Caracas, 11 de noviembre de 2009 199° y 150° PONENTE: Betty Elena Reyes Quintero Exp. No. 2344-09-. Corresponde a esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones emitir pronunciamiento judicial sobre el recurso de apelación interpuesto el 19 de octubre de 2009, por el Defensor Público Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en su carácter de defensor del imputado Jhon Harrison Areiza, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de octubre de 2009, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad a su representado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Genérico, y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 255 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente. DE LA ADMISIBILIDAD En fecha 4 de noviembre del año 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del termino previsto en el artículo 448 ejusdem. Recibidas las actuaciones, se dio cuneta en Sala designándose ponente la Juez Betty Elena Reyes Quintero, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Primero (1°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de octubre de 2009, en la audiencia de presentación de imputado, emitió el siguiente pronunciamiento: “...Omissis…PRIMERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, toda vez que el Ministerio Público lo ha solicitado y la Defensa se ha adherido a ello de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se ACOGE la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como lo es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano Vigente, así como el Uso de Adolescente para delinquir (sic), conforme al artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente. TERCERO: En cuanto a la Medida este Tribunal acuerda Medida Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 por cuanto se observa y es evidente que se cometió un hecho punible, así mismo merece privativa de libertad, existen fundados elementos de convicción que presumen que es el autor del delito cometido, existe una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse al caso la cual es de 6 a 12 años, la magnitud del daño causado, además como bien lo manifestó el imputado en Audiencia conoce de vista a la victima lo que pudiera influir en la investigación. CUARTO: Remítase en su oportunidad correspondiente las actuaciones a la Fiscalía 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. QUINTO: Se designa como sitio de Reclusión Casa de Reeducación, Rehabilitación, Trabajo Artesanal e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), mientras dure la investigación. SEXTO: Quedan notificadas las partes con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Provéase lo conducente. Se deja constancia que la presente decisión se fundamentará por auto separado…” DE LA APELACIÓN INTERPUESTA El Defensor Público Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, Yonnys Aponte, en su carácter de defensor del imputado Jhon Harrison Areiza, en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente: “…Omissis… CAPITULO III FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL MOTIVO INTERPUESTO Es el caso, Ciudadanos Magistrados, luego de haber analizado la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa en el primer pronunciamiento que el Juzgador, acogió a la solicitud del Ministerio Público y de la Defensa, como fue el hecho de aceptar que la presente causa se ventilara por la vía del Procedimiento Ordinario; estimando el Tribunal, que faltaban diligencias que practicar; en este mismo pronunciamiento el Tribunal de la causa, acogió la precalificación dada a nuestro defendido, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO y USO DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 455 del Código Penal y Articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Es relevante para la defensa destacar en el presente caso, que en relación al contenido del ordinal 2° del mencionado artículo 250 del Código Penal, no existe en autos suficientes elementos de convicción que haga presumir o estimar que mi defendido hubiese tratado de robar al Ciudadano: Bonilla Hugo, pues supuestamente, personas desconocidas trataron de introducirle las manos en su bolsillo y de extraerle el dinero que poseía, lo cual la victima evito; el Tribunal considero que con solo el acta policial y el acta de entrevista a la victima eran suficiente elementos de convicción para cumplir con lo preceptuado en este numeral, lo que no comparte la defensa, por cuanto los funcionarios policiales son testigos de la detención del imputado, mas no de la presunta acción desplegadas por el imputado y por otra parte la victima refiere en forma vaga como presuntamente fue interceptado, no deja suficientemente claro como ocurrieron los hechos en si. Se deja expresa constancia que en ningún momento la victima manifestó en el acta de entrevista si fue objeto de violencia a su persona o fue amenazado con algún arma para despojarlo de sus pertenencias, lo que nos viene a indicar que igualmente se le esta violando también a su vez al imputado el contenido del artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la presunción de inocencia. Por otra parte, debemos de señalar a esa Honorable Sala, que en el presente caso, no están llenos los extremos exigidos por nuestro Legislador en el contenido del ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente aprecia la defensa, que el Tribunal, no acreditó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad. En lo referente al contenido del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, que nos preceptúa el Peligro de Fuga; sobre el particular debemos de sostener que el Imputado de autos, presenta arraigo en el país demostrado por su domicilio en esta ciudad de Caracas, donde tiene el asiento de su familia y trabaja como comerciante ya que atiende un local comercial perteneciente a su madre, además no tiene facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Igualmente en relación al ordinal segundo de este articulo, a la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, se observa que dicho delito establece una pena de prisión de seis a doce años de prisión, pero considera la defensa que estamos en presencia de un delito imperfecto ya que el presunto delito no se llego a materializar, según lo revela la propia víctima que manifestó: sintió que le introducían una mano en uno de sus bolsillos pero evitó que le sacaran el dinero, esta acción llevada a cabo por el, frustró la acción de los presuntos delincuentes. De acuerdo con lo establecido en el articulo 37 del Código Penal en cuanto a la dosimetría penal, estamos en presencia de un delito cuya pena sumando los dos extremos y dividiéndolo entre dos nos da un total de nueve años y tomando en consideración la frustración, ya que et delito no llego a materializarse podríamos estar en presencia de una pena que en definitiva no pasa mas de seis (6) años de prisión, por lo que no se cumple con lo pautado en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte también se observa en el presente caso, que no existe una gravedad en la presunta comisión del hecho punible, por cuanto en ningún momento hubo amenaza a la vida y tampoco se afecta a la propiedad privada de la victima, por que los presuntos agresores no pudieron apoderarse de nada, descartándose así también lo contemplado en el ordinal tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por ultimo debemos destacar que mi defendido me ha manifestado prestar su voluntad de someterse a la persecución del proceso penal. Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente Honorables Magistrados, le revoque la Medida Cautelar Judicial Privativa de la Libertad decretada a mi defendido y en consecuencia le impongan una medida menos gravosa de las previstas en el contenido del artículo 256 numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Defensor Público Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Yonnys Aponte en su condición de defensor del imputado Jhon Harrison Areiza, conforme a lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión dictada el 9 de octubre de 2009, por el Juzgado Primero (1°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad su representado, a tenor de lo atenido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero, y 252 numeral 2 del eiusdem. Establece el recurrente que en relación al contenido del ordinal 2 del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no existen en autos suficientes elementos de convicción, que hagan presumir, o estimar, que su representado hubiese tratado de robar al ciudadano Hugo Bonilla Barragan, pues supuestamente, personas desconocidas trataron de introducir las manos en su bolsillo y sustraer el dinero que traía lo cual evitó. Que el Tribunal consideró que el acta policial y el acta de entrevista de la víctima constituían suficientes elementos de convicción para cumplir con lo preceptuado en este numeral, lo que no comparte la defensa por cuanto los funcionarios policiales son testigos de la detención del imputado, más no de la acción supuestamente desplegada por él, y por otra parte la víctima refiere en forma vaga como presuntamente fue interceptado, no dejando suficientemente claro como ocurrieron los hechos. Igualmente, expresa el recurrente, que en ningún momento la víctima manifestó en el acta de entrevista, si fué objeto de violencia hacia su persona o fué amenazado con algún arma para despojarlo de sus pertenencias, vulnerando así el contenido del artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presunción de inocencia. Señala la recurrente que no están llenos los extremos exigidos en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal no acreditó la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular. Continúa la defensa afirmando, que con respecto al peligro de fuga, su representado tiene arraigo en el país, lo cual está demostrado porque tiene su domicilio en Caracas, se desempeña como comerciante, y no tiene facilidades para abandonar el país. Asimismo estima que con respecto al artículo 251 numeral 2, relativo a la pena que podría llegar a imponerse, manifiesta que el delito de Robo Genérico, tiene una pena de seis (6) a doce (12) años, pero afirma que se trata de un delito imperfecto, por cuanto no llegó a materializarse, de manera que podríamos estar en presencia de una pena que en definitiva no excedería de los seis (6) años. Para culminar expresando que en el presente caso no hubo amenaza a la vida, ni se afectó la propiedad de la víctima, descartándose lo establecido en el artículo 251 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que solicita al Tribunal se revoque la medida cautelar judicial privativa de libertad, decretada a su representado Jhon Harrison Areiza, y en consecuencia se le otorgue la medida cautelar sustitutiva, prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, ha de precisar la Sala que el fallo cuestionado a través de la apelación, es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; su validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 del mismo artículo por el legislador, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso, la Sala considera acertada la decisión del Tribunal a quo, en cuanto a que consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes: 1. El Acta Policial, del 8 de octubre de 2009, suscrita por el funcionario: Sub Inspector Omar Aly Gómez Granado, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, División de Patrullaje a Pié, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “…Realizando labores de patrullaje en compañía del DETECTIVE URBAEZ SILVA ANTONIO JOSÉ, (…) siendo aproximadamente las 10:20 horas de la mañana de hoy, nos desplazábamos a pié por la avenida principal de Palo Verde, específicamente por la parte de abajo del elevado, a la altura de la redoma de Petare, cuando un ciudadano de avanzada edad, quedando posteriormente identificado como queda escrito BONILLA BARRAGAN HUGO, quien nos pidió ayuda a viva voz, manifestando que estaba siendo seguido por Dos (2) sujetos que minutos antes lo habían intentado despojar de sus pertenencias y nos lo señaló con el dedo índice cuando se encontraban a escasos Dos (02) metros de él, inmediatamente nos identificamos como funcionarios policiales de este Despacho les solicitamos su documentación personal, por lo que se tornaron un poco agresivos, viéndonos en la necesidad de emplear proporcionalmente el uso de fuerza física para dominarlos y aprehenderlos, notificándoles simultáneamente el motivo de su aprehensión como tal, asimismo los impusimos de sus derechos establecidos en el artículo 125 y 654 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal y de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes; seguidamente se les realizó la respectiva revisión corporal, basándonos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; no logrando incautarles ningún objeto de interés criminalístico (…) procedimos a trasladarlos al Despacho, donde quedaron identificados respectivamente como queda escrito: El Primero. AREIZA JHON HARRISON de 20 años de edad (…) quien manifestó de manera espontánea y libre de coerción y coacción que supuestamente se encontraba bajo régimen de presentación, ordenado por el juzgado Octavo con Responsabilidad Penal en Adolescente…”. 2. El Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano Hugo Bonilla Barragan, el 8 de octubre de 2009, por ante la División de Sustanciación del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “…hoy como a las diez horas de la mañana, yo iba bajando del Casco Colonial hacia la redoma de Petare, por la bajada del sector conocido como el Gran Muro y en medio de la bajada, salió de repente un muchacho y me metió la mano en el bolsillo derecho del pantalón donde traía yo como doscientos sesenta bolívares (sic) y logró agarrar los billetes, pero yo rápidamente le agarré la mano y no pudo quitarme nada y retrocedió unos pasos y en eso salió otro muchacho que andaba con él y ambos se me vinieron encima y yo caminé hacia abajo para tratar de despistarlos, pero ellos me seguían para robarme y cuando pasé por debajo del elevado que va de la redoma de Petare a Palo Verde (sic) y en ese momento vi a dos funcionarios de la Policía de Sucre y les dije que los muchachos me estaban siguiendo para robarme y que ya habían trato (sic) de robarme momentos antes y los policías detuvieron a los dos muchachos. Es todo (…) QUINTA PREGUNTA: Diga usted, las personas aprehendidas llegaron a utilizar algún arma u objeto para tratar de despojarlo de su dinero? CONTESTÓ: “Solamente la fuerza y el que llegó después era precisamente para agarrarme junto con el otro valiéndose que soy una persona de edad avanzada…”. Con base a los siguientes elementos de convicción anteriormente enumerados quedó establecido que el 8 de octubre de 2009, aproximadamente a la diez y veinte (10:20) horas de la mañana, fue aprehendido él ciudadano Jhon Harrison Areiza, en compañía de un adolescente, por los funcionarios Sub Inspector Omar Aly Gómez Granado y Detective Antonio José Urbaez Silva, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, División de Patrullaje a Pié, en la Redoma de Petare, justo debajo del elevado que va a Palo Verde, en virtud de la denuncia del ciudadano Hugo Bonilla Barragan, quien señaló que el ciudadano Jhon Harrison Areiza, en compañía de un adolescente, utilizando para ello la fuerza física trataron de despojarlo, del dinero que portaba en el bolsillo derecho de su pantalón, y al no lograrlo comenzaron a seguirlo, cuando los denunció y fueron aprehendidos. Según lo antes expuesto, considera esta Alzada que la acción desplegada por el ciudadano ante identificado, se ajusta a precalificación jurídica otorgada a los hechos por el Juzgado a quo, es decir, los delitos de Robo Genérico y Uso De Adolescente Para Delinquir, previstos y sancionados en artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente respectivamente. De lo anterior, se desprende que las situaciones fácticas acreditadas se adecuan perfectamente a las disposiciones típicas establecidas, quedando acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris. De igual manera, se observa que el Tribunal de la recurrida consideró acreditado el peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a lo siguiente: “…Con relación al peligro de fuga, observa este Juzgador que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, tiene una magnitud considerable, en virtud que, se desprende que uno de los delitos precalificados en la Audiencia Oral de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y la misma excede del termino de diez (10) años en su límite máximo, (sic) tal como lo prevé el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de presumir el peligro de fuga en la presente causa…”. Ciertamente, el denominado periculum in mora, surge de la pena que se pudiera imponer al imputado en este caso, ya que el delito de Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal, prevé una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, por lo que en este caso opera la presunción del peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Con base a lo anterior, esta Sala considera que la medida de privación judicial de libertad, impuesta al ciudadano Jhon Harrison Areiza, dictada por el Juzgado Primero (1°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de octubre de 2009, fué debidamente motivada y fundada en derecho, por lo que se confirma la decisión impugnada. Y así se decide. Así mismo observa la Sala en razón de los argumentos antes expuestos que en el presente caso no se evidencia vulneración alguna a los artículos 1, 8, 9, 243, 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto el 19 de octubre de 2009, por el Defensor Público Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del imputado Jhon Harrison Areiza, conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de octubre de 2009, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad su representado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Genérico, y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 255 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente. SEGUNDO: Confirma la decisión recurrida. Regístrese, diarícese, y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Primero (1°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el once (11) de noviembre de 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación. Regístrese, diarícese, y déjese copia de la presente decisión. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez La Juez Temporal La Juez Betty Elena Reyes Quintero María Antonieta Croce Romero. (Ponente) El Secretario Cesar De Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. El Secretario Cesar De Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2344-09 YC/MAC/CSP/CH/jcfm.