REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA






TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Maracay, 14 de Mayo de 2009
199° y 150°

Admitida como ha sido la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA ORDINARIA) ha intentado el ciudadano Abogado Ángel Petricone Chiarilli, Inpreabogado 41.240, en representación del ciudadano Rafael E. Perdomo, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad V-2.626.886 y quien actúa en su propio nombre y en nombre y representación de la sociedad de comercio “ACERINOX C.A.”, en su carácter de presidente, en contra de la sociedad mercantil “ENVASADORA DE PRODUCTOS MARINOS ENPROMA C.A” y, en forma personal y solidaria con los ciudadanos Giuseppe Stelluto H. y Salvatore Stelluto H. ambos venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad V-6.035.911 y V-14.749.879 respectivamente en sus también respectivos caracteres de Director General y Director de Administración de la referida sociedad, este Tribunal una vez analizada la petición cautelar contenida en el libelo y los recaudos acompañados al mismo, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada por el accionante “…De conformidad con lo establecido en el Artículo 646 del C.P.C.”, conforme al siguiente razonamiento:

El presente proceso por cobro de Bolívares se tramita actualmente, y eventualmente se decidirá en su oportunidad, según el procedimiento ordinario. No por el procedimiento de intimación previsto en los artículos 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil. Este procedimiento por intimación constituye una opción para el demandante, quien deberá señalar expresamente en su libelo que es ésta la vía por la cual desea que se tramite su causa; lo cual no es el caso bajo análisis, y en consecuencia, no resulta procedente solicitar ni tampoco decretar un embargo invocando el artículo 646 ya que ello constituiría un evidente falso supuesto. Así se decide.

Ahora bien, respecto de las afirmaciones contenidas en el libelo y por medio de las cuales pretende el accionante fundamentar su solicitud de embargo cautelar, quien decide observa que las mismas no constituyen argumentos de peso para dictar una providencia en ese sentido. En efecto, el peticionante señala una serie de definiciones doctrinarias nacionales (La Roche, Márquez Añez), argentinas (Colombo), italianas (Carnelutti, Calamandrei) y colombianas (Quiroga Cubillos) acerca de los elementos cuya demostración es necesaria para que pueda acordarse judicialmente una medida asegurativa; sin embargo, en cuanto le toca probar la ocurrencia de tales requisitos recurre a una tautología. Así, en cuanto al fumus boni iuris el accionante se limita a citar la opinión del tratadista patrio Rafael Ortiz respecto de las características de dicho elemento, a la vez que invoca

“…acciones que permitan deducir [la] manifiesta insolvencia [del deudor] (…) como prueba más que presuntiva, sino real, el expediente No.-11463 conocido por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry, en el cual la ciudadana Yenni fue demandada por el ARRENDADOR JUAN CANCIO PÉREZ, cedular 1.270.494, por mensualidades insolutas en los cánones de arrendamiento del inmueble donde funcionaba parte de la mencionada Clínica, en (Sic) inclusive se realizó el secuestro preventivo del inmueble, el cual anexo marcado con las siglas (Sic) CAUTELAR-1…” (folio 9, renglones 5 al 13)

Prueba esta que no consta en autos que haya acompañado el actor, por lo que resulta imposible para quien aquí decide valorar la misma.

A mayor abundamiento, conviene expresar las bases de la negativa de la cautelar solicitada, en los términos siguientes:

Primero: En el mismo sentido de recurrir a una petición de principio, el apoderado actor sostiene que el requisito de la apariencia de buen derecho “…se encuentra cumplido, y evidenciado por los siguientes indicios…” que, una vez concordados entre sí, conforman una presunción grave del peligro de ilusoriedad de la ejecución del fallo:

a) Que la empresa ENPROMACA “…en forma fraudulenta…” se niega a pagar los cheques acompañados con la demanda. Para ello, acompañó una copia de la nota de entrega Nº 041, presumiblemente aceptada por la parte demandada (folio 21). Al respecto, quien decide no le confiere valor probatorio alguno al referido documento por tratarse de una copia de un instrumento privado, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

b) Que “…el derecho de [su] patrocinada no ha prescrito…” lo cual es materia correspondiente al fondo del asunto debatido, al contradictorio del caso bajo examen; una afirmación que, por sí sola, no constituye prueba del alegato de apariencia de buen derecho.

c) Que se tiene “…un temor razonable del daño jurídico posible inminente e inmediato causado por los demandados…” lo cual constituye una afirmación de existencia de un estado psicológico (temor) en el demandante, por sí sola, no constituye prueba del alegato de apariencia de buen derecho.

d) Que “…de no decretarse la medida solicitada, podrían estar subsumidos eventualmente en la infructuosidad…” por lo que sólo el Tribunal puede acordar medidas cautelares “…en uso del principio IURA NOVIT CURIA…”; argumento este que no merece mayores comentarios dada su evidente falta de asidero: La facultad cautelar del órgano jurisdiccional le viene dada en razón del imperium del Estado, de la facultad jurisdiccional conferida en forma expresa por la Constitución y las leyes de la República a dicho órgano, y no por la circunstancia de que el Juez conozca el derecho.

Por último, alegó el peticionante de la medida de embargo, que el fundamento de su solicitud de cautela se basa en los siguientes documentos: En el poder de representación que le fue conferido por su mandante, la sociedad mercantil ACERINOX, C.A., así como también en la factura (sic), en la nota de entrega Nº 041 y en “…los cheques signados con los Nros. 07029948, 07029949 y 07029950, que constituyen los instrumentos fundamentales de esta acción…” (folio 13, renglones 24 y 25). Del examen de los mismos, quien decide arriba a la conclusión de que el actor no comprobó la existencia del fumus boni iuris, ni tampoco del periculum in mora, por cuanto dicho instrumento poder sólo demuestra la capacidad de obrar que en nombre de su poderdante tiene el apoderado actor. Por otra parte, advierte este Juzgador que tampoco consta en autos la existencia de ninguna factura recibida por la parte demandada, con lo cual se revela como falsa su aseveración; y en lo que respecta a los cheques acompañados con la demanda, se hace constar que tampoco consta en autos la prueba auténtica de la negativa de pago de los mismos; es decir, la correspondiente acta notariada de protesto conforme a lo preceptuado por el artículo 452 del Código de Comercio, el cual resulta aplicable por disposición expresa del artículo 491 ejusdem. Respecto de la aludida nota de entrega, se reiteran los fundamentos de su desestimación como prueba, ya vertidos en párrafos anteriores.

Segundo: El acordar una medida de prohibición de enajenar y gravar depende de la naturaleza, índole, objeto y fin de la demanda incoada, para establecer qué persigue el accionante y determinar, de esa manera, si conviene o no alguna de las medidas. Igualmente, toca determinar al Tribunal si existe o no el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la futura sentencia; por lo que hay que destacar que dicho riesgo tiene que aparecer manifiesto (patente, evidente y palmario), y no ser, pues, una apreciación subjetiva del solicitante.