TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 06 de mayo de 2009
199º y 150º

PARTE ACTORA: CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS MELENDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.828.760.

APODERADO DEL ACTOR: JUANA AMPARO RIVAS y ASUNCIÓN FRIAS MUELA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Números 23.463 y 51.238.

PARTE DEMANDADA: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

APODERADO DE LA DEMANDADA: EDGAR PATIÑO y OTROS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.488.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-000054

Han subido a esta Superioridad las siguientes actuaciones en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada y la adhesión a la apelación de la parte actora contra la sentencia de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Carlos Enrique Villalobos Meléndez contra la Republica Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Procuraduría General de la República.-

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto de fecha 06 de febrero de 2009 se fijó para el 12 de marzo de 2009 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto, fecha en la cual ambas partes manifestaron su voluntad de suspender la presente causa por veinte (20) días continuos, lo cual es acordado por este Tribunal; en el entendido que, de no haber acuerdo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de la suspensión, por auto expreso, se indicaría la oportunidad en que habrá continuar la presente audiencia, siendo que ía de dictarse el dispositivo oral del fallo; siendo que el 07 de abril de 2009 se fijó para el 28 de abril de 2009 la continuación de la causa, oportunidad que se cumplió y se dictó el dispositivo oral del fallo.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la parte actora adujo que ingresó a prestar servicios personales a la Procuraduría General de la República en fecha 23/09/2002, desempeñándose como Asesor de la Gerencia de Administración, en calidad de personal contratado a tiempo completo con un último salario básico mensual de Bs. 1.200.000,00, con un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12 m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m. de lunes a viernes, siendo despedido en fecha 05/04/2005, oportunidad en que el organismo le pagó sus prestaciones sociales y otros beneficios en forma incompleta; que la relación de trabajo fue a tiempo indeterminado por cuanto sus contratos de trabajo fueron prorrogados varias veces, configurándose el contrato a tiempo indeterminado de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo; que comenzó a laborar en fecha 23/09/2002, posteriormente firmó un contrato en fecha 01/01/2003 hasta el 31/12/2003 con un salario mensual de Bs. 750.000,00; luego suscribió un segundo contrato desde el 01/01/2004 hasta el 31/12/2004 con un salario mensual de Bs. 750.000,00, prorrogándose nuevamente desde el 01/01/2005 hasta el 31/12/2005 con un salario de Bs. 1.200.000,00, siendo despedido antes de finalizar el último contrato, en fecha 05/04/2005 en forma injustificada; que como personal contratado se le aplicaba la Ley Orgánica del Trabajo y adicionalmente la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional y la Resolución N° 014 emanada del Despacho de dicho organismo en fecha 22/01/2002, cuyos benéficos, su patrono aplicó en forma incompleta, ya que debiendo pagar 130 días de Bono vacacional, solo le pagó 15 días por dicho concepto; disfrutando de otros beneficios tales como Bono de Permanencia y Bono Único, así como el Ticket de Alimentación, adicionalmente al Cesta Ticket, y que su patrono excluyó este salario como incidencia para el cálculo base de beneficios como vacaciones, bono vacacional, antigüedad e intereses. De la misma manera indicó, que el organismo para el cual prestó servicios, le pagó sus prestaciones sociales en forma incompleta, de acuerdo con el despido injustificado por la suma de Bs. 26.342.825,13; por tal motivo en fecha 04/04/2006, interpuso reclamo formal ante la Gerencia de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, por diferencia de prestaciones sociales por la suma de Bs. 36.127.708,50, interrumpiendo con ello la prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con el literal “b” del artículo 64 ejusdem; que su salario debía estar conformado por el salario básico; la incidencia de aguinaldo (90 días de conformidad con la Cláusula vigésima de la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional y de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); la incidencia del bono vacacional, el organismo pagó 15 días, en lugar de los 130 días de conformidad con la resolución N° 014, de fecha 22-01-2002, que establece en su artículo 1; que este beneficio debió ser aplicado al actor por cuanto si bien es cierto que el Contrato de Trabajo especifica que todos los beneficios se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo, también es cierto que el organismo se ampara en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, por lo que independientemente que se trate de un trabajador contratado, la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 59, 60 y 68 y la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 le otorga el derecho de percibir el beneficio mas favorable, en este caso los 130 días que el organismo pagaba a su trabajadores: bono vacacional 40 días y bono especial de vacaciones 90 días; la incidencia de Bono De Permanencia mas bono único, que el organismo le pagó anualmente 120 días durante la relación laboral, pero cuya incidencia no se tomó en cuenta para el pago de vacaciones, bono vacacional, aguinaldo y prestaciones sociales; la incidencia de ticket de alimentación. el organismo pagó al actor adicionalmente al cesta ticket, que no es salario, un bono de alimentación denominado ticket de alimentación, cuyo cálculo se hacía de acuerdo con la unidad tributaria, es decir, 0,5 U.T, que le pagaba todos los días hábiles de cada mes, y de conformidad con los artículos 133 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, es salario y así debe ser incluido en el cálculo del salario integral; que de acuerdo a lo anterior, la demandada le adeuda lo siguiente: diferencia de antigüedad art.108 LOT de septiembre 2002 a abril 2005; complemento de 19 días; diferencia de preaviso art.125 Ley Orgánica del Trabajo; diferencia de indemnización por despido art. 125 Ley Orgánica del Trabajo; diferencia de vacaciones y bono vacacional periodos 2002- 2003 al 2004- 2005; diferencia de bono de fin de años 2002 al 2005 ; así mismo solicita el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria.

Por su parte la demandada al dar contestación admitió la suscripción de los contratos señalados por el actor, así como los diferentes salarios devengados entre el 01/01/2003 hasta el 05/04/2005; alegó que el actor omitió indicar que recibió desde el 23/09/2002 hasta el 31/12/2002 Bs. 700.000,00 y que fue despedido injustificadamente en fecha 05/04/2005; que el accionante se vinculó a la demandada a través de un contrato a tiempo determinado (prorrogado), siendo diáfana la voluntad de las partes en cuanto al régimen legal que reguló el nexo jurídico, es decir, el contrato propiamente dicho y la legislación laboral; que la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula a quienes son funcionarios, salvo exclusiones hechas por la misma ley, como el caso de las relaciones de empleo público constituidas con el Órgano de Representación de la República (parte demandada), contemplada en el numeral 7, Parágrafo Único del artículo 1, las cuales son regidas por el Estatuto de Personal de la Procuraduría General de la República; que de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se establece la definición de funcionario o funcionaria pública y el artículo 146 Constitucional, que previó los tipos de cargos de la Administración Pública, al señalar que son de carrera, estableciendo además un régimen de excepción constituido por los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras a su servicio y aquellos determinados por la ley; asimismo, el Estatuto de Personal de la Procuraduría General de la República contempla dos tipos o categorías de funcionarios públicos, de carrera y de libre nombramiento y remoción (artículo 3), requiriendo en ambas el cumplimiento de diversos requisitos; que en contraposición a lo anterior, existe otro tipo de vinculación regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, señalando en su artículo 39 que trabajador es toda persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena y bajo dependencia de otra, el cual es remunerado, mediante un contrato determinado o indeterminado; que la vinculación del accionante con ella, lo fue mediante contratos a tiempo determinado y que de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo se constituyó a tiempo indeterminado, y por ello, al establecerse que el vínculo que la unió al accionante, se reguló por la legislación sustantiva laboral durante toda su vigencia, quedó claro que las partes convinieron que en modo alguno el vínculo pudiera ser catalogado como de función pública, en virtud de lo cual queda excluido de la aplicación de los beneficios propios de dicha categoría de trabajadores y nunca el empleador le consideró funcionario; que en consecuencia el accionante queda excluido de ciertos beneficios o conceptos que derivan del empleo público y son inherentes a los funcionarios, por lo que niega la procedencia de los conceptos demandados a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, por ser propios de los funcionarios de la Administración Pública contenidos en la Convención Colectiva Marco, que en decir del actor, tiene incidencia en el salario y genera una diferencia de prestaciones sociales a su favor; que el ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional en su cláusula primera, numeral 5, el accionante fue y es un tercero ajeno al mismo, por no ser funcionario, jubilado ni pensionado; en consecuencia no es recipiendario de los beneficios y mejoras en ella contemplados; igualmente negó que deba pagar al actor 90 días por aguinaldo, por cuanto dicho concepto se pagó a razón de 90 días, pero sobre la base de lo dispuesto por el Ejecutivo Nacional mediante los decretos publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en los que se ordenó el pago de la bonificación de fin de año tanto a los funcionarios públicos nacionales, obreros, jubilados y pensionados al servicio de la Administración Pública Nacional, sub-oficiales profesionales de carrera, tropa profesional y alistada de la Fuerza Armada Nacional, cadetes y alumnos de los institutos de formación profesional de oficiales y sub-oficiales de carrera, como al personal contratado bajo el régimen laboral; que la demandada realizó el pago de la bonificación de fin de año, durante el tiempo que se mantuvo la relación laboral, con base a lo dispuesto por el Ejecutivo Nacional y no de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el empleador soportó su actuación con base a los decretos de los años 2002, 2003, 2004 y 2005, cancelando 90 días por concepto de bonificación de fin de año, y también la consideró como incidencia para el pago de la antigüedad, imputándola en el mes de noviembre de cada año, con base a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad es el devengado en el mes correspondiente; negó la incidencia salarial del bono vacacional en el entendido que se pague a razón de 130 días de conformidad con la resolución 014 de fecha 22/01/2002 y la citada Convención Colectiva por cuanto la condición del accionante fue la de persona contratado y por tanto resulta improcedente dicho concepto y la incidencia; que el bono de permanencia no es procedente por cuanto además de ser un beneficio propio de los funcionarios, durante la relación laboral no le fue pagado al accionante salvo en el año 2004 cuando le pagó la cantidad de Bs. 2.500.000,00, cuyo pago fue realizado como una concesión graciosa por parte de la demandada; que en cuanto al bono único lo cierto es que el accionante recibió en diciembre de 2002 y en junio de 2004 2 bonos por la cantidad de Bs. 500.000,00, es decir Bs. F 500,00; que solo en esas 2 oportunidades recibió tal concepto por lo que considera que al no haberlo recibido de manera periódica el mismo carece de carácter salarial y no constituye un derecho adquirido; que en cuanto al cesta ticket la demandada adujo que la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores vigente hasta el año 2004 estableció la potestad del patrono de ampliar el ámbito subjetivo de la misma haciéndolo extensivo a aquellos trabajadores que devenguen más de 3 salarios mínimos; que la demandada concede a sus trabajadores un beneficio de alimentación con el propósito de propender un mejor estado nutricional, mayor rendimiento, prevención de enfermedades y fortalecer la salud, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º, parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera que el mismo no tiene carácter salarial; que la demandada pagaba ambos beneficios alimentarios a través de tickets, nunca en dinero efectivo; que respecto al bono vacacional no es procedente la aplicación de la Resolución 014 por cuanto fue pactado que el trabajador no sería acreedor de los beneficios socio económicos establecidos mediante resolución interna del Organismo Procurador; así mismo negó la procedencia de los conceptos de corrección monetaria, costas e intereses moratorios.-

El a-quo en sentencia de fecha 07/10/2008 declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que “… el accionante está excluido del ámbito de aplicación de conformidad a los términos de la definición contemplada en el Convenio Marco, ya que la misma se refiere a los funcionarias y funcionarios de la Administración Pública Nacional y el Estatuto de Personal de la Procuraduría General de la República señala quienes son éstos, con lo cual se puede concluir que el trabajador esta excluido de su ámbito de aplicación, por no ser funcionario de la Procuraduría General de la República y en razón de ello se le canceló de conformidad con los Decretos emanados del Ejecutivo Nacional, los cuales señalan en su artículo 2°, que al personal contratado bajo régimen laboral se le cancelará una bonificación de fin de año equivalente a noventa (90) días de salario y no como pretende el accionante que se le canceló la misma cantidad de días de bonificación de fin de año pero de conformidad con el Convenio Marco…”; que respecto al bono vacacional “… es forzoso para quien decide, declarar improcedente el reclamo realizado por el accionante, en el sentido que se le cancelen 130 días de bono vacacional de conformidad con la resolución N° 014, de fecha 22-01-2002 y la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, por cuanto la relación laboral que existió entre el actor y la demandada se regía por la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo se observa, que la demandada canceló 15 días de bono vacacional, es decir, mas de lo dispuesto en la referida ley…”; que en cuanto al bono de permanencia y el bono único “… consta a los autos folios 186 y 194 del cuaderno de recaudos recibos de pago de nómina correspondientes al actor y promovidos por la misma parte, en los cuales se le canceló en el año 2004 el concepto de bono único y el bono de permanencia (…). Sin embargo, no consta en autos que dichos conceptos hayan sido cancelados de manera regular y permanente, sino de manera ocasional, y al no presentar la característica de la regularidad y la permanencia, no podrán ser tomados en cuenta como formando parte del salario y en consecuencia no generan las incidencias que reclama el accionante, aunado a que en la mencionada Resolución, en su artículo 2 se señala que : “El Bono otorgado mediante esta Resolución no formará parte de los sueldos de los funcionarios de la Procuraduría General de la República”…”; que respecto al Ticket de Alimentación como formando parte del salario declaraba “… procedente el reclamo realizado por el accionante, en el sentido que el valor del Ticket de Alimentación forma parte del salario y el cual tiene, en consecuencia incidencia en el resto de los conceptos laborales que se cancelan cuando se toma el salario normal devengado en forma permanente por el trabajador, como son prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y los conceptos que se cancelan cuando el despido es injustificado, hecho éste reconocido por la demandada en su escrito de contestación y en la audiencia oral de juicio…”; que al declararse “…que el valor del Ticket de Alimentación forma parte del salario, y en consecuencia tiene incidencia sobre otros conceptos que corresponde cancelar a la demandada, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto contable, quien tomará los siguientes parámetros:
Para calcular la prestación de antigüedad que corresponda al trabajador:
Salarios devengados, desde el 23-09-2002 hasta el 31 de diciembre de 2002 Bs. 700.000,00.
Desde el 01-01-2003 al 31-12-2004 Bs. 750.000,00.
Desde el 01-01-2005 al 05-04-2005 Bs. 1.200.000,00.
Para el cálculo de los salarios básicos devengados mes a mes se deberá tomar en cuenta el valor del Ticket de Alimentación.
Para el cálculo de las alícuotas de Bono Vacacional, se tomarán en cuenta 15 días, todos los años que cancelaba la demandada, cantidad de días mayor a la señalada en la Ley Orgánica del Trabajo.
Para la alícuota de Bono de Fin de Año, 90 días.
El valor del Ticket de Alimentación, será el 0,5% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha, desde el comienzo de la relación de trabajo hasta la fecha del despido.
Es decir, el salario para el cálculo de este concepto estará formado por el salario básico diario, más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de Bono de Fin de Año.
Para el cálculo de los conceptos correspondientes por despido injustificado, se deberá tomar en cuenta, el salario básico diario, más las correspondientes alícuotas, por cuanto las mismas no se tomaron en cuenta al momento de realizar los cálculos por parte de la demandada cuando canceló dichos conceptos, por lo tanto adeuda la diferencia, tal como se puede observar en la documental que consta al folio 106 del cuaderno de recaudos N° 1 y que no fue desconocida por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.
La cantidad que resulte de las experticias complementarias del fallo ordenadas anteriormente deberá ser indexada de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad que por concepto de diferencia de prestaciones sociales le corresponda al accionante, los cuales serán calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución de la presente decisión…”

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, indicó que apelaron por cuanto consideran que la inclusión del valor del cesta ticket dentro del salario no es procedente, por cuanto este concepto como beneficio social no tiene carácter salarial; que el a-quo consideró que si tenía tal carácter, entendiéndolo como un beneficio adicional que la demandada daba a los trabajadores por encima del cesta ticket normal y por cuanto para el momento en que finalizó la relación laboral la Ley que rige la materia de alimentación señala la potestad que tiene el patrono para conceder un cesta ticket de mayor cantidad que es lo que ocurre con la demandada, que en la búsqueda de un arreglo, por cuanto pudiera darse el caso que se adeudaran cantidades al actor, pidieron autorización a la demandada para que les permitiera utilizar los medios alternos y que les permitiera hacer los cálculos siendo que luego de hacer los cálculos, considerando todo lo ordenado por la sentencia recurrida, los mismos arrojaban una cantidad de Bs. F 21.000,00 siendo que el actor cobró Bs. 26.000,00 por lo que es difícil llegar a un acuerdo cuando el actor cobró de más; que en el expediente hay una experticia, que no sabe porque la solicitó el Tribunal, pero que en todo caso el contable no restó lo que pagó la demandada, que insisten en que el cesta ticket no forma parte del salario.

Por su parte la representación judicial de la parte actora apelante (adherente), indicó que en el presente caso no se está discutiendo lo que se le pagó al actor sino las diferencias de los conceptos que dejaron de pagarle al actor; que no es cierto lo que señala su contraparte por cuanto a su mandante a parte del cesta ticket se le pagaba un bono de alimentación; que no es cierto que el trabajador le deba a la demandada; que el a-quo condenó lo que no se le pagó al actor; que en la audiencia de juicio el a-quo preguntó a la representación judicial de la demandada si se había pagado al actor el bono y la misma dijo que no; que de adhiere a la apelación por cuanto el a-quo no tomó en cuenta el bono único como parte del salario y que en su decir consta en auto que el mismo era pagado anualmente, que en los folios 139, 186 y 194 se evidencia que en el año 2002 se le pagó Bs. 500.000,00 (Bs. F 500,00); que en el año 2003 se le pagó otros Bs. 500.000,00 (Bs. F 500,00), que este pago se hizo a principios del año 2004 pero correspondía al año 2003; que en el 2004 se le pagó Bs. 2.500.000,00 (Bs. F 2.500,00); que tales montos no fueron tomados en cuenta por el a-quo; que era un bono único que se le pagaba al trabajador todos los años y que era adicional al aguinaldo; que el a-quo consideró que tal concepto no era regular y permanente; que es jurisprudencia reiterada que los pagos realizados anualmente también son salario de conformidad con el artículo 133 de la ley orgánica del salario; que en consecuencia ese monto también debe ser considerado como salario; que así mismo el a-quo no se pronunció sobre la indexación; que solicitaron se acordara la indexación desde el auto de admisión hasta la sentencia definitivamente; que solo condenó la indexación prevista en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUNTO PREVIO

Vista la adhesión a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito de fecha 27/04/2009, quien decide considera pertinente señalar que la misma se tiene por valida, toda vez que cumple con los parámetros señalados por la Sala de Casación Social, a saber, se atuvo a lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, disposición que establece el derecho de adherirse a la apelación interpuesta por el adversario (normativa aplicable por la remisión que hace el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), asimismo, interpuso el referido recurso por escrito y antes que se llevara a cabo la celebración de la audiencia oral, cumpliendo así con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 301 de la legislación adjetiva civil, siendo que igualmente señalo de manera expresa los motivos por los cuales se adhirió a la misma, dejando claro el alcance de la adhesión y, ajustándose en tal sentido, a lo contemplado en el artículo 302 ejusdem, por lo que, ante tales circunstancias esta Alzada, le confiere validez a tal actuación, todo en atención a lo decidido en la sentencia Nº 1365 de fecha 19 de junio de 2007, proferida por la Sala de Casación Social, cuya aplicación deviene por virtud de lo establecido en el artículo 177 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar por una parte si el a quo actuó ajustado a derecho al darle carácter salarial al denominado por la parte demandada beneficio adicional por encima del cesta ticket normal y por lo que se refiere a la adhesión, determinar si el bono único y tiene o no carácter salarial, así como si se ordeno correctamente el pago de la indexación. Así se establece

Consideraciones para decidir:

En el presente asunto se observa que la demandada basa su apelación únicamente en el hecho que considera que el concepto de cesta ticket adicional, no tiene carácter salarial, sin embargo esta Alzada comparte el criterio establecido por el a-quo en cuanto a que “… el monto cancelado por concepto de Ticket de Alimentación correspondía al 0,5% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha, a su vez la demandada también cancelaba el Cesta Ticket de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, respetando los límites impuestos por la misma, en cuanto al máximo del valor, es decir, el 0,5%. De lo cual se infiere, que la demandada cancelaba al accionante un monto mayor al Valor Máximo del Cesta Ticket, señalado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, con lo cual es forzoso para quien decide, declarar procedente el reclamo realizado por el accionante, en el sentido que el valor del Ticket de Alimentación forma parte del salario y el cual tiene, en consecuencia incidencia en el resto de los conceptos laborales que se cancelan cuando se toma el salario normal devengado en forma permanente por el trabajador, como son prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y los conceptos que se cancelan cuando el despido es injustificado, hecho éste reconocido por la demandada en su escrito de contestación y en la audiencia oral de juicio…”, toda vez que para que el mismo no constituya salario el patrono o empleador efectivamente debe ajustarse a lo que a tal efecto prevé la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, siendo que en el presente caso se observa y así lo admite la propia demandada en su escrito de constatación que el actor no solo recibía el pago del cesta ticket legal, sino que además recibía un ticket o vale denominado alimentación, de forma permanente y regular e ingresando a su patrimonio, cuyo valor era equivalente al 0,5 de la unidad tributaria, lo cual representa una ventaja que conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe considerarse salario, siendo que en tal sentido se declara la improcedencia de este pedimento y se establece que tal concepto tiene carácter salarial a los efectos del cálculos de los conceptos que correspondan al accionante. Así se establece.-

Por lo que respecta al carácter salarial del bono único quien decide observa que la demandada pagó en el año 2002 y en el año 2004 la cantidad de Bs. 500.000,00 por este concepto, según se evidencia de los recibos de pago que rielan en los folios 139 y 196 del cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente, los cuales tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, a criterio de este Juzgador, conforme al numeral 1º del Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tales pagos constituyen un incentivo o ayuda de carácter familiar que complementa al salario, pues no se observa que hayan sido pagados durante la relación de trabajo de forma regular o permanente, por lo que debe entenderse que dicho pago es otorgado no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo, es decir, son asignaciones que el patrono otorga en beneficio del trabajador y su familia, cuyo carácter esencial reside en una ayuda o facilidad que éste otorga a sus trabajadores dentro del ámbito del contrato de trabajo y en razón del hecho social trabajo, por lo que son una liberalidad del patrono y por tanto no reviste las características del salario, en tal sentido se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.

En cuanto a la reclamación por concepto de corrección monetaria esta Alzada considera que el a-quo actuó ajustado a derecho, toda vez que dicho concepto procede si solo si, de dan los supuestos de hecho establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que en criterio de quien decide la sentencia N° 1841, de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia es aplicable para aquellas decisiones dictadas en primera instancia, empero, solo a partir de dicha fecha (11/11/2008). Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1º) que “… se desprende que el accionante está excluido del ámbito de aplicación de conformidad a los términos de la definición contemplada en el Convenio Marco, ya que la misma se refiere a los funcionarias y funcionarios de la Administración Pública Nacional y el Estatuto de Personal de la Procuraduría General de la República señala quienes son éstos, con lo cual se puede concluir que el trabajador esta excluido de su ámbito de aplicación, por no ser funcionario de la Procuraduría General de la República y en razón de ello se le canceló de conformidad con los Decretos emanados del Ejecutivo Nacional, los cuales señalan en su artículo 2°, que al personal contratado bajo régimen laboral se le cancelará una bonificación de fin de año equivalente a noventa (90) días de salario y no como pretende el accionante que se le canceló la misma cantidad de días de bonificación de fin de año pero de conformidad con el Convenio Marco…”; 2º) que “… Del Bono Vacacional: Pretende el actor que se le cancele dicho concepto por la cantidad de 130 días, de conformidad con la resolución N° 014, de fecha 22-01-2002, que establece en su artículo 1:”Se otorga a todos los funcionarios de la Procuraduría General de la República, un Bono Vacacional Especial equivalente a 90 días de sueldo, calculados sobre la base del salario integral (sueldo básico, compensación, prima de profesionalización y complejidad) previa verificación de la disponibilidad presupuestaria”. Y la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, que entró en vigencia el 01-01-2003, que en su cláusula Décima Novena ordena:”BONO VACACIONAL.- La Administración Pública Nacional conviene en pagar el BONO VACACIONAL de 40 días de sueldo a los funcionarios amparados por esta Convención Colectiva Marco”. Este beneficio debió ser aplicado al actor por cuanto si bien es cierto que el Contrato de Trabajo especifica que todos los beneficios se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo, también es cierto que el organismo se ampara en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, por lo que independientemente que se trate de un trabajador contratado, la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 59, 60 y 68 y la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 le otorga el derecho de percibir el beneficio mas favorable, en este caso los 130 días que el organismo pagaba a su trabajadores: BONO VACACIONAL 40 días y BONO ESPECIAL DE VACACIONES 90 días.
Pues bien, en el punto anterior ya se estableció que el Convenio Marco no era aplicable al accionante; por otra parte, la Resolución N° 014 de fecha 22 de enero de 2002, en su artículo 1 señala: “Se otorga a todos los funcionarios de la Procuraduría General de la República, un Bono Vacacional Especial equivalente al pago de 90 días de sueldo, calculado sobre la base del sueldo integral (sueldo básico, compensación, prima de profesionalización y complejidad), previa verificación de la disponibilidad presupuestaria”. Y en el artículo 2 señala que “El Bono otorgado mediante resolución no formará parte de los sueldos de los funcionarios de la Procuraduría General de la República”.
Como puede observarse en los dos artículos se hace mención a los funcionarios de la Procuraduría General de la República, y ya se estableció que el accionante no es funcionario de la mencionada institución de conformidad con el Estatuto de Personal de la Procuraduría General de la República, aunado a que en el contrato celebrado y firmado entre las partes, se estableció en su cláusula quinta que: “El contratado no será acreedor de los beneficios socioeconómicos que se establezcan, mediante resolución interna, a favor de los trabajadores de la Procuraduría General de la República”.
En razón de lo anterior, es forzoso para quien decide, declarar improcedente el reclamo realizado por el accionante, en el sentido que se le cancelen 130 días de bono vacacional de conformidad con la resolución N° 014, de fecha 22-01-2002 y la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, por cuanto la relación laboral que existió entre el actor y la demandada se regía por la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo se observa, que la demandada canceló 15 días de bono vacacional, es decir, mas de lo dispuesto en la referida ley…”; 3º) que en cuanto al bono de permanencia consta al folio 194 del cuaderno de recaudos, recibo de pago de nómina correspondiente al actor y promovidos por la misma parte, en los cuales se le canceló en el año 2004 este concepto, que sin “…embargo, no consta en autos que dichos conceptos hayan sido cancelados de manera regular y permanente, sino de manera ocasional, y al no presentar la característica de la regularidad y la permanencia, no podrán ser tomados en cuenta como formando parte del salario y en consecuencia no generan las incidencias que reclama el accionante, aunado a que en la mencionada Resolución, en su artículo 2 se señala que : “El Bono otorgado mediante esta Resolución no formará parte de los sueldos de los funcionarios de la Procuraduría General de la República”…”; 4º) que “… Por cuanto se declaró que el valor del Ticket de Alimentación forma parte del salario, y en consecuencia tiene incidencia sobre otros conceptos que corresponde cancelar a la demandada, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto contable, quien tomará los siguientes parámetros:
Para calcular la prestación de antigüedad que corresponda al trabajador:
Salarios devengados, desde el 23-09-2002 hasta el 31 de diciembre de 2002 Bs. 700.000,00.
Desde el 01-01-2003 al 31-12-2004 Bs. 750.000,00.
Desde el 01-01-2005 al 05-04-2005 Bs. 1.200.000,00.
Para el cálculo de los salarios básicos devengados mes a mes se deberá tomar en cuenta el valor del Ticket de Alimentación.
Para el cálculo de las alícuotas de Bono Vacacional, se tomarán en cuenta 15 días, todos los años que cancelaba la demandada, cantidad de días mayor a la señalada en la Ley Orgánica del Trabajo.
Para la alícuota de Bono de Fin de Año, 90 días.
El valor del Ticket de Alimentación, será el 0,5% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha, desde el comienzo de la relación de trabajo hasta la fecha del despido.
Es decir, el salario para el cálculo de este concepto estará formado por el salario básico diario, más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de Bono de Fin de Año.
Para el cálculo de los conceptos correspondientes por despido injustificado, se deberá tomar en cuenta, el salario básico diario, más las correspondientes alícuotas, por cuanto las mismas no se tomaron en cuenta al momento de realizar los cálculos por parte de la demandada cuando canceló dichos conceptos, por lo tanto adeuda la diferencia, tal como se puede observar en la documental que consta al folio 106 del cuaderno de recaudos N° 1 y que no fue desconocida por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.
La cantidad que resulte de las experticias complementarias del fallo ordenadas anteriormente deberá ser indexada de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad que por concepto de diferencia de prestaciones sociales le corresponda al accionante, los cuales serán calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución de la presente decisión…”; 5º) que “… Para la determinación del monto a condenar se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto contable, quien deberá tomar los parámetros que se señalen en la motiva del presente fallo; asimismo se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad que por concepto de diferencia de prestaciones sociales resulte a favor del accionante, en el caso que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, la cual será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias, conforme a la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia…”. Así se establece

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación opuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Carlos Enrique Villalobos Meléndez contra la Procuraduría General de la República (P.G.R.) CUARTO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y montos de acuerdo a lo establecido en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas, de acuerdo a la naturaleza jurídica del ente demandado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;
Abg. JORALBERT CORONA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

EL SECRETARIO;

WG/JC/clvg
Exp. N°: AP21-R-2009-000054