REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA UNO Caracas, 11 de Noviembre de 2009 199º y 150º PONENTE: DR. MARIO POPOLI RADEMAKER CAUSA Nº: 2290 Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RAFAEL ZAA, en su carácter Abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.885; actuando como Apoderado Judicial de la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Abril de 2009, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, al ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN. DE LA DECISIÓN APELADA El Juez Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión en fecha 29 de Abril de 2009, en la cual expuso los hechos acreditados por la instancia, en los siguientes términos: “…CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES EXIGIDAS POR NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO Y OÍDO LO EXPUESTO POR EL CIUDADANO FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, ASÍ COMO LO NARRADO POR LAS VÍCTIMAS Y SUS APODERADOS JUDICIALES IGUALMENTE LO ALEGADO POR LA DEFENSA, Y LAS DECLARACIONES DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS, ESTE TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO QUINTO (45°) DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO UNICO: En virtud de que en fecha 28-05 08 se recibió por vías de Distribución de Documentos la presente solicitud de sobreseimiento realizada por la fiscal principal y auxiliar Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena a favor del ciudadano EVENCIO GRUBER ODREMAR, una vez revisada la misma se procede a su revisión y su comparación con los anexos que conforman la presente causa los cuales representan con cada uno de los punto que fueron investigados a partir de la denuncia de fecha 29-03-00 denuncia realizada por el Director de los Servicios de Inteligencias y Prevención (DISIP) y el entonces Alcalde Metropolitano Alfredo Peña los cuales denuncia ante la Fiscalía Superior a los fines de que se investigue los presunto hechos de carácter irregular ocurridos en esa Gobernación, los cuales son: Caso Lotería de Caracas, Pagos a Proveedores por concepto de adquisición de equipos y material medico, Servicio de Publicidad, Transferencia Directas, Asignación de Contratos- Recuperación de Hospitales, Situado Municipal, Adquisición de textos y útiles escolares y Pagos a proveedores por concepto de adquisición de bienes, considerando estos ciudadano que existía una desviación de fondo parte del Gobernador HERNAN GRUBER ODREMAN, ahora bien estos hechos denunciados fueron investigados por parte de la Fiscalia a los fines de determinar si esos hechos eran cierto por lo que dicha investigación arrojo como resultado que los hechos denunciados no se subsumían en ilícito penal alguno, en consecuencia al no existir la consumación de ninguna de las acciones señaladas como delito la inexistencia del hecho punible origen de la investigación y como se desprende del análisis de las actuaciones integrantes de la investigación penal, no existe una conducta ilícita desarrollada por el ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN, durante el periodo en el cual se desempeñaba como Gobernador, siendo que la presente situación irregular denunciadas por los ciudadanos Director de la Disip y el entonces Alcalde Metropolitana resultaron ser inexistente, es decir nunca ocurrieron, por lo que en consecuencia lo mas ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo que establece el articulo 318 numeral 1ª del Código Orgánico Procesal Penal. La Fundamentación de esta decisión de sobreseimiento se hará por auto separado para que forme parte de la presente Audiencia, una vez fundamentado el presente sobreseimiento se tendrá el expediente en este tribunal por un lapso de diez (10) días y luego se remitirá a la Oficina de Archivo Judicial. De conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan notificadas las partes de lo aquí decido…” DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El Recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RAFAEL ZAA, en su carácter Abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.885; actuando como Apoderado Judicial de la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, en contra de la decisión, dictada en fecha 29 de Abril de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que entre otras cosas señala lo siguiente: “…IV INFRACCIONES DENUNCIADAS Primera denuncia: DENUNCIO la violación del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que contiene el principio de exhaustividad o de investigación integral, conforme con el cual, todos los órganos que intervienen en el proceso penal, desde su iniciación hasta su conclusión, deben agotar, en forma absoluta, las diligencias tendientes a demostrar la verdad de los hechos, identificar a sus autores, calificar el hecho y y (sic) sancionarlos, si fuere el caso. El principio de investigación integral, como lo establece el Tribunal Supremo de Justicia, constituye uno de los elementos fundamentales del debido proceso, cuyas características las establece el artículo 49 de la Carta Magna. Es criterio que los órganos de investigación penal tienen el derecho de investigar todo hecho presuntamente punible; pero más que derecho o facultad, constituye un deber y ese deber es amplio, de manera que puedan concordar la verdad real con la verdad procesal. No puede ni debe practicarse una averiguación, de cualquier hecho presuntamente punible, y más aún cuando se trata de presuntos ilícitos contra el patrimonio público, realizando diligencias parciales, sin agotar la investigación, fundada únicamente en dichos de personas que fueron llamadas a declarar y las cuales fueron entrevistadas por el Ministerio Público. En el caso concreto era y es indispensable, practicar la experticia contable, no sobre una empresa determinada, tal como se hizo en la investigación (concretamente, la sociedad mercantil Global Enterprise, C.A). Lo que se averigua lo que determina el objeto de la inquisición son los hechos denunciados, entre ellos el enriquecimiento ilícito de un ex alto funcionario del Estado. Por tanto, procedía a solicitarse la experticia, a ordenarla y designar a los peritos contables, de modo tal que existiera concordancia entre lo debido y lo tenido. Especialmente en materia penal está congruencia constituyente una exigencia tanto jurídica como ética, pues los hechos punibles no deben quedar impunes y sus autores liberados de toda responsabilidad social pues, y si no existe esa confluencia verdad-real-verdad procesal, las decisiones judiciales resultan injustas. En el caso concreto, se observa que la investigación no fue plena; que se realizaron entrevistas fiscales al procesado, y a personas vinculadas (familiar o comerciantemente), se recibió la documentación exigida por órgano fiscal a terceros (instituciones financieras, fundamentalmente), la aportada por el procesado y se practicó una experticia limitada a la empresa GLOBAL ENTERPRISE II, C.A., empresa en la cual había adquirido un lote de acciones el investigado. La diligencia indispensable para comprobar o no la veracidad de los hechos –presunto enriquecimiento ilícito y otros delitos contra el patrimonio público- no se realizó, el Ministerio Público fue omiso, violando la norma contemplada en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal , por lo cual, los resultados de la investigación fueron claramente insuficientes. Es más, podría decirse, con todo respeto al Ministerio Público, que fue sesgada, dirigida, únicamente a comprobar la verdad de las afirmaciones que hizo, en las entrevistas, el procesado HERNAN GRUBER ODREMAN. Nos referimos, concretamente, a los llamados “prestamos” que dicen haberle hecho los entrevistados HENRY EDILBERTO CONTRERAS DELGADO, TOBIAS RUBEN RAMIREZ, CLETO HERRERA BALDUZ y JUAN ANTONIO DIAZ KOVACS, quienes afirmaron haber hecho préstamos al investigado y con estos dichos, se dio por satisfecho el Ministerio Público. Para demostrar está afirmación, basta con examinar los actos de investigación fiscales: PRIMERO: Contenido del Expediente Administrativo distinguido bajo el Nro. 777.572, adelantado por la Contraloría General de la República, en el que constan todas las Declaraciones Juradas de Patrimonio presentadas por el ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, presentadas a razón de su gestión como Gobernador del Distrito Capital, así como la documentación que soporta las informaciones reflejadas en las mismas todo lo cual, luego de ser verificado por el referido Órgano Contralor, se determinó que el patrimonio del supra mencionado ciudadano no acusa un enriquecimiento relevante a demostrar. De lo anterior se desprende la conducta idónea asumida por el ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, quien acató todos y cada uno de los llamados efectuados por la Contraloría General de la República, permitiendo así que dicho ente verificase el patrimonio del mismo. En está comunicación, resulta oportuno resaltar la aclaratoria ofrecida en cuanto a la a la (sic) que asciende la variación patrimonial de éste, informado a tales efectos que la suministrada anteriormente no era la correcta, y haciendo la debida corrección poniendo a disposición del Estado cualquier documentación necesaria para la efectiva verificación patrimonial. Dados los últimos datos aportados por el prenombrado ciudadano, la Contraloría General de la República nuevamente requiere información al ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN. SEGUNDO: Contenido de la comunicación VPS.UCLC 206/05/00, emanada en fecha 26 de Mayo de 2000 por la Vice-Presidencia de Administración y Seguridad de la Entidad Financiera Interbank, Banco Universal. Elemento éste a través del cual se evidencia los instrumentos financieros que poseía para la fecha el ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, ante la entidad financiera en cuestión, siendo la información aportada coincidente con aquella reflejada por el mismo en las Declaraciones Juradas de Patrimonio presentadas ante la Contraloría General de la República, desprendiéndose de ello la debida sinceridad patrimonial al momento de efectuar las mismas. TERCERO: Movimientos financieros de la cuenta corriente Nro. 058-000981-9, durante el período comprendido desde el 01 de febrero de 1999 hasta el 28 de abril de 2000, así como los reflejados en la cuenta de ahorro Nro. 038-425147-8, durante el período comprendido desde el 01 de agosto de 1999 hasta el 28 de abril de 2000, suministrados, previo formal requerimiento, mediante resolución VPS.UCLC 206/05/00, demanda en fecha 14 de Junio de 2000 por la Vice-Presidencia de Administración y Seguridad de la Entidad Financiera InterBank, Banco Universal, cursante a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento setenta y siete (177) de la pieza Anexo Nro. Uno (1). Información esta corroborada por la Contraloría General de la República, pudiendo evidenciar del análisis efectuado la inexistencia de dualidad alguna entre lo declarado por el ciudadano GERMAN EVENCIO GRUBER ODREMAN y los datos aportados por la Entidad Financiera InterBank, Banco Universal, situación con la que se ratifica la honestidad en el proceder del supra mencionado ciudadano y la falta de conducta antijurídica por parte del mismo. CUARTO: Contenido de la comunicación, emanada en fecha 26 de mayo de 2000 por la Vicepresidencia de la División de Seguridad de la hoy Extinta Entidad Financiera Banco Unión, C.A., cursante a los folios ciento sesenta y nueve (179) al ciento noventa y nueve (199) de la pieza Anexo Nro. Uno (01), mediante la cual, previo formal requerimiento Fiscal, se informa que “… la Cuenta de Fondo Activos Líquidos Nro. 8084-01524-6…. “pertenece a los ciudadanos MARYORIE RIVAS DE GRUBER y ERWINGRUBER, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-7.117.420 y V- 17.556.495, respectivamente; así como movimientos financieros del referido instrumento financiero desde la fecha de su apertura el 14 de diciembre de 19998 hasta el 25 de mayo de 2000, suministrados en forma adjunta. QUINTO: Contenido del denominado caso Torpedo, iniciado a razón de presuntas irregularidades ocurridas en a Gobernación del Distrito Federal por los funcionarios Inspector Anibal Villalobos, Subinspector Franco Salazar y Detective Carlos González, todos adscritos a la Dirección General sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, Disip, cursante a los folios uno (01) al doscientos diez (210) de la pieza Anexo Nro. Dos (02), uno (01) al doscientos diez (210) de la pieza Anexo Nro. Cuatro (04), suministrado mediante comunicación CJ-04, emanada en fecha 03 d marzo de 2000 por el supra referido ente policial. SEXTO: Contenido de la comunicación emanada en fecha 21 de junio de 2001 por la Dirección General de la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela, SACVEN cursante al cincuenta y dos (52) de la pieza Anexo Nro. Cinco 05), mediante la cual previo formal requerimiento Fiscal, se informa “…el ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN… V.777.572, es socio d esta entidad desde el 14 de noviembre de 1984, con carnet 3.066 y durante ese lapso ha generado por derechos de autor la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 157.491,78). La anterior cantidad de dinero fue cancelada a nuestro socio de la siguiente manera: Bs. 57.287,41 el 8 de abril de 1997 y Bs. 100.204,37 el 21 de marzo del 2000. SEPTIMO: Contenido de la copia certificada de la Declaración Definitiva de Renta presentada por el ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBE ODREMAN correspondiente al período fiscal del año 2000. OCTAVO: contenido de la comunicación suscrita en fecha 27 de agosto de 2001 por el ciudadano HERNAN EVECIO GRUBER ODREAN, cursante a los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y ocho (88) de la pieza Anexo Nro. Cinco (5), mediante la cual, previo normal requerimiento Fiscal, suministra información relativa a los ingresos percibidos a razón de la venta de obras de arte y de obras literarias y musicales producto de su ingenio. NOVENO: Contenido de la comunicación suscrita en fecha 24 de octubre de 2001 por el ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN cursante al folio ciento setenta y uno (171) de la pieza Anexo Nro. Cinco (5), mediante la cual, previo formal requerimiento Fiscal, suministra información relativa a los ingresos percibidos a razón sus servicios como oficial de la Fuerza Armada Nacional, lo cual se realiza en los siguientes términos: “…mis prestaciones sociales como Oficial retirado de la Fuerza Armada Nacional, alcanzaron la suma de Bs. 4.500.000, 00, los cuales recibí del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas IPSFA en septiembre de 1994 y fueron invertidos en la compra de un automóvil marca Jeep Cherokee. … las correspondientes al cargo de Gobernador del Distrito Federal aún no han sido canceladas…” DECIMO: Contenido de la comunicación suscrita en fecha 24 de octubre de 2001 por el ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, cursante al folio ciento setenta y dos (172) de la pieza Anexo Nro. Cinco (5), mediante la cual, previo formal requerimiento Fiscal suministra originales, insertos a los folios ciento setenta y tres (173) al ciento setenta y seis (176) de la y indicada pieza. DECIMO PRIMERO: Contenido de Informe de Experticia Contable suscrito en fecha 21 de enero de 2002, realizado por las expertas MARIA ELENA URBINA y THAIS C. NIEVES ACOSTA, ambas funcionarias adscritas a la División de Experticias Financieras del anterior Cuerpo Técnico de Policía Judicial, actualmente Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre ka Compañía Anónima GLOBAL ENTERPRISE II, cursante a los folios ciento ochenta y cinco (185) al ciento noventa y dos (192) de la pieza Anexo Nro. Cinco (05). DECIMO SEGUNDO: Copias debidamente certificadas de Estado de Cuenta Nro. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Fiscal mediante comunicación emanada en fecha 14 de enero de 2001 por la División de Seguridad Preventiva de la Entidad Financiera Banesco Banco Universal, cursante a los folios doscientos veintiuno (221) y doscientos veintidós (222) de la pieza Anexo Nro. Cinco (05). DECIMO TERCERO: Análisis del Informe General presentado por la Comisión Técnica del cabildo del Distrito Metropolitana de caracas encargada de examinar la gestión del exgobernador del Distrito Federal Hernán Grüber Odremán, cursante a los folios uno (01) al ciento setenta y siete (177) de la pieza Anexo No. Seis (06) producto de la Sesión Ordinaria realizada en fecha 03 de octubre del año 2000 en la que se designó una Comisión Especial con el objeto de analizar la Memoria de Gestión e Informe de Rendición de Cuentas del prenombrado ciudadano, la cual tuvo a su cargo la verificación de los relativo a: Caso Lotería Distrital de Caracas Pagos a proveedores por concepto de adquisición de equipos y material médico Servicio de publicidad Transferencias Directas Asignación de Contratos – Recuperación de Hospitales Hospitales Situado Municipal Adquisición de textos y útiles escolares Pagos a proveedores por concepto de adquisición de bienes Elemento este de cuya lectura se desprende los presuntos hechos de carácter delictivo imputados públicamente al ciudadano HERNAN EVENCIO GRÜBER ODREMAN durante su gestión como Gobernador del Distrito Federal en el período comprendido entre las fechas 02 de febrero de 1999 y 28 de agosto de 2000, el cual ilustra, caso a caso, las supuestas irregularidades halladas. DECIMO CUARTO: Contenido del Informe Definitivo presentad por la Subcomisión de Control para el Gasto Público e Inversión del Ejecutivo Regional de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela sobre las Presuntas Irregularidades Administrativas en la extinta Gobernación del Distrito Federal, cursante a los folios doscientos uno (201) al trescientos veinte (320) de la pieza Anexo Nro. Ocho (08) de cuya lectura se desprenden, entre otras. DECIMO QUINTO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 02 e marzo de 2005 ante la sede de esta Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena por el ciudadano ANIBAL EDUARDO VILLALOBOS MARTINEZ titular de la cédula de identidad Nro. v.5.886.003, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 26 de julio de 1958, de profesión Funcionario Público, residenciado en Guatire, Urbanización Las Rosas, Conjunto Residencial El Istmo, Edificio Y, piso Nro . 03, apartamento Y-34, Estado Miranda, efectivo policial adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, DISIP, integrante de la comisión relacionada con el denominado “Caso Torpedo” cursante al folio veintisiete (27) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F36-0094-94, nomenclatura correspondiente a esta Representación Fiscal, de cuyo contenido se desprenden, entre otras las siguientes: “…recuerdo que se hicieron varias diligencias como revisar los movimientos de las cuentas bancarias, se solicitó a la Contraloría General de la República, la Declaración Jurada del ciudadano Hernán Grüber Odremán y nunca se recibió respuesta hasta donde yo tuve conocimiento… se investigó al entorno familiar del referid ciudadano… el mismo fue elaborado por los funcionarios Franco Salazar… Carlos González… y el Comisario Enoe Vásquez, quien para la fecha fue el Jefe de Investigaciones. DECIMO SEXTO: Contenido de la comunicación 0001010, emanada en fecha 22 de abril de 2005 por la Secretaría General del Consejo Nacional Electoral CNE, cursante al folio cuarenta y dos (42) de la pieza distinguido bajo la denominación alfanumérica NN-F36-0094-94, nomenclatura correspondiente a este Representación Fiscal, mediante la cual se informa, previo formal requerimiento Fiscal, lo que de seguida se procede a indicar. Juan Antonio Díaz Kovac cédula de identidad N° 9.969.113, Av. Francisco de Miranda, Edifico Centro Perú, Torre B, piso 3, Apto. 35, Parroquia Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda. Joel Valenzuela, cédula de identidad N° 1.144.135, Urb. Rancho Grande. Casa N° 26, Parroquia Bartolomé Salón, Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo. … el ciudadano George Steiman cédula de identidad N° 6.976.700, aparece bajo el status de fallecido. DECIMO SEPTIMO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 02 de mayo de 2005 ante la sede de esta Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena por el ciudadano HENRY EDILBERTO CONTRERAS DELGADO, titular de la cédula de identidad Nro. V.9.207.909, de nacionalidad venezolana, natural de Táriba, Estado Táchira, nacido en fecha 21 de septiembre de 1.964, de profesión u oficio Comerciante, residencia en la Urbanización Terrazas del Ávila, calle Cinco, Residencias Ávila Suite, piso N° 08, apartamento PH-B, Municipio Sucre, Estado Miranda, cursante a los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y cuatro (54) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F36-0094-94, nomenclatura correspondiente a este Representación Fiscal, de cuyo contenido se desprenden. DECIMO OCTAVO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 02 de mayo de 2005 ante la sede de esta Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por el ciudadano TOBIAS RUBEN RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.227.610, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 20 de agosto de 1950, de estad civil casado, de profesión u oficio Chofer, residenciado en la Urbanización El Tomuso, Avenida Tres, casa Nro 04, Santa Teresa del Tuy, cursante a los folios cincuenta y cinco (55) y cincuenta y seis (56) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F36-0094-04, nomenclatura correspondiente a este Representación Fiscal de cuyo contenido se desprende. VIGESIMO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 03 de Mayo de 2.005 ante la sede de esta Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por el ciudadano CLETO RAFAEL HERRERA BALDUZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 1.159.974, de nacionalidad venezolana, natural de Guiria, Estado Sucre, nacido en fecha 25 de Octubre de 1940, de estado Civil casado, de profesión ingeniero, residenciado en la Avenida Principal Colinas de Valle Arriba, Edifico Mansión Areana, piso Nro. 01, apartamento A-1, cursante a los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F-36-0094-94nomenclatura correspondiente a esta Representación Fiscal, de cuyo contenido se desprende. VIGESIMO PRIMERO: Contenido De la entrevista rendida en fecha 09 de Mayo de 2005 ante la sede de este Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la ciudadana VALENTINA GRUBER MONAGAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.736.973, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacida en fecha 14 de Febrero de 1.975, de estado civil soltera, de profesión Publicista, residenciada en la Urbanización La Boyera, Sector el Cigarral, Residencia Opalo, piso VIGESIMO SEGUNDO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 09 de mayo de 2005 ante la sede de esta Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la ciudadana NUBIS COROMORO GRUBER DE CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nro V-8.538.185, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacida en fecha 30 de Octubre de 1.960, de estado civil casada, de profesión Ingeniero Civil y Comerciante, residenciada en la Urbanización Terrazas del Ávila, Calle Cinco, residencias Ávila Suite1, piso Nro 8, apartamento PH-B, Municipio Sucre, Estado Miranda, cursante a los folios sesenta y uno (61) y sesenta y dos (62) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F360094-94, nomenclatura correspondiente a esta Representación fiscal, de cuyo contenido se desprende. VIGESIMO TERCERO: Contenido de la entrevistas rendida en fecha 10 de mayo de 2005 ante la sede de esta Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la ciudadana MARYORIE TERESA RIVAS DE GRUBER, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.177.420, de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, Estado Aragua, nacida en fecha 23 de agosto de 1958, de estado civil casada, de profesión Abogada, residenciada en los Teques, Urbanización Pan de Azúcar, Calle las Flores Altas, Casa Nro. 213, Estado Miranda, cursante a los folios sesenta y tres (63) y sesenta y cuatro (64) NN-F360094-94, nomenclatura correspondiente a esta Representación fiscal, de cuyo contenido se desprenden, entre otras cosas, las siguientes. El 03 de febrero del año 1999, mi esposo tomo el cargo de Gobernador hasta el año 2000, mi esposo a parte de alcanzar el grado de Almirante trabajaba en una empresa de nombre Caño Seco y en una empresa que se llama--------------, antes de ser Gobernador tiene obras literarias y es autor de obras musicales, actualmente le graba CD al ejercito y a la armada, siempre ha tenido un nivel de vida cónsono con su preparación y talento. En cuanto a las declaraciones juradas de patrimonio efectuadas… nosotros a petición de la Contraloría subsanamos las omisiones por ellos señaladas, no recuerdo en estos momentos con exactitud cuales fueron… pero se que fueron subsanadas, hicimos la declaración conjunta en virtud de la comunidad conyugal de bienes.,, PRIMERA PREGUNTA: ¿…Cual es su dedicación actual? RESPONDIO:… me dedico actualmente al libre ejercicio de la profesión a la venta de ropa y arte también vendía oro, a ello me he dedicado con anterioridad a mi desempeño “ad-honorem” en la Gobernación como Presidenta de la Fundación Caracas para los Niños y Presidente de Hogares y Multihogares del Área Metropolitana. TERCERA PREGUNTA: ¿…tiene conocimiento cuanto percibía su cónyuge en relación al cargo de Gobernador de Caracas? CONTESTO: Siempre hemos vendido las obras de ingeniero de mi esposo, desde que estuvo preso en San Carlos hasta la presente fecha. Posteriormente decidí depositar el dinero en cuestión además de ganancias producto de las obras de ingeniero de mi cónyuge, dinero obtenido por las ventas de las obras de arte, ropa, oro artesanía y por lo que percibía por mi profesión de abogado, dinero que fue depositado en la cuenta de la Fuerza Armada, cuyo titular es mi esposo del banco unión aperturaza hace más de treinta años. QUINTA PREGUNTA:… firmaban algún tipo de documento luego que otorgaran los prestamos a particulares? CONTESTO:… Si, ellos firmaban una letra de cambio y una vez que cancelaban se les hacía entrega. SEXTA PREGUNTA: ¿…conoce de vista trato y comunicación a las personas que se menciona a continuación ANTONIO DIAZ KOVAS, EFRAIN CEQUEDA, JOEL VALENZUELA y JORGE ASLEIMAN, si los conozco pero en relación a este último falleció hace dos años aproximadamente. SEPTIMA PREGUNTA: que funciones desempeñaba el ciudadano TOBIAS RUBEN RAMIREZ? CONTESTO: El era chofer de la familia Gruber Rivas, entre las funciones mas resaltantes se encontraba de buscar a los niños, efectuar depósitos bancario, me trasladaba y buscaba a cualquier lugar y otras mas. OCTAVA PREGUNTA: ¿…cual era el origen del dinero que era depositado por el ciudadano TOBIAS RUBEN RAMIREZ? CONTESTO: Tal y como mencione anteriormente era producto de las ventas de las obras de ingeniero de mi cónyuge, así como de las ventas de las obras de arte, ropa, oro, artesanía y de lo que percibía de mi profesión de abogado. DECIMA PREGUNTA: ¿tiene conocimiento cuales fueron las obras denominadas CUADRO DE VIRGILIO Y PEDRO CENTENO VALLENILLA. CONTESTO: Si, fue una persona de nombre Alicia Brabant… UNDECIMA PREGUNAT ¿Diga usted si lo percibido por la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela (SACVEN) es única y exclusivamente por concepto de derecho de autor? CONTESTO: Si, solamente por concepto de derecho de autor… quiero señalar que es muy poco lo que se paga, muchos más dividendos produce la venta de las obras. (Subrayado propio de esta Representación Fiscal) VIGESIMO CUARTO Contenido de la entrevista rendida en fecha 25 de mayo de 2005 ante la sede de esta Fiscalia Trigésima Sexta del Ministerio Publico a Nivel Nacional con competencia Plena, por la ciudadana ALICE DA CONCEICAO INACIO DE BRABANT, titular de la cédula de identidad N° V-6.140.166, de nacionalidad venezolana, natural de Oporto Portugal, nacida en fecha 20 de diciembre de 1942, de estado civil casada, de profesión u oficio del hogar, residenciada en la calle la Fila, Quinta Armónica, Urbanización Alto Hatillo, Estado Miranda, cursante al folio setenta (70) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F36-0094-94, nomenclatura correspondiente a esta Representación Fiscal, de cuyo contenido se desprenden. VEGESIMO QUINTO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 26 de mayo de 2005 ante la sede de esta Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por el ciudadano JUAN ANTONIO DIAZ KOVASCS, titular de la cédula de identidad Nro V-9.969.113, de nacionalidad venezolana, natural de Monte Video, Uruguay, nacido en fecha 16 de Febrero de 1.953, de estado civil soltero, de profesión Constructor Civil y Comerciante, residenciado en la Avenida Páez, Edificio Imperial, piso Nro 02, Municipio Chacao, Estado Miranda, cursante al folio setenta y uno (71) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F360094-94, nomenclatura correspondiente a esta Representación Fiscal de cuyo contenido se desprende. VIGESIMO SEXTO Contenido de la documentación consignada en originales por el Ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN ante la sede de esta Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la audiencia de fecha 16 de junio de 2005, cursantes a los folios setenta y cuatro (74) al ciento dos (102) de la pieza distinguida bajo la denominación alfanumérica NN-F360094-94, nomenclatura correspondiente a esta Representación Fiscal. VIGESIMO SEPTIMO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 17 de junio de 2005 por EFRAIN RAMON CEQUERA. VIGESIMO OCTAVO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 06 de Septiembre de 2005 por DAVID FRANK BATAY VIGESIMO NOVENO: Contenido de la entrevista rendida en fecha 07 de Diciembre de 2005 por HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN.” Los anteriormente transcurridos fueron los elementos en los cuales se basó la representación fiscal para solicitar el sobreseimiento de la causa, solicitud que fue aceptada por la recurrida y para ello nos remitimos al razonamiento que efectuó el Juzgado de Instancia: “…Así las cosas, se desprende de la investigación llevado a cabo por el Ministerio Público que para ese periodo de gestión del ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN se pudo determinar que existió una situación de perenne emergencia que abarcó los servicios públicos de salud, lo relativo a la educación, a la seguridad social, protección del medio ambiente y la urgente necesidad de reparación, manteniendo de instalaciones, dotación de equipos y adquisición de insumos, conforme de evidencia de los Decretos que fueron publicados…” A continuación enumeró los derechos dictados en relación a emergencias y verificar cada denuncia en particular, la recurrida continua así: “…Ya demostrada la inexistencia de conducta delictual alguna asumida por el ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, durante su gestión como Gobernador del Distrito Capital, pasando de seguidas al Informe torpedo presentado por funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, resulta procedente del mismo, la Contraloría General de la República no había aún concluido su verificación patrimonial, siendo a todas luces evidente la deferencias existentes entre ciertos puntos elaborados en este proyecto y el resultado final obtenido por el ente contralor, el cual determinó la inexistencia de un enriquecimiento a demostrar por parte del ciudadano investigado y, por lo tanto, la inexistencia de un perjuicio al patrimonio del estado. Entre las diferencias halladas la relativa a los ingresos probados entre uno y otro; la Contraloría General de la Republica al momento de concluir la verificación patrimonial correspondiente al ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN estableció que el mismo percibía una pensión en condición de militar retirado de la Fuerzas Armadas Nacionales por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.302.432.°°), mientras informe torpedo reflejo un monto NOVECIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (950.575,24), siendo procedente en este punto indicar que el ente contralor contaba con la documentación correspondiente a los fines de respaldar lo plasmado, no así el cuerpo policial Para la estimación de los gastos de vida, la Contraloría General de la República se baso en la información contenida en la encuesta de presupuestos familiares realizada por el Banco Central de Venezuela para el período comprendido entre los años 1988, 1989 denominada estructura del gasto promedio por Extracto de Ingresos, mientas el informe policial presento un estimado sin indicar los fundamentos del estudio o el análisis efectuado para precisar tal información, dejando así un vació carente de sentido y razonabilidad en lo atinente a los mismos. Podría sostenerse, en consecuencia, que el informe Torpedono es más que una errada transcripción de datos bancarios correspondientes al ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN y la cónyuge de éste, ciudadana MARYORIE RIVAS DE GRUBER, toda vez que no solamente colocan fechas inciertas sino que aunado a ellos esta la ausencia de las fuente de los datos, y abundan en una seria de observaciones imprecisas y ausentes de fundamentación o justificación alguna ya que en momento alguno revelan cómo fueron obtenidas tales cifras, sin obviar que el referido informe consideró instrumentos financieros para diciembre del año 1998 y enero de 1999, lapso este que para los efectos de la presente investigación no deben ser parecidos, por cuanto el mencionado ciudadano asumió el cargo como Gobernador del distrito capital en fecha posterior, 03 de febrero de 1999. Por último, los funcionarios adscritos a la Dirección general Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, a cargo de la elaboración del denominado Caso Torpedo, esquematizaron la totalidad de la información recabada relativa a las cuentas, plazos fijos, ahorros y tarjeta de crédito pertenecientes a los prenombrados ciudadanos, siendo esto verificado y analizado por la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, Dirección de DECLARACIONES JURADAS de Patrimonio de la Contraloría General de la República, concluyendo el ente contralor que no hubo ningún tipo de situación irregular en cuanto al patrimonio del ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN. De lo anterior se desprende, que no existió en ningún momento irregularidades administrativas en la gestión del ciudadano HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, en su carácter de Gobernador del distrito Federal, mucho menos ilícito penal alguno y así quedo demostrado en la minuciosa investigación llevada a cabo por el Ministerio Público y en el cual dejo constancia en su solicitud de sobreseimiento, aunado a que la presente causa se encontraba contentiva de 9 piezas, tres cuadernos de incidencias y 14 anexos, un disco de acetato, dos casettes y ocho libros. De los hechos anteriormente transcritos, recopilados del escrito presentado por la representación fiscal, se desprende que los mismos se ajustan a los elementos probatorios cursantes a los folios que conforman el presente expediente por lo tanto, esta juzgadora, considera que, al no existir alteración alguna en tales hechos por los cuales se sigue la presente causa, entonces se dan por establecidos, por cuanto de autos no se desprenden factores que puedan cambiar estas circunstancias de tiempo, modo y lugar planteadas para el momento de suscitarse el acontecimiento.” La recurrida se fundamentó en los documentos consignados por los entrevistados (procesado, familiares, relacionados y amigos), recibió las declaraciones juradas de patrimonio y dio por demostrados los contratos de préstamo recibidos por el investigado, para justificar la posesión de bienes que estaban o estuvieron en su posesión , con los dichos de esas personas y tomó en consideración los informes emanados de la Comisión Permanente de la Contraloría de la Asamblea Nacional, en lugar de ordenar la practica de una experticia sobre el patrimonio de HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, de acuerdo con sus declaraciones juradas de bienes, en respecto a los cuales está o estaba en posesión. Ese medio de investigación constituía y constituye el medio idóneo para demostrar la existencia o no de irregularidades administrativas. Segunda Denuncia.- DENUNCIO la infracción del artículo 49 de la Constitución de 1999, Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en cuanto al derecho de defensa de mi representada, el cual fue violado. El derecho de defensa no sólo está referido a la defensa del imputado, del sujeto sometido a juicio, sino también de esta investigación seguida contra HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN mi representada, la ALCALDIA DISTRITO METROPOLITANA DE CARACAS, no es parte, propiamente dicha, si es la victima, y por tanto, con ese carácter puede solicitar y recurrir, como lo hace por este medio. DENUNCIO, asimismo, la infracción del artículo 364, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación, ya que la recurrida no hizo ninguna referencia a la solicitud formulada por mi representada en el acto de la audiencia especial convocada para conocer y debatir sobre la solicitud de sobreseimiento que fue presentada por el Ministerio Público, en cuanto a la necesidad de realizar una experticia contable. Efectivamente, en esa audiencia de solicitud de sobreseimiento intervino esta Procuraduría Metropolitana, en representación de la desaparecida Gobernación del Distrito federal, hoy Alcaldía Metropolitana de Caracas y formuló el siguiente alegato: Rechazo en nombre de mi poderdante la solicitud de sobreseimiento que presenta el Ministerio Público, en la causa seguida en contra del Contralmirante de las Fuerzas Armadas Bolivarianas y exgobernador del Distrito Federal, HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN, de acuerdo a los hechos sucedidos que constan en autos al finalizar la gestión del referido ciudadano se denunciaron una serie de irregularidades presuntamente vinculadas a la lotería de caracas, al pago de proveedores por adquisición de equipos y material médico quirúrgico, servicios de publicidad y otros que rielan al folio N° 2 del expediente, esos hechos debieron ser objeto de una experticia ordenado por el Misterio Público, ya que la auditoria practicada en su oportunidad por funcionarios de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), se refiere esta exclusivamente a la presunción del acontecimiento del delito de Enriquecimiento Ilícito y no al conjunto de irregularidades que fue presentadas por la comisión técnica del Cabildo Metropolitano, estos exigen la practica de experticias que son el medio idóneo para determinar específicamente los hechos atribuidos al exgobernador del Distrito federal, el rechazo se fundamenta en la representación fiscal en que los hechos no existieron. Solicito que continué la investigación ordenándose la practica de las experticias con el objeto de corroborar la veracidad de los hechos antes denunciados; por cuanto la investigación fue limitada al patrimonio del investigado lo cual indica que la misma no fue completada por tanto la verdad de los hechos no ha siso esclarecida. Si se examina la decisión recurrida se advertirá que no hay menor referencia a la exposición y solicitud de la concreta diligencia solicitada por la víctima. Doy por reproducido el texto de la recurrida, porque, fácilmente se advierte que hubo omisión total de pronunciamiento, la solicitud especifica de la víctima no fue escuchada ni decidida y ello puede deducirse de la inminencia de la propia decisión, dictada el mismo día de celebrarse la audiencia de sobreseimiento. Para investigar la causa de un fallecimiento ocurrido en circunstancias violentas o extrañas, que hace presumible la comisión del delito de homicidio, o bien cuando se trata de lesiones personales, se requiere practicar la autopsia del cadáver, las experticias sobre la persona, sobre el instrumento utilizado para causarlas(arma de fuego, objeto contundente, sofocación envenenamiento y circunstancias análogas); cuando se trata de falsificaciones, violaciones, abortos, ocurre igual; lo mismo sucede con desfalcos, estafas societarias, apropiaciones indebidas, etc., etc. De acuerdo con la naturaleza del delito, su medio de comisión y las circunstancias que lo rodena, debe practicarse la pericia, la cual resulta fundamental en delitos de corrupción. En el caso concreto, la expertita contable sobre el patrimonio del investigado HERNAN EVENCIO GRUBER ODREMAN era una diligencia absolutamente necesaria, para que pudiera cumplirse con el principio de exhaustividad de la investigación y con el debido proceso legal, no omitiendo la solicitud expresa que realizó la víctima, sobre la cual no hubo pronunciamiento alguno por parte de la recurrida, incurriendo así en violación del derecho de defensa. Por las razones expuestas, pido a la Corte de Apelaciones que va a conocer del presente recurso, que DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y REVOQUE LA DECISIÓN APELADA, por ser contaría a derecho, ordenando la practica de la experticia contable a la cual se hace referencia en este escrito…” DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN Del folio 186 al 207 de la presente pieza, cursa escrito de Contestación al Recurso de apelación, suscrito por la Abogada JACKELINE MATA ROMERO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. “…CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Ciudadanos Magistrados, es menester tomar en consideración los siguientes argumentos a los fines de decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, sobre el particular lo siguiente: El Recurso de Apelación, interpuesto por el representante de la víctima, Abg. JOSÉ RAFAEL ZAA, en su carácter de apoderado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, no cumple con los requisitos establecidos, en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no señala el Recurrente circunstancia de Derecho que se ajuste a su petitorio, además hace mención del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no guarda relación con los fundamentos jurídicos para interponer el presente recurso, por cuanto dicha disposición se refiere al sobreseimiento durante la etapa de juicio, lo cual no se adapta a la realidad procesal de la presente causa. Igualmente denuncia infracciones de normativas legales, como si se tratara de los motivos para interponer el recurso de apelación de sentencia, como así lo dispone el artículo 452 numeral 4° ejusdem, siendo lo correcto, motivar la presente apelación de conformidad a lo previsto en el artículo 447 numeral 1 y 5 en concordancia con el artículo 325 de nuestra norma adjetiva penal, ello tomando en cuenta el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se hizo referencia en el capitulo I del presente escrito, referido a que no se puede fundamentar los motivos de la apelación de conformidad a lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no es una decisión definitiva dictada en juicio oral, la decisión dictada por el Juez A quo, es un acto con fuerza definitiva que pone fin al proceso y pudiere causar un gravamen irreparable al recurrente, solo debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus defectos procesales, (resaltado nuestro), por lo que la presente decisión, es impugnable de conformidad con lo que preceptúa el numeral 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiéndose solo a los fines de sus efectos, las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capitulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo señala el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal que las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables, y en tal sentido, considera esta Representación Fiscal, que con el decreto de sobreseimiento dictado, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, no se ha causado ningún gravamen a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por cuanto no se demostró en el transcurso de la investigación que dicho ente gubernamental, haya sido afectada en su patrimonio, así como no quedó demostrado la comisión de ninguno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público (hoy derogada). Una vez analizadas las consideraciones antes expuestas, entremos analizar el recurso de apelación interpuesto. En relación a la primera denuncia formulada por el representante de la víctima, al respecto, es necesario referirse en este caso, a los principios rectores que rigen nuestro proceso penal, y que se encuentran recogidos en el instrumento que aglomera las normas aplicables a los procesos penales que se realicen en nuestro país, como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que cualquier consideración de aceptación o no de lo dispuesto en el mismo resulta irrelevante, por lo menos en relación a un proceso penal que se este desarrollando, por parte de alguna de las partes. En nuestro proceso, con fundamento en el principio de oficialidad, la investigación penal se encuentra reservada al Estado, y el órgano del Estado al cual le ha sido conferida la responsabilidad de investigar ante el conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible es al Ministerio Público. Corresponde en consecuencia a los Fiscales del Ministerio Público, dirigir las investigaciones en los procesos penales en los cuales le haya sido encomendado a su conocimiento, con fundamento a ese principio de oficialidad, por lo que en la fase de investigación o preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público, se erige como director de todo lo que ocurre en la misma, sin olvidar que está controlado por el órgano Jurisdiccional Competente (Juez de Control), dirigiendo toda la actividad de investigación para lograr el esclarecimiento de los hechos, entre ellos debe recabar en primer término los elementos que le indican si efectivamente se cometió un hecho punible, y una vez establecido ello, la determinación de la responsabilidad del autor (es) o partícipe (s) en la comisión del mismo, investigando todos aquellos elementos que inculpen o exculpen a los imputados. En este orden de ideas, como director de la investigación, puede ser requerido por las partes que intervengan en el proceso, y que se encuentren facultadas para ello, que sean practicadas las diligencias de investigación que estima le pueden resultar favorables, para lograr el esclarecimiento de los hechos, solicitudes que deben ser respondidas en sentido positivo o negativo, dependiendo de su pertinencia y necesidad. Así las cosas, resulta claro que en esta fase donde se va a preparar, lo que en definitiva será el objeto del debate oral, y así lo ha definido nuestro legislador en nuestra norma adjetiva penal, cuando dispone en el artículo 280 textualmente lo siguiente: (Omissis). Como puede verificarse de la simple lectura, es en esta fase del proceso penal, en donde se recolectan “todos” los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, y de esta manera ambas partes conozcan con anticipación cual es el mérito probatorio de su contraparte, a ser evacuada en el debate oral y público, y de esta manera garantizar entre otras cosas el principio de igualdad de las partes a que hace referencia nuestro proceso penal. Observamos en el escrito de apelación interpuesto por el Abg. JOSÉ RAFAEL ZAA, en su carácter de apoderado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, que denuncia la violación del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo apreciaciones personales sin razonamiento jurídico alguno, se evidencia que el representante de la víctima, simplemente se limita a señalar el supuesto quebrantamiento del referido artículo, solo haciendo mención, que no se practicó una experticia contable sobre el patrimonio general del Ex gobernador de Caracas Hernán Gruber Odremán, ahora bien, como se explicó anteriormente, el referido artículo, atribuye al Ministerio Público, la dirección de la investigación y la recolección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para interponer una acusación y solicitar el enjuiciamiento del sujeto activo del delito o de otro modo requerir el sobreseimiento, no comprende este Despacho Fiscal, lo señalado por el representante de la víctima, referido a que el juez A quo con su decisión, ha incurrido en la violación del referido artículo 280 de nuestra norma adjetiva penal, si la fase investigativa no le es dable al órgano jurisdiccional, con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, quedó atrás el sistema inquisitivo, donde el encargado de la investigación correspondía a los distintos Tribunales Penales de la República, y ahora con el sistema acusatorio dichas facultades le corresponden al Ministerio Público de conformidad a lo previsto en el artículo 11 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente señala el recurrente en la segunda denuncia, la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin hacer referencia a ninguno de los numerales de nuestra carta magna, solo haciendo mención, que se le ha violado el derecho a la defensa a su representada, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por no haberse practicado una experticia contable, sin fundamentar porque consideraba la violación del mencionado artículo, asimismo denuncia la infracción del artículo 364 numeral 2° del Código Procesal Penal, el cual se refiere a los requisitos de la sentencia definitiva dictada en juicio oral y público, específicamente a que la sentencia no cumple con la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del Juicio, dicho artículo es inaplicable en el presente caso, por cuanto no nos encontramos en esa etapa del proceso, lo correcto era invocar la falta de requisitos del auto que declare el sobreseimiento, previsto en el artículo 324 ejusdem, de lo anteriormente expuesto, se pone en evidencia, el gran desconocimiento del derecho, por parte del Abg. JOSÉ RAFAEL ZAA, en su carácter de apoderado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En cuanto a lo alegado por la Representante de la victima, esta Fiscalía Nacional considera, que discierne totalmente del mismo, el Ministerio Público practicó todas y cada una de las diligencias de investigación a los fines de esclarecer los hechos, tan cierto es, que en la presente causa se ha rectificado la solicitud de sobreseimiento realizada por otros Despacho Fiscales, reponiéndose al Estado de la fase preparatoria, ordenándose practicar las diligencias de investigación que no fueron realizadas en su oportunidad y una vez practicadas las mismas, se llegó nuevamente a la conclusión, que el hecho objeto del proceso no se había realizado, no se comprobó que el ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN haya incurrido en algún ilícito penal establecido en la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público. (Hoy derogada) Igualmente es totalmente falso, que se haya violado el Derecho de la víctima en el presente caso, por cuanto a partir del 18/03/2003, cuando la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, le otorgó al Procurador Metropolitano de Caracas, el carácter de víctima, con todos los derechos y cargas que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal, pudo en cualquier oportunidad haber solicitado la proposición de diligencias como así lo prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, en caso contrario debe dejar constancia de su opinión al respecto, por lo cual, el representante de la víctima tuvo la oportunidad para solicitar la mencionada experticia contable, si lo consideraba pertinente. Ahora bien, se pregunta el Ministerio Público, ¿Si la victima consideraba necesario la práctica de una prueba (experticia contable) porque esperó la realización de la audiencia oral relativa al sobreseimiento para solicitar la misma? ¿Entonces cada vez que el Ministerio Público realice un acto conclusivo, cualquiera de las partes, caprichosamente, solicitará la reposición de la causa con la intención de solicitar diligencias inútiles e impertinentes a los fines de prolongar en el tiempo un proceso penal?. Ciudadanos Magistrados, la presente causa fue iniciada en fecha 27 de marzo de 2000, en virtud de imputaciones publicas, realizadas por el Teniente Coronel JESUS URDANETA HERNANDEZ, quien para el momento ejercía el cargo de Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el mismo presenta un informe ante la Fiscalía General de la República denominado “Corrupción de Funcionarios” (Caso Torpedo), en los que señala a cuarenta y seis (46) funcionarios entre ellos al ciudadano Hernán Gruber Odremán, de haber incurrido en ilícitos penales durante SUMANDATO COMO Gobernador de Caracas, entre el lapso comprendido desde el 02/02/1999 hasta el 28/08/2000, igualmente cuando el ciudadano Hernán Grüber Odremán culminó su gestión en la extinta Gobernación de Caracas, el sucesor en su cargo, el ciudadano ALFREDO PEÑA, realizó públicamente una serie de señalamientos que cuestionaba la administración del Ex Gobernador, lo que consignó que la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional investigará tales hechos, designándose una comisión especial con el objeto de analizar a memoria de gestión e informe de rendición de cuentas del supra mencionado ciudadano, relativa a los siguientes renglones: 1- Caso Lotería Distrital de Caracas, 2- Pagos a proveedores por concepto de adquisición de equipos y material médico, 3- Servicios de Publicidad, 4- Transferencias directas, 5- Asignación de Contratos-Recuperación de Hospitales, 6- Situado Municipal, 7- Adquisición de textos y útiles escolares y 7- Pagos a proveedores por concepto de adquisición de Bienes. En razón de ellos a los fines de salvaguardar su honor el Ex Gobernador Hernán Grüber Odremán, solicitó al Ministerio Público la debida investigación de tales imputaciones. Una vez practicada todas diligencias tendientes a esclarecer los hechos, el Ministerio Público consideró, que con los elementos de convicción en que fundamentó la solicitud de sobreseimiento, habría quedado demostrada la no comisión de ningún hecho punible, y consideró suficiente tanto la experticia contable realizada a la empresa GLOBAL ENTER PRISE C.A, del cual el ciudadano Hernán Grüber Odremán, fue accionista y el resultado del Informe de Auditoria final presentado por la Contraloría general de la República, en el cual señaló, que en efecto el Ex Gobernador, no presentó ningún enriquecimiento a demostrar, determinándose la sinceridad patrimonial del mismo, no habiendo una situación irregular en cuanto al patrimonio presentado, todo ello concatenado con lo otros elementos de convicción señalados en el capitulo III del escrito de solicitud de sobreseimiento presentado por ese Despacho Fiscal. Los hechos objeto de investigación no contribuyeron hecho punible alguno, ni mucho menos el de Enriquecimiento Ilícito, toda vez que no se evidenció a lo largo y extenso de la investigación ningún hecho irregular que lesione algún bien jurídico tutelado por el Estado, y en cuanto a las presuntas irregularidades cometidas en los reglones mencionados en la memoria de gestión y rendición de cuentas, del ciudadano Hernán Grüber Odremán, los cuales fueron investigados y tampoco se evidenció la comisión de ningún hecho punible, por los razonamientos expuestos en el capitulo IV de la solicitud de sobreseimiento interpuesta, las cuales ratifico en el presente escrito, quedando desvirtuado así, la comisión de presuntos ilícitos previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público ( Hoy derogada). Es relevante acotar, a los fines de otorgar plena prueba, al Informe de Auditoria final presentado por la Contraloría General de la República, que éste funciona como órgano auxiliar por excelencia en el realización de procedimiento en auditoria para verificar el patrimonio de los funcionarios públicos, son los expertos designados por la Contraloría General de la República, quienes dentro de su funciones habituales se encuentra el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos. Ningún otro organismo distinto a la Contraloría General de la República, ha desarrollado metódicamente los procedimientos científicos necesarios para la determinación de la situación patrimonial de cualquier persona investigada, así como la cuantía de os bienes objeto del presunto enriquecimiento en relación al monto de sus ingresos y gastos recurrentes. Es así como este organismos contralor ha invertido ingentes sumas de dinero para capacitar, adiestrar y tutelar el desarrollo profesional de los funcionarios adscritos a la Dirección General de Patrimonio, estando estos funcionarios con las condiciones técnicas suficientes para desarrollar de manera óptima cualquier auditoria relacionada con la verificación patrimonial del investigado. Este procedimiento que ha sido perfeccionado a través del tiempo permite a cualquier persona interesada desarrollar, siguiendo los pasos metodológicos empleados por los expertos del órgano contralor, arribar a los mismos resultados concluidos que pudiesen llegar los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas. La Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (derogada) y la Ley Contra la Corrupción han dejado en evidencia las atribuciones exclusivas y excluyentes en la investigación y fiscalización de todos los actos que tengan conocimiento la Contraloría General de la República, donde se vea afectado el Patrimonio Publico (articulo 25 y 43, respectivamente). Por otra parte, las funciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes atribuyen a la Contraloría General de la República y a los demás órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, deben ser ejercidas con objetividad e imparcialidad, siendo el Ministerio Público el supervisor de las actuaciones que realicen los expertos adscritos a la Contraloría General de la República, quienes asesorarán a estos Representantes Fiscales, sobre los elementos numéricos de difícil compresión que pudiera contener el dictamen pericial. Ahora bien ciudadanos Magistrados, esta Representación fiscal considera inoficioso la practica de otra experticia contable, sobre el patrimonio del ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN, para el momento que ejerció el cargo de Gobernador de Caracas, esto traería como consecuencia reposiciones inútiles, que igualmente nos llevaría al mismo resultado, no se puede pretender juzgar a un ciudadano indefinidamente, eso violaría el principio de la tutela judicial efectiva. Nuestra Constitución, reconoce expresamente este derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente. …Omissis… Este derecho constitucional, garantiza igualmente el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, una serie de aspecto relacionados, como es la garantía de acceso a los órganos de administración de justicia y con ello el acceso al procedimiento para así hacer valer toda persona sus derechos e intereses. Es por ello que el Juez debe garantizar la igualdad entre las partes y las más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto que se encuentra bajo su conocimiento, es decir, el Estado, la sociedad, las partes, la victima, y el procesado, a los fines de tener un convivencia armónica y segura, y en ese sentido vale reafirmar que el alcance de lo que debe ser “una prospera vida en común”, como así lo define el tratadista Claus Roxin, en s obra Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal En concordancia al citado dispositivo constitucional, el artículo 257 del mismo texto establece: …Omissis… En este sentido, destaca el criterio de la sala constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto en sentencia N° 708 de fecha 28 de mayo de 2001, en el cual resulta que el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es amplísimo (alcance de los artículos 26 y 257 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) …Omissis… Tomando en consideración, los derechos que asisten al imputado en todo proceso penal, del cual se hizo referencia anteriormente, el Ministerio Público en el presente caso, no puede someter a una constante investigación y persecución penal al ciudadano Hernán Grüber Odremán, durante el transcurso del proceso, no se pudo desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que le asiste, por cuanto una vez realizada la investigación, no quedó comprobada la comisión de ningún hecho punible, el hecho objeto del proceso no se realizó. Asimismo es de hacer notar, que en el supuesto negado de ordenarse la realización de la experticia contable sobre el patrimonio general del ex gobernador, como así le solicite al representante de la víctima, en la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y en éste se concluyera que el ciudadano HERNAN GRÚBER ODREMAN, pudiese esta incurso en la comisión de alguno de los ilícitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda, (hoy derogada) (cuestión que quedó totalmente desvirtuada con los elementos de convicción presentados), (Resaltado nuestro), los mismos estarían prescritos, tomando en consideración la aplicación del principio de extraactividad de la ley, relativa a la aplicación de la normativa que mas beneficie al reo, prescribiendo los mismos a los cinco (05) años, después que el funcionario publico haya cesado en sus funciones, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 102 de la ley de la materia, (hoy derogada), habiendo transcurrido a la fecha mas de nueve (09) años, es decir, mas del tiempo previsto para ejercer la acción penal, obviamente quedando a salvo las acciones civiles que se pudieran ejercer de haber quedado demostrado algún daño al patrimonio, es por ello que considero inoficioso la realización de dicha experticia, lo cual traerá como consecuencia, retrotraer el proceso inútilmente, por cuanto llegaríamos a la mismo conclusión, (solicitud de sobreseimiento) dilatando así, el proceso sin justa causa. En cuanto a lo alegado por el representante de la victima que la sentencia del juez A-Quo, fue inmotivada a continuación lo siguiente: Es reiterada la sentencia de la Sala de casación Penal, N076 de fecha 22 de Febrero de 2002, de donde se enuncia el siguiente extracto: …Omissis… Al respecto señalo, que el representante de la victima, no cumplió con lo parámetros establecidos por el Tribunal supremo de Justicia para fundamentar la presunta falta de motivación por parte del Juez Aquo. Es necesario, que corresponde a los Órganos de Administración de Justicia, establecer las directrices para lograr el total esclarecimiento de los hechos, es decir la búsqueda de la verdad, por ello, el Juez A Quo, con lo elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, consideró el sobreseimiento de la causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Hernán Grüber Odremán, por considerar que el hecho objeto de proceso no se realizó, cumpliendo a cabalidad con los requisitos previstos en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que en ningún momento se incurrió en falta de motivación del auto con efecto de sentencia definitiva, dictada por la Juez de Control, siendo que la misma, realizó de manera acertada las razones de hecho y de derecho en que fundó su decisión. CAPITULO IV PETITORIO Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente, a la Sala de Apelaciones, que ha de conocer del Recuro Interpuesto, por el representante de la victima, Abg. JOSE RAFAEL ZAA, en su carácter de apoderado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, que el mismo sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia CONFIRME la Decisión dictada por el tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por las razones de hecho y de Derecho que fueron esgrimidos a lo largo del presente escrito. Igualmente le solicito que sea requerido del Juzgado A-Quo la causa principal a los fines de que esa superior Instancia pueda tener una mejor ilustración sobre los fundamentos realizados por el Misterio Público en la presente Contestación del Recurso de Apelación. Es justicia en caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de 2009…” FUNDAMENTOS PARA DECIDIR El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por el abogado JOSE RAFAEL ZAA, actuando como Apoderado Judicial de la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Abril de 2009, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, al ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN. Es importante destacar: “Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. En este sentido, el recurrente debe señalar motivadamente cual fue la infracción legal o constitucional cometido por el Juez de Primera Instancia, subsumir dicha infracción en alguno de los motivos expresamente señalados en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, señalar con que medios de prueba va a demostrar que se cometió tal infracción y proponer una posible solución a la Sala de la Corte de Apelaciones. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.” En este orden de ideas, se evidencia que el recurrente no interpuso algún medio de prueba que comprobara que el Juez haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de decidir, siendo que el deber del recurrente es fundamentar suficientemente su pretensión en el escrito de apelación, puesto que resulta imposible descifrar en el presente recurso, cual es el derecho que se le conculcó para convertirlo en legitimado activo y cual es el resarcimiento que busca, puesto que: no señala cual fue la infracción que cometió el Representante del Organo Jurisdiccional A quo; no subsume adecuadamente la posible violación en alguno de los motivos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para el caso del sobreseimiento en esta etapa del proceso, siendo procedente lo establecido en el artículo 325 en caso de apelación y no lo establecido en el artículo 322, como lo señala el recurrente, que se refiere al sobreseimiento en la etapa de juicio, que no se adecua bajo ninguna circunstancia al caso de marras. Además el recurrente no promueve ningún medio de prueba al respecto. En este sentido, es criterio reiterado de esta Alzada que: “Es importante señalar que en materia penal existe el Principio de Legalidad que nos señala que los dispositivos legales, deben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras, es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del Juzgador encuadrar la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en desarrollo de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna (interpretación extensiva) o por disposición propia de la Ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no está expresamente señalado, no pudiendo el Juez legislar cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los principios generales procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia Jurídica, cuando violamos el Principio de Legalidad en materia Procesal estamos violando también el Principio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso. Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros. Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que: "La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso". El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna. Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” En este orden de ideas, “La Tutela Judicial Efectiva” es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones. Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997) En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente: “En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”. “La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.” En cuanto a lo observado en el presente caso, la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y 4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Al respecto es conveniente advertir, que en aras al Principio de Tutela Judicial Efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva. Por otra parte, la decisión tiene que cumplir fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto tribunal, en Sentencia N° 323 de 27-06-2002, al señalar que: "Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso." En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos. Ahora bien, es de hacer notar que el Juzgado Quincuagésimo (50) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizo una escasa motivación para dictar la medida cautelar preventiva privativa de libertad en ejercicio a su poder jurisdiccional esta fue totalmente ilógica, puesto que señala las condiciones que se presentan en el presente caso y las circunstancias en la que le corresponden una medida cautelar sustitutiva a la privativa o una libertad plena para arribar después a conclusión de dictar una medida cautelar preventiva privativa de libertad, siendo que dentro de la logicidad que debe mantener toda fundamentación del fallo, se tiene que desarrollar la perfecta correspondencia entre los argumentos que se esgrimen y la conclusión a la que se arriba, en otras palabras y comparándolo con el silogismo como razonamiento lógico, la relación entre las premisas que se utilizan y la conclusión que se obtiene, circunstancia esta, que no ocurrió en el presente caso, es decir, dicha decisión no esta debidamente fundamentada. Al efecto reproducimos la siguiente jurisprudencia: “Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente No 950461… “…La Sala observa que el fallo recurrido está inmotivado, ya que el sentenciador omitió apreciar las declaraciones rendidas por los ciudadanos Jorge Antonio Apóstol Ruiz y José Ruiz Vargas y que contienes aspectos relevantes que debió considerar . Es necesario destacar que el sentenciador se limitó a exponer en el fallo la conclusión a la que arribó, pero sin realizar previamente el análisis y la comparación de todos los elementos probatorios cursantes en autos. La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…” (Negrilla y Subrayado del recurrente). Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación que el mismo sea admitido, declarado con lugar, y como consecuencia de ello se sirva revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado PEREZ PARRA EDWARD ANTONIO, y en su lugar se le imponga un Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…” Además consideramos importante destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, que señala lo siguiente: Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001: "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (destacado de la Sala). “La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.” “En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.” Sala Constitucional. Sentencia Nro. 72 del 26/01/2001: “Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.” Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. A-041 del 27/04/2006: “Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.” Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002: “El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación. No obstante lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.” Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002: “El derecho a la tutela judicial efectiva, implica, entre otros aspectos, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, el derecho a los recursos no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte aconsejable, deseable o hipotéticamente conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso.” Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y La Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que se violaron en el presente caso los derechos y garantías procesales al no haberse motivado los pronunciamientos realizados en la audiencia de presentación del imputado, realizando razonamientos totalmente ilógicos, al no coreresponder las conclusiones a que arriba ese Juzgado con las argumentos esgrimidos por el mismo, en otras palabras, en la decisión, dicho juzgador utilizo unos argumentos que nada tienen que ver con la conclusión a la que arribo, siendo que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal , por lo que es evidente que en el presente caso ha habido violación de las garantías fundamentales retro mencionadas. En Sentencia número 1780, dictada en el expediente 01-2217, de fecha 05/08/2002, con Ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, se señaló textualmente lo siguiente: “… Ya la Sala desde sus primeras decisiones ha dicho que la interpretación y aplicación de las reglas que regulan los procesos son, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a quienes corresponde precisar el alcance de dichas disposiciones procesales, más concretamente, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Únicamente cuando se deniegue el acceso a un recurso en forma inmotivada o se interprete arbitraria o infundadamente una disposición adjetiva sería posible su conocimiento en sede constitucional, al objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. …” En Sentencia número 2541, dictada en el expediente 01-2007, de fecha 15/10/02, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se señaló textualmente lo siguiente: “… 2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal….” En Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20/10/05, expediente 04-077 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se señaló textualmente lo siguiente: “…el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, como el caso de autos, conlleva indefensión. Una lesión al derecho constitucional a la defensa sería, tal como lo apuntó COUTURE en frase que viene muy al caso, “El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el Proceso Civil, Buenos Aires, 1948)”. Es así que esta alzada constata en autos entre otras circunstancias que el Juez A quo motivo suficientemente el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 11, 24, 108, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal colecto en su investigación todos los elementos de convicción necesarios para demostrar la inculpación del ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN de conformidad con el artículo 281 Ejusdem, en la supuesta perpetración de los hechos objetos del presente caso. Demostrándose además que tales hechos no constituyen delito alguno, ni mucho menos el de “Enriquecimiento Ilícito”, ya que, no se pudo constatar algún hecho irregular que lesionara a algún bien nacional. Con razón de lo anterior se puede evidenciar que el Tribunal A quo fundamento suficientemente el fallo de sobreseimiento, no evidenciandose ninguna violación legal o constitucional por parte de este Representante del Organo Jurisdiccional al momento de decretar el sobreseimiento en la presente causa, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RAFAEL ZAA, en su carácter Abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.885; actuando como Apoderado Judicial de la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Abril de 2009, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, al ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN. Todo de conformidad con el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno (1) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RAFAEL ZAA, en su carácter Abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.885; , de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de Abril de 2009, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, al ciudadano HERNAN GRUBER ODREMAN. Todo de conformidad con el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión. EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACE I. Exp. No. 2290 MAPR/JGQC/JGRT/ICVI/Johana*