TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1026-08
En fecha 29 de septiembre de de 2008, el Abogado Jesús David Rojas Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.178, actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.) hoy INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE), consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando como distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de dicha Región, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 00225 de fecha 23 de julio de 2008, emanado de la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, la cual le fue notificada el 30 del mismo mes y año, mediante la cual declaró con Lugar, la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, introducida ante esa Inspectora del Trabajo por el ciudadano Orlando José Alvarado, titular de la cédula de identidad Nº V-9.430.733.
Previa distribución efectuada el 16 de octubre de 2008, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la misma fue recibida el 17 de octubre de 2008.
Estando en la oportunidad procesal correspondiente, y visto que la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Muñoz Tenorio” con sede en Guatire Estado Miranda recurrida consignó copias certificadas del referido expediente administrativo, mediante oficio N° 636-08 de fecha 26 de agosto de 2008 y recibido por este órgano jurisdiccional en fecha 27 de agosto de 2008. Este Órgano Jurisdiccional pasó a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, atendiendo a las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, conforme a lo establecido en el quinto (5°) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fue admitida en fecha 18 de diciembre de 2008,
Ahora bien, recibidas como fueron las copias para la elaboración del cuaderno separado este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa a pronunciarse sobre tal solicitud en los siguientes términos:

DE LAS MEDIDAS CAUTELAR DE SUSPENSION
DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO.

La parte accionante solicita con fundamento en el aparte 10 del artículo 19 y en el y en el aparte 21 de artículo 21, ambos de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, “…se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa Número 00225 de fecha 23 de julio de 2008, dictada por la Inspector del Trabajo jefe (E) en los valles del Tuy, Estado Miranda, dictado por el ciudadano Alexis Morón Yánez…” (Sic), la cual fue notificada según lo alegado por la parte actora en fecha 30 de julio de 2008, en el Expediente N° 017-2008-01-00032, “(…) ya que esta plenamente probado en autos la presunción del buen derecho al constar en autos a los folios del expediente administrativo, que el solicitante desempeñaba el cargo de Agente de Control, incluso admitido por el mismo, de los cuales el propio Inspector del Trabajo determinó que desempeñaba tal cargo del cual fue cesanteado el 07-01-2008, que prueban plenamente la relación de trabajo era por contrato, pero que ello no implicaba que el mismo se convirtiese en contrato a tiempo indeterminado, por existir una prohibición legal expresa de ingresar a la administración pública por esta vía, según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal podía estar amparado el accionante por la inamovilidad invocada para su reenganche; por lo que es procedente dicha presunción”. (Subrayado de este Tribunal Superior)
Solicita igualmente el recurrente, aduciendo “… se le produciría un gravamen a mi representado de no suspenderse los efectos del acto, toda vez que de ejecutarse la Providencia Administrativa tendría que: a) reenganchar a un ciudadano que no es ya su trabajador, haber finalizado la relación de empleo b) cancelar los salarios caídos desde el 08 /01/2008 a razón de un salario de Bs. (BsF.20, 49) y hasta la fecha de presentación del presente recurso (29-09-2008) han transcurrido 8 meses y 21 días lo que significa Bs. 5.347,89 (BsF. 20,49 x 30 x 8 meses más Bsf. 20.49 x 21días ), cantidad que no podría ser compensada con lo que le correspondería al trabajador por prestaciones sociales, pues su tiempo de servicio es solo de un año, ocho meses y veinte (20) días (desde el 17-04-2006al 07-01-2008) según declaraciones del propio reclamante (…) y solo le corresponderían 105 salarios de prestación de antigüedad; 12 salarios (18/12 x 8) de vacaciones fraccionadas; 26.66 salarios (40/12 x 8) de bono vacacional fraccionado y 1,57 salarios (90/12 x 0.21) de aguinaldos. Constatados los extremos de ley y por cuanto mí representado no esta obligado a prestar caución alguna por poseer las mismas prerrogativas de la República Bolivariana de Venezuela conforme al artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de ley Orgánica de la Administración Publica, (sic), en concordancia con el artículo 63 del Decreto con rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
Pasa de seguida este Tribunal Superior a examinar la suspensión de efectos solicitada:
En tal sentido, el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra expresamente la posibilidad de suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, en los siguientes términos:

“Artículo 21 En los juicios en que sea parte la República deberá agotarse previamente el procedimiento administrativo establecido en el Título Cuarto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y supletoriamente se aplicará lo contenido en las normas del procedimiento ordinario, salvo lo establecido en esta Ley.
…Omissis…

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

De la citada norma se desprende lo que sigue: la posibilidad de que el Tribunal Supremo de Justicia pueda, a solicitud del recurrente, suspender los efectos del acto recurrido en nulidad, señalando expresamente los requisitos de procedencia para la mencionada suspensión de efectos, a saber: a) cuando así lo permita la Ley, b) que la suspensión sea indispensable en vista de que el acto administrativo recurrido pueda causarle un grave perjuicio al interesado de llegar a ejecutarse, c.) teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En tal sentido, ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como de las Cortes Contencioso Administrativo, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.
En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado lo siguiente:
“(…) la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Además de los requisitos de toda medida cautelar, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece un requisito adicional que se traduce en la obligación de exigencia de la constitución de una caución para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, caución esta exigida como garantía para que el recurrente responda por los daños y perjuicios que puedan resultar de la inejecución del acto recurrido en nulidad.
Ahora bien respecto de este último requisito a que hace referencia la norma bajo análisis, el cual consiste en la obligación de exigir al solicitante una caución a los fines de garantizar las resultas del juicio, debe este sentenciador hacer referencia a lo establecido en el Artículo 101 de la ley de Orgánica de la Administración Pública el cual dispone:
“Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

En este mismo orden de ideas, dispone el artículo 89 ejusdem, lo siguiente:

“Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

En tal sentido advierte este sentenciador que por ser el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), el solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos y al estar regulado este por las normas antes transcritas las cuales atribuyen a los institutos autónomos los mismo Privilegios y Prerrogativas de la República, es por lo que este Tribunal considera que el requisito de solicitud de caución previsto en el citado numeral 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no aplica al caso de marras por ser un Instituto autónomo, pues tal como prevé el artículo 71 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, “La República no está obligada a prestar caución para ninguna actuación judicial”. (Subrayado y negrilla de este Tribunal Superior)
En el caso de autos, solicita el recurrente en su escrito libelar se suspenda en su totalidad los efectos de la Providencia Administrativa número 00225 de fecha 23 de julio de 2008, recurrida, en virtud de que la inmediata ejecución comporta perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva, medidas todas a preservar los intereses económicos de su representado el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E.)
Al respecto, es necesario señalar que a los fines de analizar la protección cautelar solicitada, este Juzgador está obligado a velar que su decisión no se fundamente sólo en simples alegatos sobre el derecho invocado y la existencia de un perjuicio, sino en la argumentación y, más allá, en la acreditación de hechos concretos, es decir pruebas, de los cuales nazca la convicción aunque sea a manera de presunción de la existencia de los derechos alegado como conculcados y la existencia de un verdadero daño o amenaza de daño a los mismos, por lo que en el presente caso pasa a constatar la existencia de dichos elementos.
Con respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada la jurisprudencia al referirse a los mismos ha indicado que: “(…) El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, y de las posibilidades de éxito de la demanda; y el periculum in mora como el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora).(…)”.

Sobre la base de lo expuesto, corresponde analizar en primer término el requisito de procedencia denominado fumus boni iuris, el cual fue definido por el autor Antonio Canova González como la “... indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, la presunción grave de que al reclamante le asiste el derecho invocado y que, en consecuencia, preliminarmente, la pretensión formulada por éste será declarada con lugar en la decisión definitiva (Subrayado de este Tribunal Superior).
En el presente caso, específicamente en cuanto al fumus boni iuris, éste Juzgador aprecia que la parte solicitante de la medida cautelar es decir el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E.), señaló que (…) al constar en autos a los folios del expediente administrativo, que el solicitante desempeñaba el cargo de Agente de Control, incluso admitido por el mismo, de los cuales el propio Inspector del Trabajo determinó que desempeñaba tal cargo del cual fue cesanteado el 07-01-2008 que prueban plenamente la relación de trabajo era por contrato, pero que ello no implicaba que el mismo se convirtiese en contrato a tiempo indeterminado.
Al respecto se observa que la parte accionante sólo indico a los fines de sustentar la presunción del buen derecho, un alegato de prohibición de contratación de cargos a tiempo indeterminado, arguyendo que existe una “(…) una prohibición legal expresa de ingresar a la administración pública (…)”de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) por lo que mal podría estar amparado el accionate por la inmovilidad Indicada para su reenganche.(… )” pretendiendo que de dicho hecho pudiera verse afectado en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido, los intereses del actor.
No obstante lo anterior, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe indicarse que los organos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecido legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994).
En el mismo sentido, luego del examen preliminar de los autos, no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa del acto administrativo impugnado, alegando al respecto, hechos que en principio deben ser comprobados en la sentencia definitiva, y de los cuales -dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar la decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso- no se desprenden en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesarios para decretar la suspensión de efectos en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciada violación, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.
Por otro lado a los fines de fundamentar dicha medida cautelar indicó el ente accionante que: “(…) se le produciría un gravamen a mi representado de no suspenderse los efectos del acto, toda vez que de ejecutarse la Providencia Administrativa tendría que: a) reenganchar a un ciudadano que no es ya su trabajador, haber finalizado la relación de empleo b) cancelar los salarios caídos desde el 08 /01/2008 a razón de un salario de Bs. (BsF.20, 49) y hasta la fecha de presentación del presente recurso (29-09-2008) han transcurrido 8 meses y 21 días lo que significa Bs. 5.347,89 (BsF. 20,49 x 30 x 8 meses más Bsf. 20.49 x 21días ), cantidad que no podría ser compensada con lo que le correspondería al trabajador por prestaciones sociales, pues su tiempo de servicio es solo de un año, ocho meses y veinte (20) días (desde el 17-04-2006 al 07-01-2008) según declaraciones del propio reclamante y solo le corresponderían 105 salarios de prestación de antigüedad; 12 salarios (18/12 x 8) de vacaciones fraccionadas; 26.66 salarios (40/12 x 8) de bono vacacional fraccionado y 1,57 salarios (90/12 x 0.21) de aguinaldos (…)”.
Del párrafo citado supra, se observa que si bien no fue indicado así por el querellante entiende este sentenciador que el accionante se refiere al requisito del periculum in mora, no obstante visto que para la procedencia de las medidas cautelares necesarios es que concurran ambos requisitos, resulta inoficioso pronunciarse sobre el referido argumento.
En este mismo sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo, solicitada en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS, por el Abogado Jesús David Rojas Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.178, actuando en su carácter de apoderado judicial del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.) hoy INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE) contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y seguridad Social a través de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY.
Publíquese, regístrese, notifíquese al recurrente, INSTITUTO FERROCARRILES DEL ESTADO (I.F.E) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República concatenado con lo preceptuado en los artículos 98 y 101 de la Ley de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez,

EDWIN ROMERO
La…/

…\ Secretaria,

CHERYL VIZCAYA
Exp. N° 1026-08

En fecha (19/05/2009), siendo las tres y veinte ante meridiem (03:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 102-2009-
La Secretaria,

CHERYL VIZCAYA
Exp. N° 1026-08