REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 26 de noviembre de 2009 199° y 150° CAUSA N° 2009-2832 JUEZ PONENTE: BELKYS ALIDA GARCIA Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CAROLINA ÁNGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de la ciudadana PACHECO YERALDINE DEL CARMEN, con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 09 de octubre del presente año, dictada por ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, donde se acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 10 de noviembre del año en curso, se recibió la presente causa proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la DRA. BELKYS ALIDA GARCIA. Por considerarse necesario se solicitaron las actuaciones originales el día 13 del mes y año que discurre, al Juzgado 1° de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo remitidas en fecha 17 de los corrientes. Procediéndose el 19/11/09, dentro del lapso legal, decidir acerca de la admisibilidad del recurso de apelación, el cual fue ADMITIDO. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN La abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora de la ciudadana PACHECO YERALDINE DEL CARMEN, argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 32 al 43 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “(…) FUNDAMENTO DEL RECURSO Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ejerce Recurso de Apelación contra el auto dictado por el Tribunal Primero (1°)… en funciones de Control, de fecha 09 de octubre de 2009… El Tribunal Primero… para acordar la Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de Libertad en contra de mi defendida, fundamentó la misma en lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal… Si se analiza las actuaciones presentadas por la representación fiscal, y que tomó en consideración el Tribunal para imponer la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa Preventiva de Libertad en contra de mi defendida, se puede evidenciar como único elemento de convicción el Acta Policial de fecha 08/10/2009, en la que reflejan los funcionarios las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue detenida mi asistida, no existiendo testigos, por lo que no podía el Tribunal acordar una medida coercitiva de libertad… La Sala de Casación Penal en sentencia número 483 de fecha 24 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, señaló que: “…” De igual manera, en la sentencia número 225 del 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, se indicó que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “…” Para mayor claridad del criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 406 de fecha 02 de noviembre de 2004, también con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, se sostuvo: “…” Ahora bien, en cuanto a lo señalado en el auto fundado de la medida cautelar sustitutiva impuesta, que se materializa la presunción de buen derecho o fumus boni iuris- en virtud que la pretensión fiscal se encuentra conforme a derecho basado en los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, debemos indicar que muy por el contrario, no se demostró la existencia concreta del hecho delictivo, y ello debido a que en el acta policial se hace mención a la incautación de Dos Mil Setecientos (2700) discos compactos (copias) de diferentes tipos de películas, más sin embargo, de la supuesta incautación sólo existe lo reflejado en el acta policial, siendo que los funcionarios actuantes que están adscritos a la Dirección de Investigaciones, no acreditaron su actuación a través de fijaciones fotográficas, ya que no lo hicieron con testigos, y en todo caso se realizó la manipulación de la evidencia de manera incorrecta, tampoco quedó determinado de manera cierta que mi asistida sea la responsable, autora o participe de ese hecho, ya que como mencionamos anteriormente solo existe un acta policial, por lo que debemos concluir que la imputación fiscal en contra de mi asistida no se ajusta a lo previsto en el artículo 250 ordinales 1° y 2, puesto que sólo consignó un acta policial, requiriéndose de acuerdo a la norma la “comprobación del hecho” y “fundados elementos de convicción”, es decir, plurales elementos de convicción. Siendo el caso que la defensa va alegar a favor de su asistida, la misma sentencia referida por la Juzgadora emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 452 de fecha 10/03/2006, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO donde se indica: “…”. Por lo tanto no cumplió el Tribunal con lo preceptuado en la jurisprudencia por el mismo invocada, pretendiendo justificar la imposición de una medida restrictiva de la libertad, basándose únicamente en la actuación policial, ya que a todas luces resulta contraria a las garantías constitucionales y a lo preceptuado en la Ley adjetiva Penal… En cuanto al periculum in mora, materializado en la PRESUNCIÓN DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal señala como uno de los fundamentos para la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privativa judicial preventiva de libertad, que aunque se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, argumento que no se ajusta a la verdad del proceso, porque como lo señalamos anteriormente no se encuentran llenos los extremos del articulado mencionado, puesto que no se acreditó el hecho y mucho menos la autoría o participación de la asistida en el mismo, por las razones que supra indicamos. … La defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que a su defendida le sea otorgada su libertad sin restricciones, por considerar que en la presente causa no se encontraban llenos los extremos TAXATIVOS Y CONCURRENTES del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los contenidos en los ordinales 1° y 2° como son la comprobación de un hecho punible y fundados elementos de convicción… … PETITORIO …es por lo que la defensa solicita a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones… DECLAREN CON LUGAR, y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal Primero… de Control… de fecha 09 de octubre de 2009 y en consecuencia se le conceda LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a la ciudadana YERALDINE DE CARMEN PACHECO.”. (SIC) DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 09 de octubre de 2009, el Juzgado (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para presentación de detenido, cuya acta cursa a los folios 10 al 17 de las presentes actuaciones, en la cual se puede apreciar en su parte dispositiva lo siguiente: “PRIMERO: Por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento de los hechos… acuerda que este proceso se siga por la vía del procedimiento ordinario… SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE REPRODUCCIONES DE COPIAS ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 120 en relación con el artículo 121 ambos de la Ley de Derecho de Autor. TERCERO: Se acuerda la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir un régimen de presentaciones ante la oficina de presentaciones tres veces a la semana, específicamente los días lunes, miércoles y viernes de cada semana, haciendo del conocimiento de la imputada de autos que en caso de incumplimiento, se procederá a revocar la Medida Cautelar Sustitutiva, conforme a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Los anteriores pronunciamientos fueron fundamentados por auto separado en la misma fecha, el cual cursa a los folios 19 al 29 de las presentes actuaciones. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ha alegado la recurrente, Abogada CAROLINA ÁNGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal 14° del Área Metropolitana de Caracas, en representación de la ciudadana PACHECO YERALDINE DEL CARMEN, que el Juzgado 1° de Control de este Circuito Judicial Penal, para imponer la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa Preventiva de Libertad, tomó en consideración el único elemento de convicción, como lo es el Acta Policial de Aprehensión de fecha 08 de octubre de 2009. Asimismo, que en cuanto a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no existe al no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se advierte del análisis realizado a las actas que conforman tanto el cuaderno de apelación como en el expediente original, que en fecha 08 de octubre de 2009, una comisión integrada por los funcionarios Distinguido (PM) 20914 CARLOS GARCÍA y Agente (PM) 2666 BERMUDEZ JHONATAN, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, tal y como consta del Acta Policial que cursa al folio 03 de las presentes actuaciones, para el momento en que se encontraban en la Plaza Las Tres Gracias, frente la estación del Metro Ciudad Universitaria, Los Chaguaramos, siendo aproximadamente las 08:00 de la mañana, avistaron un vehículo de color blanco, marca Fiat, modelo 146 Premio, placa 278-XEN, que se encontraba estacionado en el referido lugar, con su puerta trasera abierta; que al realizarle la inspección a dicho vehículo se verificó que dentro de la parte trasera había varias cajas contentivas de Cd´s, para un total de Dos mil setecientos (2700) Discos Compactos (Copias) de diferentes tipos de Películas, quedando retenida la ciudadana PACHECO YERALDIN DEL CARMEN, quien no mostró ningún tipo de documentación ni señaló la procedencia de lo incautado. Antes tal hecho, el ciudadano Fiscal Auxiliar Septuagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó a la ciudadana PACHECO YERALDINE DEL CARMEN, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien celebró la audiencia para presentación de detenido, donde el Representante del Ministerio Público, precalificó los hechos provisionalmente como Distribución de Reproducciones de Copias Ilegales, previsto y sancionado en el artículo 120 en relación con el artículo 121 de la Ley de Derecho de Autor, solicitando que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario y le sea acordada a la imputado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el juez a quo en esta primera fase de la correspondiente audiencia para presentación de detenido, cuenta con muy pocos elementos que le permitan fundamentar o motivar fehacientemente su decisión, no obstante a ello, se puede verificar en el auto separado de fundamentación de la misma fecha, que se encuentra suficientemente motivado, toda vez que la recurrida dejó constancia de las razones de hecho y de derecho que conllevaron a su fallo apelado, como se puede apreciar a los folios 19 al 29 de las presentes actuaciones. Por otra parte, se advierte que con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se cambió el procedimiento penal ordinario inquisitivo por el procedimiento penal ordinario acusatorio, quedando establecido que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la practica de las diligencias necesarias a investigar y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad del autor o los autores y partícipes, y así asegurar los objetos activos y pasivos. Como consecuencia de tal actuación, se inicia la fase preparatoria, que se encuentra a cargo del Ministerio Público y sometida al control del órgano jurisdiccional, quien bajo el sistema garantista que rige el procedimiento penal, debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, conforme lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Observándose que en la Audiencia de Presentación de detenidos, la Representante del Ministerio Público presentó a la ciudadana PACHECO YERALDINE DEL CAMREN, por resultar aprehendida en virtud de habérsele incautado por los funcionarios aprehensores, adscritos a la Policía Metropolitana, una cantidad de discos compactos en copias de diferentes tipos de películas, precalificando los hechos provisionalmente como Distribución de Reproducciones de Copias Ilegales, previsto y sancionado en el artículo 120 en relación con el artículo 121 de la Ley de Derecho de Autor, solicitando que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario y se otorgare una medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo como ya se advirtió una mera precalificación que le da la vindicta pública a los hechos y que puede variar en el transcurso de la investigación al presentar su acto conclusivo, todo lo cual sostenido por la Juez de Control. Igualmente se evidencia de la decisión recurrida que fue analizado el peligro de fuga, una vez verificado los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el artículo 251 de nuestra ley adjetiva penal, que no es óbice para que el juez rechacé la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, alegada por el representante del Ministerio Público. Es oportuno citar al tratadista Alberto Arteaga Sánchez, quien en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", se refiere al artículo 251, Parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: "…Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trate de una presunción iuris tantum, ya que si bien en estos casos, verificados los extremos de fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición del fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad". Ahora bien, la interpretación de las disposiciones que integran el Código Orgánico Procesal Penal, por los operadores de justicia debe hacerse a la luz de Norma Suprema, que en su artículo 7, consagra la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico; en atención a ello toda decisión que involucre la libertad personal, ha de atenerse a lo dispuesto por la ley superior, en el artículo 44.1 que dispone: " ... La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no menor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso... ". La Sala Constitucional al referirse a la disposición antes señalada, en decisión de fecha 18 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. García, expresó: "Dicha disposición normativa establece al referirse al derecho fundamental de la libertad personal que la regla general es que la persona deben ser juzgada en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso en particular. Este derecho a la libertad personal no solo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que en el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del articulo 243 que establece que a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese Código Penal Adjetivo". En relación al anterior principio, el texto adjetivo penal en su artículo 9 establece la excepcionalidad de las medidas que autorizan preventivamente la privación de la libertad, según se lee: "Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen en carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución". En el mismo sentido el artículo 243 eiusdem, señala: "Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". Las anteriores normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad; en la recurrida se asumió una interpretación ajustada a las normas antes citadas que consagran el procesamiento en libertad. La medida cautelar decretada, esta investida de solidez por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que dan cuenta sin margen de duda, a los requisitos de procedibilidad que originaron la medida de coerción personal decretada por el juzgado a quo. En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, por lo que considerando llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el numeral 3° del artículo 256 ibídem, presentación ante la oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, con mención expresa que el incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria de la medida; conforme al artículo 262 numeral 3° eiusdem; considerando además la entidad del delito que le es atribuido a la subjudice de autos, prevaleciendo la presunción de inocencia, por lo que tratándose de apenas del inicio de una investigación, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica dada a los hechos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del proceso se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito lo más expedito y económico posible, con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso ejercido por la Defensa de la ciudadana PACHECO YERALDINE DEL CARMEN, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación por la abogada CAROLINA ÁNGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de la ciudadana PACHECO YERALDINE DEL CARMEN, con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 09 de octubre del presente año, dictada por ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, donde se acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. LA JUEZA PRESIDENTA BELKYS ALIDA GARCIA (Ponente) LOS JUECES INTEGRANTES CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA MARIA DEL PILAR PUERTA F. EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO Causa N° 2009-2832 BAG/CTBM/MPPF/LA/rch