de 1.996, que, conforme a lo establecido en el Artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela y, a los fines de dar cumplimiento al Artículo 117 de la citada Ley, siendo el cambio oficial actual de la República Bolivariana de Venezuela la suma de Dos Mil ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 2.150,00), por cada dólar, ello equivale a la suma de Cuarenta y Seis Millones Doscientos Cincuenta y Siete Mil Doscientos cincuenta Bolívares (Bs. 46.257.250,00). TERCERO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Cláusula Penal contenida en el documento privado suscrito entre las partes en fecha veintiocho (28) de Mayo de 1.996, la cual textualmente dice así: “No obstante el simple retardo de mi parte en el pago de la cantidad adeudada al vencimiento del plazo, causará a mi mencionado acreedor daños y perjuicios, los cuales han sido irrevocablemente y de común acuerdo fijados en la cantidad de Treinta Dólares de los Estados Unidos de América (U.S.$ 30,00), por cada día calendario de retardo, y sin que tales daños y perjuicios tengan que ser probados, pues fueron establecidos en el concepto de cláusula penal. Asimismo las partes convienen que dichos daños y perjuicios serán líquidos y exigibles día a día, a partir de la fecha de vencimiento del plazo fijo del contrato…”. Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que subió las actuaciones, previa distribución, al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 28 de junio de 2007, dictó sentencia, la que a su vez fue objeto del recurso extraordinario de casación, que fue declarado con lugar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de agosto de 2008. Casada dicha sentencia, se ordenó al tribunal superior que resultase competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio delatado; llegadas las actuaciones ante esta alzada, previo el sorteo de ley, para decidir se observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta por el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 19 de septiembre de 2006, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, incoada por José Eliseo Medina Visconti, contra Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto; condenó a la parte demandada a pagar a la actora, la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), por concepto de capital, en su equivalente en bolívares al tipo de cambio oficial de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,oo) por dólar de los Estado Unidos de América, que equivalente a la cantidad de cuarenta y seis millones doscientos cincuenta y siete mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 46.257.250,oo); y, la nulidad absoluta de la cláusula penal de daños y perjuicios, contenida en el documento fundamental de la demanda. En escrito de informes presentado ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la representación judicial de la parte actora-recurrente, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos: “El a quo sacó de juego la aplicación de la cláusula penal pactada entre las partes, a cuyo fin erró en la diagnosis de la norma jurídica que la contempla en nuestro ordenamiento. En efecto, el artículo 1.276 del Código Civil estatuye que todo contrato, sin distingo alguno, podrán los contratantes fijar una cláusula penal que determine, por anticipado, el monto de los daños a consecuencia de la ejecución de “todo contrato”. El a quo consideró malamente que “en cualquier contrato civil, distinto al préstamo a interés, el acreedor puede reclamar al deudor todos los daños, sin límite al (sic) alguno” (Vid pág. 32 de la sentencia).- Esto no estrictamente cierto. Nada impide que en un contrato de préstamo a interés, se pacte una cláusula penal. Porque justamente, según la doctrina secular venezolana: “la responsabilidad contractual no es materia de orden público en materia civil; por lo tanto, las partes pueden reglamentar en el contrato los efectos de su incumplimiento y el monto de la responsabilidad consiguiente” (Vid Palacios Herrera. Apuntes de Obligaciones. Tomo LL. p. 206). …Omissis… Significa que: las partes están habilitadas para anticipar cuál es el valor de los daños en que, cada una, puede incurrir en el trance de incumplir con las obligaciones asumidas por contrato; esto es una regla de rígido acatamiento; no en balde, la cláusula penal está contemplada y sancionada dentro del capítulo del Código Civil dedicado a los “efectos de las obligaciones”. Así pues, que cuando en la inteligencia del a quo la cláusula penal no progresa en los contratos de préstamo a interés, está saliéndose de la órbita del espíritu del artículo 1.276 del Código Civil en atención a que dicho pacto resulta válido para todo tipo de contrato. Ya desde esta premisa, la solución dada por el a quo resulta contraria a la norma jurídica, y en consecuencia, la Alzada en condiciones de hacer la correcta y cumplida interpretación para que de –carta- de naturaleza, a la cláusula penal que mi representado invocó en su aplicación, comoquiera que el demandado no pagó la cantidad de dinero que se le facilitó en préstamo sin interés y, en lugar de éstos, hubo de exigírsele el pago de la cláusula penal. Según la apelada, la cláusula penal rebasa “la cuantía lícita de los intereses” y por ello la declaró nula; sin embargo, olvida el sentenciador de la primera instancia que, justamente, el fundamento de la institución reside en que fija el valor de los daños y perjuicios por adelantado, con lo que se evita que se controvierta en juicio la existencia o el monto de ellos, de tal suerte que la parte contra quien obra no “puede alegar que no se ha causado –el daño- ni que los sufridos son en realidad menos, así como el acreedor por motivo alguno pretender aumentarlos, fundándose en que hubo dolo” (Vid DOMINICI. Ob. Cit. P. 761/762).- Y en esto, hasta la mejor doctrina moderna está de acuerdo con el maestro venezolano, porque las partes están autorizadas para incluir un pacto de esa naturaleza en cualquier negocio jurídico, pues así lo decidieron espontáneamente al convenirla libremente. …Omissis… …que tiene de ilícito o raro el que en la negociación celebrada entre mi representado y su demandado, se haya pactado una cláusula penal para fijar por anticipado unos daños, distintos al interés moratorio, superiores a la cuantía lícita de esos intereses, bien que una de las finalidades de la cláusula penal es precisamente la disuasión que ella comprende de que, si no se cumple deberá entonces el deudor encarar una sanción más gravosa; de manera, que con el mayor respeto, hemos de llegar a la idea, de que el Juez a quo se equivocó en la solución de Derecho que dio a la controversia, por una errónea interpretación del artículo 1.276 del Código Civil. Debió aplicar esa norma, pero correctamente interpretado en el sentido de que, el contrato a préstamo no está excluido de que pueda ser garantizado por ese especial medio.- …Omissis… …el a quo llegó a una conclusión relámpago, porque sin mayores análisis estableció que la Cláusula Penal es nula porque rebase los intereses legales, sin considerar que debió, como indica la doctrina, fijar atención en la voluntad querida de las partes de sí lo estipulado fue una pena o sencillamente “encubrir intereses usurarios”; esto no fue ni alegado ni probado y el Juez no se ocupó de hacer la distinción; lo que es muy importante para la suerte de este pleito, por ejemplo, de que las partes convinieron en que la cantidad prestada no devengaría intereses, ni compensatorios, correctivos o de mora; esto participa como un elemento digno de atención para determinar la “verdadera voluntad” en torno al punto por el Tribunal; siendo así, el fallo es en ese aspecto relevante, inmotivado. II En sentencia Nº 1589 de fecha 12 de julio de 2005, dictada por la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el expediente Nº 03-2967, la Sala reiteró que por ser materia íntimamente ligada al orden público, son de estricta observancia las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios. En este sentido, la Sala Constitucional dijo: …Omissis… Asimismo, en relación al principio procesal que todo proceso debe desarrollarse conforme al orden consecutivo legal con etapas de preclusión y según lo establecido en la Ley Adjetiva, de manera reiterada y pacifica, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a través de diferentes sentencia, algunas de las cuales a continuación cito, ha establecido la siguientes doctrina: En sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, expediente AA20-C-2002-000600, dictada con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, la sala asentó: …Omissis… Asimismo, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, en sentencia Nº 00229 de fecha 10 de mayo de 2005, Expediente Nº 00495, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, asentó: …Omissis… En este mismo orden de idea, la Sala de Casación Civil, en reciente decisión Nº RH 00-337, de fecha 6 de junio de 2005, Exp. 04-1011, en el caso de Servicios Técnicos Terac, C.A., contra Consorcio Occidental Consolidado, C.A., (COCCA), expresó: …Omissis… De las anteriores sentencias, se observa que la Sala Constitucional, al igual que de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el orden público está integrado por todas aquellas normas que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes ni subvertidas por los Jueces, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras. En una correcta aplicación de la citada doctrina emanada tanto de la Sala Constitucional, como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la apelada sentencia, el A quo debió declarar –y no lo hizo- la confesión ficta en que incurrieron los codemandados y no subvertir –como lo hizo- el orden de los trámites procesales con la única finalidad de reputar como presentada y tomada en cuenta en todo su valor, la extemporánea contestación a la demanda. Con este modo de proceder, el A quo “subsanó y premió” la impericia y la negligencia en que incurrió la representación judicial de los codemandados, al presentar dos veces “un escrito para dar contestación a la demanda”, fuera de su oportunidad legal, cual es la que fija el numeral 4 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Esa pretendida contestación a la demanda, debe tenerse como no hecha; y, en consecuencia, debe tenerse por confesa a la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En la sentencia apelada, el A quo dejó claramente asentado que esa pretendida contestación se produjo ANTES QUE SE APERTURARA EL LAPSO QUE, EN LA ESPECIE, FIJA LA LEY ADJETIVA PARA CONTESTAR LA DEMANDA (vid. Pág. 22 de la sentencia). Por esa razón de índole procesal y revestida de orden público, el A quo debió –y no lo hizo- declarar inexistente, por extemporánea, la pretendida contestación dada por los codemandados y, declarar que los codemandados incurrieron en ficta confesión…”. Por su parte la demandada, presentó observaciones en primera instancia y ante la alzada, mediante escritos del 31 de mayo de 2005 y 08 de mayo de 2007, alegando en el escrito presentado ante el juzgado superior, lo que a continuación se transcribe: “…En el capítulo primero de sus Informes, el representante del actor pretende explicar a este Tribunal Superior lo que a su decir, significó un error por parte del Tribunal A quo en su sentencia, al este último aparentemente dejar de aplicar la “cláusula penal pactada entre las partes”, es así como luego de transcribir múltiples normas contenidas en la ley sustantiva civil, opiniones parciales de diversos autores, concluye que hubo una errónea interpretación del artículo 1276 del Código Civil. En el segundo punto del referido escrito de informes, señala el apoderado actor, violación por parte del A quo de normas de orden público procesal y para demostrar sus supuestos alegatos transcribe distintas sentencias de las Salas del Tribunal supremo de Justicia; con el propósito de facilitar la lectura de las presentes observaciones me permitido alterar el orden propuesto por la representación judicial actora, analizando en forma previa los vicios de forma que a su decir incurrió el juzgador de primera instancia para luego realizar observaciones a los alegatos de fondo presentados. …Omissis… Es pertinente realizar observaciones a la jurisprudencia que trajo a los autos la representación judicial de la parte actora para justificar sus alegatos; en primer lugar debemos referirnos a la Sentencia Nº 1589 de fecha 12 de julio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, en el expediente Nº 03-2967, ahora bien, la parte demandante en forma deliberada o por descuido OMITIÓ que una de las partes involucradas (recurrente) en el referido fallo era el Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, denunciando LA FALTA DE APLICACIÓN DE LAS PRERROGATIVAS PROCESALES QUE GOZA EL ESTADO, sin embargo, la subversión del orden procesal denunciada y resuelta por la Sala constitucional se evidencia a simple vista de los párrafos transcritos en los folios 5, 6 y 7 del escrito de informes presentado ya que la Sala siempre se pronunció en relación a las prerrogativas del estado. Con lo anterior sólo pretendo dejar establecido que la sentencia traída al procedimiento con intención de denunciar la supuesta subversión del orden procesal no guarda relación con la denuncia formulada por la parte actora en relación a la contestación de la demanda presentada por la parte demandada. …Omissis… Sobre el punto objeto del presente análisis, la sentencia objeto de revisión por parte de ésta alzada, realizó un estudio detallado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva a la luz de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la aplicación de las sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que desarrollan para concluir que no podía considerar confesa a la demandada por haber presentado la contestación de demanda en forma anticipada. …Omissis… No obstante lo anterior, ante la insistencia de la representación judicial de la parte actora en la solicitud de declararse la confesión ficta de la demandada, es importante destacar que en el procedimiento que nos ocupa, la contestación de la demanda se verificó ANTES del vencimiento del lapso legalmente establecido, en consecuencia HUBO contestación, sin embargo, en relación a la “confesión” solicitada es pertinente destacar algunos planteamientos que desvirtúan su ocurrencia. …Omissis… En el presente caso hemos alegado, desde la primera oportunidad que tuvimos acceso al expediente (al oponerse las cuestiones previas), que la demanda es contraria a derecho porque implica la concreción de una figura conocida como usura, consistente en cobrar un accesorio por un supuesto préstamo dinerario que excede con creces los intereses legales máximos que pueden cobrarse en ese tipo de operaciones. En la contestación a la demanda, insistimos en el alegato de usura, e incluso pedimos se oficiara al Ministerio Público porque se estaría cometiendo un delito. Finalmente, en el escrito de promoción de pruebas, nuevamente nos referimos al mismo alegato de usura, y promovimos, precisamente, el mismo instrumento que pretende el actor hacer valer como fundamental de su acción, como prueba de nuestro insistente alegato. Consecuentemente, no puede haber confesión ficta en relación a una pretensión que es ab initio contraria a derecho y mucho menos condenarse mis representados al pago de la pretensión usurera. …Omissis… Es por todo lo anterior que jamás pueden desecharse, inclusive si fuesen extemporáneos, los alegatos de mis representados en relación a la improcedencia de la demanda, muy especialmente porque, aunque el actor pretenda ignorar completamente el alegato, lo que se intenta en este juicio es concretar por vía judicial una vulgar usura, lo cual además de ser inmoral actualmente es un delito y por ende una pretensión contraria a derecho. …Omissis… Antes de realizar un análisis sobre el motivo de la apelación, es necesario ratificar que el actor NO calificó la acción en su libelo y que la decisión del Juez en las cuestiones previas NO fue apelada por ninguna de las partes, y se aplica también contra la parte actora; en dicha decisión el Juez de la causa calificó expresamente la acción bajo la denominación “Juicio de Cobro de Bolívares” tal como lo afirma y reconoce el actor en sus informes. Consecuentemente, al NO haber sido calificada la demanda como “Cumplimiento de Contrato”, las normas que posteriormente el actor señala en sus Informes son inaplicables, pues de lo contrario se habría incurrido en un fraude procesal al declararse que se trata de un simple cobro de bolívares, para desnaturalizar la denuncia de usura derivada del Contrato redactado por el actor, el cual se pretende ejecutar, y luego volver a la tesis del Contrato en la definitiva, para afirmar, como pretende el actor, que la cláusula penal es válida por tratarse de un Contrato. En síntesis, tal como alegamos en los informes presentados en la primera instancia, si lo pretendido es cobrar un supuesto préstamo, los únicos accesorios que podían demandarse (y el actor no lo hizo) son los intereses, conforme a los límites legales, pues los daños y perjuicios a los cuales se refiere el demandante en sus informes, son los derivados en contratos que no se refieren a préstamos, lo cual se aprecia de una lectura completa de las sentencias que convenientemente a sus intereses transcribe parcialmente, cercenando deliberadamente la información que no le conviene. En relación a los conceptos demandados, estamos de acuerdo en que lo pretendido en la acción es cobrar un supuesto préstamo (cuya entrega jamás fue demostrada, sin perjuicio que un préstamo en dólares, sin demostrar la entrega del dinero, tampoco es creíble, porque en nuestro país el dólar legal no circula libremente), pero no estamos de acuerdo en la calificación que pretende dar el actor a los accesorios (según él daños y perjuicios contractuales), porque o es una acción por cobro de bolívares (habiendo quedado firme dicha calificación por la sentencia de cuestiones previa ratificada en la sentencia definitiva) o se trata de un cumplimiento de contrato. En este sentido doy por reproducidos nuestros alegatos en el escrito de informes rendido en la primera instancia. En este punto es pertinente agregar en estas observaciones, para que sea decidido en la definitiva y así lo solicitamos expresamente, que en el supuesto negado caso que la demanda sea admisible (la admisibilidad de la demanda puede ser revisada incluso por este Tribunal superior), al haberse interpuesto conjuntamente una acción principal por cobro de bolívares (supuesto préstamo dinerario) que incluye como accesorio una pretensión de cumplimiento de contrato (cláusula penal), se habría incurrió en una Inepta acumulación de Pretensiones, que puede ser alegada en todo grado y estado del proceso, por involucrar el orden público, y cuya declaración es obligatoria para el Tribunal. …Omissis… Ante dicha afirmación debemos, en primer lugar, recalcar la confusión presentada por la representación judicial de la parte actora, a saber la fijación convencional de los daños y perjuicios y la cláusula penal son dos especies distintas de un mismo género, donde la función de la primera es limitar la responsabilidad por indemnización ante el incumplimiento del contrato (independientemente del daño causado por el incumplimiento, o de si fue con o sin culpa del deudor) en cuyos casos el daño puede ser mayor o menor, pero el deudor sólo responde por una suma fija y determinada; mientras que la función de la segunda (cláusula penal) aún y cuando pueda perseguir la misma finalidad, lo esencial es coaccionar al deudor al cumplimiento para evitar el pago de la misma. No ha sido jamás contradicho en este juicio la posibilidad de establecer convencionalmente cláusulas penales en los contratos, como lo pretende hacer ver el actor en los informes ante esta superior instancia, de hecho, tal posibilidad la reconoce el juez en la sentencia recurrida al expresar: …Omissis… Lo que sí está en discusión, es la naturaleza jurídica y sobre todo la cuantía de la cláusula penal y la minusvalía en que se encontró nuestro representado quien es de profesión ingeniero, al suscribir un contrato con un abogado (actor) QUIEN UTILIZANDO ARTILUGIOS DESLEALES Y FALTOS DE PROBIDAD PRETENDIÓ DISFRAZAR BAJO EL ARGUMENTO DE UNA CLÁUSULA PENAL LOS INTERESES EN DOLARES QUE GENERARA LA OBLIGACIÓN y tal situación fue resuelta por el A quo en aplicación de justicia cuando estableció: …Omissis… Todo lo anterior demuestra que la pretensión del actor en su libelo de demanda (desenmascarada por la sentencia del A quo) es una pretensión de cobro de dicha cláusula Penal, que constituye ab initio una desproporcionada USURA, actualmente prevista y sancionada por la Ley De Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU). …Omissis… Lo anterior indica en forma clara que la pretensión de cobro de la cláusula penal (pretensión accesoria) realizada por la parte actora tal y como lo destacó el tribunal A quo es cobrar intereses superiores a los establecidos por la Ley (disfrazado como cláusula penal) y la apelación formulada por la parte actora, no es mas que LA CONTINUACIÓN en su interés de que por vía judicial se convalide una pretensión usuraria contraria a la ley sustantiva civil y que además es un delito conforme a la legislación vigente. Y aún cuando nos encontramos en materia civil, las normas relativas para los controles de usura sí son de aquellas donde está interesado el orden público, en consecuencia dichas normas nos son renunciable ni relajables por las partes y son de obligatorio cumplimiento por parte del órgano jurisdiccional y así solicito sea declarado, todo en concordancia con el artículo 6 del Código Civil vigente…”. Consideraciones previas: De lo expuesto ut supra se concluye que este juzgador debe emitir pronunciamiento, en primer lugar, en relación al alegato de inepta acumulación de pretensiones, esgrimido por la parte demandada, en sus escritos de observaciones presentados ante la primera instancia y ante la alzada en fechas 31 de mayo de 2005 y 08 de mayo de 2007, en razón de haberse interpuesto conjuntamente el cobro de bolívares, por vía principal, con un accesorio de ejecución de contrato, al peticionarse la condenatoria de la cláusula penal; en segundo lugar, sobre las faltas al procedimiento por vicios en la practica de la notificación efectuada por el alguacil accidental del juzgado de la causa en fecha 10 de enero de 2005, de la decisión de fecha 11 de noviembre de 2004, que resolvió las cuestiones previas opuestas por la demandada; en tercer lugar, sobre la extemporaneidad de los dos (2) escritos de contestación de la demanda presentados en fechas 14 y 17 de enero de 2005, alegada por la parte actora, por cuando aduce que debe tenerse como no efectuada la contestación, por haberse realizado fuera de su oportunidad legal y en consecuencia declararse confesa a la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; por último y sólo en caso de improcedencia de la confesión peticionada, examinar el fondo del controvertido, tomando en cuenta que lo peticionado por el actor es el pago del préstamo que otorgó a los ciudadanos Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto, por la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente para la fecha en que ocurra el pago, los cuales a los fines de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio oficial de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo), por dólar, estimó en la cantidad de treinta y cuatro millones cuatrocientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 34.424.000,oo), por concepto de capital adeudado e ilustrado en documento privado de fecha 28 de mayo de 1996, mediante el cual le otorgó un préstamo a los referidos ciudadanos; asimismo peticionó el pago de la cantidad de setenta y cuatro mil quinientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 74.580,oo), o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente para la fecha en que ocurra el pago, los cuales a los efectos de dar cumplimiento al artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, estimó al tipo de cambio de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo) por dólar americano, en la cantidad de ciento diecinueve millones trescientos veintiocho mil bolívares (Bs. 119.328.000,oo), por concepto de daños y perjuicios, los cuales fueron convenidos y establecidos en treinta dólares de los Estado Unidos de América (U.S. $. 30,oo) diarios por cada día de retraso en el pago, siendo que desde la fecha de vencimiento de la obligación (28 de noviembre de 1996) exclusive, hasta el 21 de septiembre de 2003, inclusive, habían transcurrido dos mil cuatrocientos ochenta y seis (2.486) días de retardo en el pago; más los que se siguiesen causando hasta que el pago de efectuase, a razón de la misma penalidad. Ante tal pedimento la parte demandada se excepcionó centrando su defensa en la negación, rechazo y contradicción de la demanda en forma genérica; en que el interés máximo permitido entre operaciones dinerarias entre particulares es el tres por ciento (3%) anual, por lo que el establecimiento de una penalidad diaria a razón de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) por cada día de retraso en el pago, constituye una ventaja o beneficio desproporcionado para el prestamista, que lesiona los derechos del supuesto deudor y no puede ser reclamada judicialmente por ser contrario a derecho, conforme con los artículos 91, 126 y 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que tipifican el delito de usura, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de la cláusula penal de daños y perjuicios. I De la inepta acumulación de pretensiones: La demandada en sus escritos de observaciones de fechas 31 de mayo de 2005 y 08 de mayo de 2007, presentados ante la primera y segunda instancia, fundamentó su alegato de inepta acumulación, en que la parte actora acumuló en la demanda la pretensión principal de cobro de bolívares, derivado de un préstamo dinerario, e incluyó una pretensión accesoria de ejecución de contrato, cuando pidió la satisfacción de la cláusula penal. Señaló que dicha defensa puede ser opuesta en todo grado y estado del proceso, por interesar al orden público y cuya declaración es obligatoria para el tribunal, ya que ello devendría en la inadmisibilidad de la demanda. Asimismo, denunció que al no haber sido calificada la demanda como cumplimiento de contrato, las normas que posteriormente señaló el actor en sus informes son inaplicables, pues de lo contrario incurrió en un fraude procesal. El tribunal para resolver considera: El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, establece: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razones de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”. En el caso de marras, se evidencia que el actor en su escrito libelar, solicitó el pagó de la suma dada en calidad de préstamo, más el pago de los daños y perjuicios, establecidos en la cláusula penal por el retardo en el pago; siendo ello así, evidencia este jurisdicente, que en el caso que nos ocupa, no existe la inepta acumulación de pretensiones argüida por la demandada, pues los daños y perjuicios son una consecuencia de la inejecución en la obligación del pago reclamado. A mayor abundamiento se aprecia que el préstamo es un contrato bilateral, por medio del cual una persona, denominada prestamista, entrega a otra, llamada prestatario, cierta cantidad de cosa fungibles, con el compromiso de éste último, de devolverlo en determinado momento; dicho contrato es gratuito, pues no genera ganancia alguna para ninguna de las partes, sin embargo, las partes pueden establecer indemnización por los daños y perjuicios que se le causen al prestamista por el retardo en la satisfacción de la obligación. Conforme al artículo 1277 del Código Civil, los daños y perjuicios ocasionados en ocasión al retardo en la satisfacción de la obligación, consisten siempre en el pagó de intereses. De igual forma advierte este jurisdicente que no evidencia en el presente caso fraude procesal, tal como lo indica la demandada, pues el hecho de invocar ciertas normas legales, sean o no ajustadas al caso, ello no se subsume como una conducta del actor que lo haga encuadrar en fraude al proceso. Razón suficiente, para considerar que, en el caso que nos ocupa, no existe la inepta acumulación ni el fraude procesal esbozados por la parte demandada, lo que conlleva su declaratoria sin lugar, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. II De las faltas al procedimiento por vicios en la notificación: Por los efectos procesales que generaría en el juicio, este jurisdicente, examinará lo denunciado con respecto a los vicios de la notificación practicada en fecha 10 de enero de 2005, por el ciudadano José Aguilera, alguacil accidental del tribunal de la causa, denunciados por el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegando que dicho funcionario, notificó a la parte demandada de la decisión dictada 11 de noviembre de 2004, en la que se resolvió la cuestión previa opuesta por la ésta, en la conserjería del edificio donde residen sus mandantes, lo que hace nulo y contrario a la ley el acto en cuestión, por no haberse verificado en el domicilio procesal. Para decidir se observa: En fecha 11 de noviembre de 2004, el juzgador de primer grado, dictó decisión en la que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; esto es, la prohibición de la ley para admitir la acción, opuesta por la parte demandada; la condenó en costas y, en razón de haberse emitido pronunciamiento fuera del lapso establecido, se ordenó la notificación de las partes, conforme los artículos 251 y 233 eiusdem. En fecha 17 de noviembre de 2004, el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado de la decisión y solicitó se procediese a notificar a la parte demandada. En fecha 24 de noviembre de 2004, el juzgado de la causa ordenó la notificación de la parte demandada, mediante boleta de notificación que libró al efecto. En fecha 10 de enero de 2005, el ciudadano José Aguilera, alguacil accidental del juzgado de la causa, dejó constancia que a las siete y treinta minutos antes meridiem (7:30 a.m.) del 22 de diciembre de 2004, se trasladó a la Avenida Principal, Edificio Santa Ana, Piso 5, Pent House, Urbanización Cumbres de Curumo, Estado Miranda, con la finalidad de practicar la notificación de la parte demandada, donde fue atendido por la ciudadana Deicy Rico, quién recibió las boletas de notificación y firmó las respectivas copias, las cuales consignó en cumplimiento de la misión encomendada. En fecha 14 de enero de 2005, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, compareció ante el tribunal de la causa, impugnó la notificación realizada por el alguacil accidental, por haberse realizado en un lugar distinto a su domicilio procesal; y, a todo evento, consignó escrito de contestación de la demanda. El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicio, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. De la norma transcrita se colige que el juez siendo el director del proceso, debe procurar su estabilidad e impulsarlo hasta su fin natural, el cual es la sentencia, evitando extralimitaciones, el incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión a algunas de las partes, desigualdades según la condición que éstas tengan en el juicio y corriendo aquellas faltas que puedan causar la nulidad del mismo. Igualmente, se evidencia que a pesar que el acto no haya cumplido con sus formalidades esenciales de validez, si el mismo alcanzó el fin para el cual está destinado, no podrá declararse nulo. De la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente, se evidencia que la parte demandada, impugnó el procedimiento alegando la nulidad de la notificación de la decisión que resolvió la cuestión previa opuesta, afirmando que la misma fue realizada en la conserjería del edificio donde sus mandantes tienen residencia, lo que no constituye domicilio procesal; hecho éste que no probó, tampoco logró establecer que el alguacil del tribunal de la causa, haya efectuado dicha notificación en un lugar distinto al que señaló; es decir, que el alguacil se constituyó en la conserjería del edificio y no en la dirección que indicó en su diligencia del 10 de enero de 2005 (actuación que debió atacar por medio de la tacha de falsedad). En todo caso, la notificación en cuestión alcanzó su fin, el cual era poner a la parte en conocimiento de dicha decisión, ello por cuanto la primera actuación luego de la constancia de la practica de la notificación, fue la diligencia del 14 de enero de 2005, suscrita por el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en la que se impugnó la notificación y, a todo evento, consignó escrito de contestación; razones suficientes para considerar que el acto de notificación de la decisión de cuestiones previas, alcanzó su fin y como consecuencia, debe este jurisdicente desechar la impugnación del procedimiento de notificación opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así formalmente se decide. III De la oportunidad de la contestación: Peticionó la parte actora, fuese declarada la extemporaneidad de los dos (2) escritos de contestación de la demanda, presentados por la parte demandada, toda vez que los mismos fueron aportados a los autos en forma anticipada, cuando el lapso para contestar no se había iniciado; y, en consecuencia, pidió fuese declarada confesa, dada la falta de contestación (por anticipada), y por no haber promovido prueba alguna que le favoreciere. Para decidir se observa: En fecha 11 de noviembre de 2004, el juzgado de la causa, dictó decisión en la que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley para admitir la acción, opuesta por la parte demandada. En dicha decisión se ordenó la notificación de las partes, por haber sido pronunciada fuera de su lapso legal. En fecha 17 de noviembre de 2004, el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado y solicitó se procediese a notificar a la parte demandada. En fecha 24 de noviembre de 2004, el juzgado de la causa, ordenó la notificación de la parte demandada, mediante boleta que libró al efecto. En fecha 10 de enero de 2005, el ciudadano José Aguilera, en su carácter de alguacil accidental del juzgado de la causa, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada, en la persona de la ciudadana Deicy Rico, titular de la cédula de identidad Nº 5.024.273. En fecha 14 de enero de 2005, el abogado Enmanuel Soto Wirkes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por notificado de la decisión y consignó escrito de contestación de la demanda; consignado nuevamente escrito de contestación de la demanda el 17 de enero de 2005. De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia al folio 186, cómputo de los días de despacho transcurridos en el tribunal de la causa, desde el 10 de enero de 2005, exclusive, hasta el 17 de enero de 2005, inclusive, en donde se dejó constancia de haber transcurrido cinco (05) días de despacho, dispuestos para que se ejerciese el recurso ordinario contra la decisión que resolvió la cuestión previa propuesta por la parte demandada; y, habiéndose contestado la demanda en dos oportunidades, a saber: el 14 y 17 de enero de 2005, debe concluirse que la misma es anticipada, pues fue el mismo día en que la demandada, se dio por notificada de la decisión que resolvió la cuestión previa; fecha que daba inició al término de la apelación; y, posteriormente, dentro de dicho término, conforme lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar: …Omissis… 4º En los casos de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta…”. De la norma transcrita se infiere, que una vez resueltas las cuestiones previas contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y siendo declaradas sin lugar, la contestación de la demanda debe efectuarse dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento del término de la apelación. Ahora bien, si el demandado se adelanta y da su contestación dentro del lapso de apelación, sin que luego haga uso de ella, la contestación debe considerarse como válida, pero se dejaran correr íntegramente los dos plazos de cinco días, para todos los efectos que la contestación conlleve: reconvención, citas, lapso probatorio, etc.. Esa actuación trascendental anticipada no atenta contra el orden público absoluto ni la igualdad de las partes. Se insiste con la mejor doctrina en que no puede considerarse el proceso como una suerte de rito protocolario, propio del derecho quiritario, cuyo incumplimiento frustra el cometido de administrar justicia; la verdadera justicia, la que el caso reclama. La contestación debe considerarse válida por las mismas razones que lo es la apelación anticipada. Así se establece. Acorde con lo expuesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada el 24 de febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el juicio de intimación de honorarios profesionales, intentado por los abogados René Buroz Henríquez y Rita Elena Tamiche Santoyo, contra Daisis Antonieta Sanabria, en su carácter de representante legal de su menor hijo Yean Franco Dinello Sanabria, Expediente Nº AA20-C-2005-000008, expresó: “Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal especifica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación, el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho. Por tanto, en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la Sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia Nº PC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: Orlando Rafael de La Rosa Maestre contra Luisa Margarita Fernández de González, exp. Nº 03-400, y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal. Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siendo que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…”. Como antes se señaló, en el caso bajo examen, la parte demandada consignó escrito de contestación de un mismo tenor en dos oportunidades (14 y 17 de enero de 2005), siendo ambas actuaciones anticipadas, por no haberse iniciado el lapso legal para que se realizase dicho acto; sin embargo, como bien lo señaló el juzgador de primer grado, no puede castigarse a la parte que habiendo actuado con diligencia se anticipó al lapso o término en que correspondía realizar la actuación, pues con ello se evidencia el interés inmediato en ejercer su derecho a la defensa; además no resulta dicha actuación violatoria de derechos de la otra parte en el litigio. En consecuencia, se desecha la petición de confesión ficta, efectuada por la parte actora en su escrito de informes, tanto en primera instancia como en alzada y se tiene válida la contestación a la demanda efectuada por la parte demandada, que aún cuando consta en dos (2) oportunidades, son de un mismo tenor. Así formalmente se decide. IV Del acervo probatorio: Desestimados los puntos previos opuestos, este tribunal para resolver el fondo de lo debatido debe apreciar prima facie el acervo probatorio traído a los autos por las partes, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De las pruebas aportadas por la parte actora, conjuntamente con el libelo de demanda: • Documento privado, por medio del cual el ciudadano Jesús Soto Pacheco, declaró recibir del ciudadano José Eliseo Medina Visconti, en fecha 28 de mayo de 1996, en calidad de préstamo, la suma de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), los cuales se obligó a devolver en el mismo tipo de divisas y en una única cuota pagadera el 28 de noviembre de 1996; asimismo, se evidencia que se estableció que la referida cantidad no devengaría intereses, durante el plazo; que el simple retardo en el pago de la suma prestada al vencimiento del plazo, causaría daños y perjuicios al acreedor, los cuales fueron fijados de común acuerdo en la cantidad de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo), por cada día calendario de retardo; que los referidos daños y perjuicios serían líquidos y exigibles día a día a partir de la fecha de vencimiento del plazo fijo; igualmente, se evidencia que la ciudadana Bianeire Pérez de Soto, en su condición de cónyuge de Jesús Soto Pacheco, dio su anuencia y consentimiento con el empréstito; documento que es apreciado y valorado por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444 del Código de Procedimiento Civil, 1363, 1364 y 1368 del Código Civil, por no haber sido impugnado o desconocido por la parte contra quién fue opuesto. Así se establece. • Marcada “B”, certificación de gravámenes, emanada del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda; dicho documento fue promovido por la parte actora, con la finalidad de probar el derecho de propiedad que goza el demandado sobre el inmueble que en ella se mencionada y sobre el cual peticionó medida preventiva, siendo dicha probanza suministrada a los efectos cautelares, razón por la cual no se aprecia en sentido al fondo del controvertido por no guardar relación con el mismo. Así se establece. De las pruebas promovidas por la parte actora, en la etapa probatoria: • Hizo valer el valor y mérito probatorio que se desprende del documento privado suscrito entre Jesús Soto Pacheco, Bianeire Pérez de Soto y José Eliseo Medina Visconti, y sobre el cual ya se emitió pronunciamiento sobre su valoración y apreciación, lo que se da por reproducido en este acápite. Así se establece. • Marcadas “1”, Copias certificadas expedidas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de actuaciones que rielan en el expediente distinguido con el Nº 01-9942, contentivo del juicio de ejecución de hipoteca, incoado por Ramón Isua Fraga, contra José Daniel Soto Pacheco y Bianeire Coromoto Pérez de Soto; documento que es desechado por este jurisdicente, por constituir meras copias certificadas de actuaciones procesales, impertinentes al presente proceso, por no guardar relación con el mismo, ya que lo peticionado en este caso es la satisfacción de pago de una suma de dinero prestada por la parte actora a los demandados y no guarda relación con el proceso de ejecución de hipoteca que haya podido seguirse contra los ciudadanos Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto. Así se establece. • Marcado “2”, copia simple de documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 11 de julio de 2001, bajo el Nº 12, tomo 51 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; documento que es desechado por este jurisdicente, por ser impertinente a la causa que nos ocupa, ya que del mismo no se puede establecer obligaciones entre las partes contendientes en el presente proceso, amen de la inoponibilidad del referido documento a terceros, por tratarse de documento autenticado, que hace fe solo entre las partes que lo suscriben, por lo que no puede ser utilizado como medio probatorio por tercero ajeno a la relación contenida en él. Así se establece. • Con el mismo razonamiento expuesto ut supra, son desechadas las copias simples de documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 14 de agosto de 2002, bajo el Nº 37, Tomo 48, que marcadas “3” produjo la parte actora. Así se establece. De las pruebas producidas por la parte demandada: • El mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterar este Tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el Tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide. V Del fondo: Corresponde ahora emitir pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, tomando en cuenta que lo peticionado por el actor es el pago del préstamo que otorgó a los ciudadanos Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto, por la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente para la fecha en que ocurra el pago, los cuales a los fines de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio oficial de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo), por dólar, estimó en la cantidad de treinta y cuatro millones cuatrocientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 34.424.000,oo), por concepto de capital adeudado e ilustrado en documento privado de fecha 28 de mayo de 1996, mediante el cual le otorgó un préstamo a los referidos ciudadanos; asimismo peticionó el pago de la cantidad de setenta y cuatro mil quinientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 74.580,oo), o su contravalor en bolívares al tipo de cambio corriente para la fecha en que ocurra el pago, los cuales a los efectos de dar cumplimiento al artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, estimó al tipo de cambio de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo) por dólar americano, en la cantidad de ciento diecinueve millones trescientos veintiocho mil bolívares (Bs. 119.328.000,oo), por concepto de daños y perjuicios, los cuales fueron convenidos y establecidos en treinta dólares de los Estado Unidos de América (U.S. $. 30,oo) diarios por cada día de retraso en el pago, siendo que desde la fecha de vencimiento de la obligación (28 de noviembre de 1996) exclusive, hasta el 21 de septiembre de 2003, inclusive, habían transcurrido dos mil cuatrocientos ochenta y seis (2.486) días de retardo en el pago; más los que se siguiesen causando hasta que el pago de efectuase, a razón de la misma penalidad. Ante tal pedimento la parte demandada se excepcionó centrando su defensa en la negación, rechazo y contradicción de la demanda en forma genérica; en que el interés máximo permitido entre operaciones dinerarias entre particulares es el tres por ciento (3%) anual, por lo que el establecimiento de una penalidad diaria a razón de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) por cada día de retraso en el pago, constituye una ventaja o beneficio desproporcionado para el prestamista, que lesiona los derechos del supuesto deudor y no puede ser reclamada judicialmente por ser contrario a derecho, conforme con los artículos 91, 126 y 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que tipifican el delito de usura, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de la cláusula penal de daños y perjuicios. En el caso de marras, se evidencia que la parte demandada, en su contestación, negó, rechazó y contradijo en forma genérica la demanda; con lo cual, negó la existencia de la obligación. Ahora bien, produjo el actor, documento privado, por medio del cual el ciudadano Jesús soto Pacheco, recibió del ciudadano José Eliseo Medina Visconti, en calidad de préstamo, la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), el cual –como se expresó al momento de su valoración- no fue desconocido, tachado ni impugnado por la parte contra quién fue opuesto, por lo que quedó comprobada la obligación del deudor de pagar la cantidad que le fue dada en préstamo el 28 de noviembre de 1996; aunado a ello tenemos, que el demandado en el presente caso, no se reveló contra la decisión dictada por el a-quo, que lo condenó al pago del capital adeudado, con lo cual aceptó su obligación, razones éstas para considerar que el controvertido en esta instancia superior, se encuentra circunscrito al establecimiento de nulidad de la cláusula penal de daños y perjuicios, contenida en el contrato de préstamo, solicitada por la demandada. Así se establece. En razón de la aceptación de la condena dictada por el juzgador de primer grado y sólo estando el controvertido circunscrito al establecimiento de la nulidad de la cláusula penal, debe este jurisdicente, confirmar la condena de la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), por concepto de capital, que conforme a lo establecido en los artículos 115 y 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, siendo el cambio oficial actual de la República Bolivariana de Venezuela la suma de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar américano, ello equivale a la cantidad de cuarenta y seis mil doscientos cincuenta y siete bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 46.257,25), lo que resulta de multiplicar la condena en dólares americanos por el tipo de cambio oficial. Así formalmente se decide. En lo que respecta a la cláusula penal de daños y perjuicios, peticionados por el actor y sobre la que se pidió declaratoria de nulidad, se observa que en el documento fundamental de la demanda, se estableció: “…Durante el plazo, la referida cantidad no devengará intereses. No obstante, el simple retardo de mi parte en el pago de la cantidad adeudada al vencimiento del plazo, causará a mi mencionado acreedor daños y perjuicios, los cuales han sido irrevocablemente y de común acuerdo fijados en la cantidad de Treinta Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30,oo) por cada día calendario de retardo y, sin que tales daños y perjuicios tengan que ser probados, pues fueron establecidos en concepto de cláusula penal. Asimismo, las partes convienen que dichos daños y perjuicios serán líquidos y exigibles día a día, a partir de la fecha de vencimiento del plazo fijo del contrato…”. De la anterior transcripción se observa que las partes convinieron, en el documento fundamental de la demanda, que la cantidad adeudada no generaría intereses y que el retardo en el pago ocasionaría daños y perjuicios, los cuales fueron fijados en la suma de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) por cada día de retardo en el pago del capital adeudado. Ahora bien, con la finalidad de establecer si los daños y perjuicios, son contrarios a la ley, por rebasar el límite legal dispuesto de interés en préstamos entre particulares, es conveniente establecer la naturaleza de la cláusula de daños y perjuicios pactada. Los artículos 1258, 1277 y 1746 del Código Civil, establecen: “Artículo 1258. La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena si no la hubiera estipulado por el simple retardo”. “Artículo 1277. A falta de convenio en las obligaciones que tiene por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora, sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida”. “Artículo 1746. El interés es legal o convencional. El interés legal es del tres por ciento anual. El interés convencional no tiene más límites que los que fueron designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor. El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal. El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual”. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal; en el caso de marras, tenemos que los contratantes pactaron como cláusula penal, por el simple retardo en la ejecución de la obligación principal, la cantidad de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) por cada día de retardo en el pago de la cantidad dada en préstamo. Ahora bien, estando delante de un contrato de préstamo, encontramos que el artículo 1277 del Código Civil, refiere que la falta de cumplimiento de las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, generan daños y perjuicios para el acreedor y que los mismos siempre consisten en el pago de intereses, salvo disposiciones especiales. Igualmente, el artículo 1746 eiusdem, dispone que la tasa de interés legal es del tres por ciento (3%) anual y la tasa de interés convencional, no tiene más límites que los que fueron designados por la Ley especial, salvo que ésta no lo limite y el interés exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor. En el caso bajo estudio, se evidencia que las partes convinieron que la suma dada en préstamo, no generaría intereses durante el plazo; pero que el retraso en el pago una vez vencido su cumplimiento, generaría daños y perjuicios, los cuales pactaron en la cantidad de treinta dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 30,oo) por cada día de retardo; con ello infiere este jurisdicente, que la voluntad de las partes fue que el capital dado en préstamo, no generase intereses convencionales durante el plazo concedido para que se efectuase el pago, pero sí por la mora; es decir, al estipularse cláusula penal de daños y perjuicios por el retardo en la ejecución de la obligación en el contrato de préstamo a interés debe responder a la figura de los intereses y existiendo una limitación legal para su cálculo, establecida en el segundo aparte del artículo 1746 del Código Civil, al interés corriente del mercado al tiempo de la convención, considera este jurisdicente, que la cláusula penal aquí analizada es excesiva y desproporcionada, toda vez que siendo los intereses, la indemnización legal por el retardo en la ejecución de las obligaciones por parte del deudor, no puede pretender la parte actora, en el caso que nos ocupa, que se condene al demandado al pago de una cantidad que exceda de la limitación legal. Así se establece. Empero, si bien es cierto que la cláusula penal convenida, excede de la limitación legal de daños y perjuicios en caso de préstamo a interés, también debe darse por cierto que el artículo 1746 del Código Civil, faculta al juez limitar ese exceso hasta el permitido legalmente, lo que se hará en este caso dado el reclamo del demandado por su evidente ilegalidad; no obstante y dado que la cláusula contractual no comporta el vicio de nulidad invocado, pero se faculta al juez para limitar el exceso del límite legal; es por ello que considera quién decide, que la reclamación del actor por daños y perjuicios por la inejecución de las obligaciones contraídas por los demandados, deberá prosperar, pero al interés corriente al tiempo de la convención, tal como lo establece el artículo 1746 del Código Civil; en este caso y dada la moneda única de cambio de la convención, tal limitación deberá circunscribirse al mercado fijado por el órgano competente de los Estados Unidos de América, en la fijación del interés máximo entre particulares, desde el 29 de noviembre de 1996, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, ambas fechas inclusive; conforme a los convenios de préstamo entre particulares y según los índices legales de intereses permitidos, mediante experticia complementaria del presente fallo que realizaran expertos contables designados de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 556 y 249 del Código de Procedimiento Civil; y, una vez fijados éstos, en la misma experticia, se fijará su equivalencia en bolívares, al tipo de cambio oficial. Así formalmente se decide. Por los razonamientos expuestos, debe declararse parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 19 de septiembre de 2006, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, incoada por José Eliseo Medina Visconti, contra Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto. En consecuencia, condenar a la parte demandada a pagar a la parte actora, la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), o su equivalente en bolívares, a la tasa de cambio oficial, lo que arroja la cantidad de cuarenta y seis mil doscientos cincuenta y siete bolívares fuertes con veinticinco céntimos (Bs.F. 46.257,25), por concepto de capital adeudado; más la indemnización de los daños y perjuicios contraídos por los demandados, los cuales deberán ser calculados al interés corriente al tiempo de la convención, tal como lo establece el artículo 1746 del Código Civil; en este caso y dada la moneda única de cambio de la convención, tal limitación deberá circunscribirse al mercado fijado por el órgano competente de los Estados Unidos de América, en la fijación del interés máximo entre particulares, desde el 29 de noviembre de 1996, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, ambas fechas inclusive; conforme a los convenios de préstamo entre particulares y según los índices legales de intereses permitidos, mediante experticia complementaria del presente fallo que realizaran expertos contables designados de acuerdo con los artículos 556 y 249 del Código de Procedimiento Civil; y, una vez fijados éstos, en la misma experticia, se fijará su equivalencia en bolívares, al tipo de cambio oficial, todo lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado Gonzalo Cedeño Navarrete, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 19 de septiembre de 2006, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, incoada por José Eliseo Medina Visconti, contra Jesús Soto Pacheco y Bianeire Pérez de Soto. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora, la cantidad de veintiún mil quinientos quince dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $. 21.515,oo), por concepto de capital, que conforme a lo establecido en los artículos 115 y 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, siendo el cambio oficial actual de la República Bolivariana de Venezuela la suma de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar américano, ello equivale a la cantidad de cuarenta y seis mil doscientos cincuenta y siete bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 46.257,25), lo que resulta de multiplicar la condena en dólares americanos por el tipo de cambio oficial; más la indemnización de los daños y perjuicios contraídos por los demandados, los cuales deberán ser calculados al interés corriente al tiempo de la convención, tal como lo establece el artículo 1746 del Código Civil; en este caso y dada la moneda única de cambio de la convención, tal limitación deberá circunscribirse al mercado fijado por el órgano competente de los Estados Unidos de América, en la fijación del interés máximo entre particulares, desde el 29 de noviembre de 1996, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, ambas fechas inclusive; conforme a los convenios de préstamo entre particulares y según los índices legales de intereses permitidos, mediante experticia complementaria del presente fallo que realizaran expertos contables designados conforme a los artículos 556 y 249 del Código de Procedimiento Civil; y, una vez fijados éstos, en la misma experticia, se fijará su equivalencia en bolívares, al tipo de cambio oficial. Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. Queda así modificado, en los términos expuestos, el fallo apelado. Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ, LA SECRETARIA, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA ABG. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº 9575. Definitiva (Reenvío)/Recurso Apelación Demanda Civil Cobro de Bolívares. Parcialmente con lugar “modifica”/”D” EJSM/EJTC/carg. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem (2:30 p.m.). Conste, LA SECRETARIA, ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.