Caracas, 23 de noviembre de 2009 199° y 150° Asunto: Nº 2346-09 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto el 19 de octubre de 2009, conforme lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Ivana Rodríguez Cuellar, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano Masa Acosta Félix Antonio, contra la decisión del 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la defensa respecto a que sea declarado el saneamiento o nulidad del auto dictado el 06 de octubre de 2009, por el cual se constituye el referido Juzgado como Tribunal Unipersonal. El 05 de noviembre de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2346-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. En la misma fecha, esta Sala dictó auto mediante el cual acordó recabar el expediente original del tribunal recurrido, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 06 de noviembre del mismo año. El 09 de noviembre de 2009, este Órgano Colegiado dictó auto por el cual declara admisible el recurso de apelación interpuesto la abogada Ivana Rodríguez Cuellar, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano Masa Acosta Félix Antonio de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTO DEL RECURSO La profesional del derecho abogada Ivana Rodríguez Cuellar, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23º) del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…Omissis… Es evidente que en el presente caso el ordenamiento jurídico ha sido objeto de constantes transformaciones, dado a que los hechos del presente proceso acaecieron el pasado 16-3-2006, momento en el que se encontraba vigente como texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic) el publicado en gaceta (sic) oficial (sic) Nº 5558 extraordinaria del 14 de noviembre de 2001. No obstante el 4-9-2009 se publica gaceta (sic) extraordinaria (sic) reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal; relación de leyes esta que nos devela que el ordenamiento jurídico ha sido objeto de una serie de transformaciones durante el desarrollo de la causa, donde una ley nacía para extinguir a la que le precedía, circunstancias que nos coloca en presencia de la sucesión de leyes penales, materia esta cuya naturaleza se encuentra estrechamente vinculada con los criterios reguladores de la validez temporal de las leyes, como los son el principio de la irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999; el principio de la retroactividad previsto en el artículo 2 del Código Penal y el del tempos regit actum. (…) Es por lo que al concederle la norma derogada la potestad al justiciable de decidir acerca de cómo será juzgado, cuando refiere el artículo 164 del texto adjetivo de 2001 que (…), es una circunstancia que nos conduce inexorablemente a invocar el principio irretroactividad y por ende lo proceden (sic) y ajustado es aplicar es el Código Orgánico Procesal Penal del 2001 y no del 2009. El PRINCIPIO DE IRRECTROACTIVIDAD esta supeditado al PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ya que toda ley que entre en vigor, se programa para surtir efectos sobre los hechos futuros, por lo que, que previo al hecho ha de existir una norma que contenga el supuesto que erige el legislador como reprochable, en tal sentido, el principio de irretroactividad es la regla y la retroactividad es la excepción, la cual, es una excepción que procede sólo cuando sea más favorable al reo, siendo que en el caso de marras resulta menos favorable la reforma del Código Orgánico Procesal Penal correspondiendo en consecuencia invocar el principio de IRRETROACTIVIDAD. Es por lo que al encontrarnos enfrentados ante intereses de gran raigambre, como lo son la tutela judicial efectiva, la participación ciudadana y el debido proceso, estima la defensa que ha de predominar la voluntad del justiciable como una expresión de la cristalización del debido proceso, puesto que es su derecho bajo el amparo de lo dispuesto en la norma derogada, ser juzgado por un tribunal mixto y no unipersonal…(Omissis)…” II CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN El 27 de octubre de 2009, la Oficina Fiscal dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada Ivana Rodríguez Cuellar, Defensora Pública Vigésima Tercera (23º) del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado Félix Antonio Maza Acosta, en los términos siguientes: “..Omissis… En el caso de marras, como de manera perfecta y acabada lo relató el jurisdicente en la pieza jurídica que se recurre, se hizo énfasis en la perseveración del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, nos toca recordar que el tiempo en el juzgamiento comporta junto a la libertad, garantías procesales del derecho a la defensa. Cuando el sapiente Juzgador enarbola el Principio de Plazo Razonable, no hace más que ordenar el proceso seguido en contra del acusado FELIX ANTONIO MAZA ACOSTA, tomando las riendas de los jurídico para garantizar el sano y preciso Juzgamiento del precitado acusado, llevándolo sanamente a la celebración de un juicio oral y público encausado en las mieles garatista de nuestro proceso penal. En el caso en análisis, es evidente que el beneficio que puede obtener el acusado va a tender a su expedito y eficaz Juzgamiento, lo cual vendría a develar la incertidumbre sobre su inocencia frente al juicio de reproche que en su contra hace el Estado Venezolano. A juicio de quién contesta, lo pretendido por la defensa no es más que un pedimento erróneo que a futuro se convertirá en una obsolescencia procesal, que iría en detrimento único de los derechos del Acusado. Ello pues, atendiendo a la confusión en el que incurre cuando invoca la violación al Principio de Irretroactividad de la Ley Penal. De forma desacertada, la recurrente pretende se aplique el contendido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal reformado. En el caso sub judice es irrestricto el considerar, en que subyace la benevolencia de las normas en supuesto conflicto para luego determinar la debidamente aplicable. Así las cosas, al hacer un análisis del reformado artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que, habría que esperarse que se materializaran cinco intentos fallidos de constitución del tribunal mixto, para que el acusado pudiera expresar si consideraba o no la solicitud de constitución del tribunal unipersonal. Ahora bien, la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal, que es la otra norma en conflicto, consolidó en sus bases las distintas interpretaciones que con carácter vinculante habría hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, durante su vigencia. Es así como debemos recordar que aún en aplicación del reformado artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional basándose en el Principio de Plazo Razonable y en procura de una justicia expedita, eficaz y garantista, le ordenó a todos los jueces de la República en sentencia proferida el día 22 de diciembre de 2.003 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, tomar las riendas del proceso penal que desordenado, hubiese permitido que pasadas como fuera dos (2) convocatorias para la constitución del tribunal mixto, éste no se hubiese podido constituir. Esta Circunstancia de forma abrupta la silencia la defensa que recurre, tratando de crear un conflicto de leyes en el tiempo inexistente, y es inexistente, porque para la fecha en la que ocurre el injusto que se le reprocha al acusado FELIX ANTONIO MAZA ACOSTA ya por vía de interpretación de vinculante acatamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia había regulado y contemplado lo atinente a la forma legal de constitución del Tribunal Mixto. Conforme a lo anterior, no es cierto que en el presente proceso penal nos encontremos en presencia de un conflicto de leyes en el tiempo, pues las normas que se confrontan le dan a una situación jurídica y procesal, un mismo tratamiento, lo que hace imposible que el Juzgador en su ejercicio haya vulnerado el Principio de Irretroactividad de la Ley Penal. III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, mediante auto decisorio del 15 de octubre de 2009, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (Omissis)… La Defensa fundamenta su pretensión en la hipotética vulneración de los derechos constitucionales de su patrocinado por parte de este Juzgado al haber aplicado presuntamente un instrumento jurídico (Código Orgánico Procesal Penal reformado) que le asigna mayor rigor a la situación jurídica del justiciable por lo que requiere sea saneado el proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic); y en consecuencia se sustancie el expediente conforme a lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal derogado basado en el principio de irretroactividad de la ley penal un supuestos que en opinión de la defensa no beneficia al procesado al no atender a la voluntad de quien se encuentra sometido al proceso penal de poder contar con un tribunal mixto, según su elección, condición que se encontraba prevista en la norma derogada. Bajo esta perspectiva, ratifica este Juzgado como uno de los principios fundamentales que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lo constituye el PRINCIPIO DE PLAZO RAZONABLE, el cual sirve para determinar los tiempos que debieran insumir un procedimiento judicial, desde una perspectiva más amplia, suele nominarse como el derecho a un proceso expedito, sencillo y eficaz, interesando en cada adjetivo un aspecto concreto a resolver (…). En este sentido, tal aplazamiento conduce a evidenciar posibles responsabilidades por la demora inusual de manera tal que el derecho a evitar un proceso con dilaciones indebidas, supone también encontrar responsables que garanticen el efectivo ejercicio del derecho sujetivo y a la adopción de los correctivos necesarios para tal fin, por lo que estima este Juzgador, desajustado en derecho la argumentación de la defensa al sostener que la constitución del tribunal unipersonal ante la imposibilidad de la constitución del tribunal mixto luego de más de dos convocatorias por inasistencia de los escabinos, desmejora la condición procesal del acusado, pues por el contrario su accionar va orientado a agilizar el proceso y por consiguiente a garantizar el derecho a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, como instituciones que conforman en esencia el debido proceso. Sobre el particular se habría pronunciado con carácter vinculante la Jurisprudencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 –DICIEMBRE-2003, en la cual con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO se contempló que: (…). En consecuencia, sin que la constitución del tribunal unipersonal desmojere la condición procesal del acusado, pues conformado como juez profesional se mantienen las reglas y principios de imparcialidad y objetividad y demás garantías que deben regir la actividad propia de administración de justicia, quedando a disposición de la defensa el ejercicio de las acciones y recurso para controlar la actividad jurisdiccional; y estimando por el contrario como tal accionar se constituye en un mecanismo idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, orientado a ser juzgado en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas y con las debidas garantías procesales, por lo que, en criterio de quien decide resulta procedente la aplicación inmediata del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con el principio de extraactividad previsto en la disposición final PRIMERA del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic). Tal aplicación encuentra especial sustento legal en el Parágrafo Segundo de la citada disposición final al contemplar expresamente la taxativa aplicación del Código Orgánico Procesal Penal reformado para supuestos como el que nos ocupa, donde en procesos en cursos (sic) no haya sido posible la constitución del tribunal mixto luego de mas de dos (02) convocatorias, al señalar categóricamente que: (…) Así las cosas, advertido como en el presente caso existe un retraso para la celebración del debate oral y público, debido a la imposibilidad de este Juzgado de constituirse en Tribunal Mixto, a pesar de haberse efectuado a la fecha más de dos convocatorias y constando en el expediente las resultas de las notificaciones debidamente practicadas, se ratifica el criterio expuesto por este Juzgador en el auto de fecha 06-OCTUBRE-2009, resultando pertinente aplicar el contenido del reformado tercer aparte del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 04-SEPTIEMBRE-2009, signada, en el cual expresamente se contempla lo siguiente: (…) En consecuencia, con base a la normativa adjetiva penal vigente y con miras a la argumentación que precede se declara IMPROCEDENTE la solicitud de la defensa respecto a que sea declarado el saneamiento o nulidad del auto dictado en fecha 06-OCTUBRE-2009 por el cual se habría constituido este Juzgado como Tribunal UNIPERSONAL...(Omissis)”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Según se desprende de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencia, el 15 de octubre de 2009, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la solicitud planteada por la defensa, referida al saneamiento o nulidad del auto dictado el 06 de octubre de 2009, por el cual, de oficio, se habría constituido el Tribunal de Juicio en forma unipersonal, fijándose fecha para la realización del debate oral y público en la causa signada bajo el Nº 21J-472-08, seguida al acusado Masa Acosta Félix Antonio. Por tal razón, la defensa del acusado impugnó el pronunciamiento ut supra mencionado alegando: Que; los hechos del presente proceso acaecieron el 16 de marzo de 2006, momento para el cual se encontraba vigente como Texto Adjetivo Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5558 del 14 de noviembre de 2001; no obstante el 4 de septiembre de 2009, se publica en Gaceta Extraordinaria la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que nos coloca en presencia de la sucesión de leyes penales. Que, el problema de sucesión de leyes penales se resuelve con la concurrencia de los principios rectores, donde surge la necesidad de evaluar cuál de los dispositivos legales comprenden aspectos que le asignen un tratamiento menos riguroso a la situación del justiciable. Que, al hacerse un análisis comparativo de las disposiciones se aprecia como el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal (2001) le asigna un tratamiento más beneficioso al establecido en el texto recientemente reformado, puesto que le confiere al acusado la facultad de decidir si prescinde o no del derecho de ser juzgado por un tribunal mixto a diferencia de lo indicado en la norma reformada (2009), por cuanto ahora dicha decisión recae en manos del juzgador y no de la persona que esta siendo objeto de un proceso penal. Que, lo procedente y ajustado a derecho es aplicar el Código Orgánico Procesal Penal del 2001 y no del 2009. Esta Alzada para decidir observa: Considera este Órgano Colegiado, que el punto controvertido en el recurso de apelación planteado, se relaciona con la aplicación por parte del Tribunal a quo del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria 5.930 del 4 de septiembre de 2009; y ello debido a que la defensa sostiene que debió aplicarse el artículo 164 del Código Orgánico Procesal vigente para el momento que ocurrieron los hechos. Con relación al caso que nos ocupa, la defensa de Félix Antonio Masa Acosta solicita la aplicación del principio de irretroactividad, vale decir, la no aplicación de una ley nueva a un hecho acontecido dentro de la vigencia de una ley derogada. Así las cosas, corresponde observar, prima facie, que el parámetro a tomar en consideración en primer lugar, es el principio constitucional aplicable. En tal sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estipula lo siguiente: “Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Como puede apreciarse, la Constitución hace referencia expresa a dos tipos de normas, a saber: las normas sustantivas y las normas procesales. En cuanto a las sustantivas, consagra el principio de irretroactividad, atemperada en el caso penal, con la excepción de cuando impongan menor pena. En cuanto a las normas procesales, establece su irretroactividad y su aplicación inmediata desde que entren en vigencia, aún en los procesos que se hallen en curso, determinando específicamente para el proceso penal, que las pruebas ya evacuadas deben ser apreciadas en cuanto beneficien al reo. Finalmente, dispone el constituyente que el principio de favorabilidad deberá acudir a la resolución de los casos en los cuales se presenten dudas. Ahora bien, en uno y otro caso, tal como indirectamente lo contempla el aparte único del artículo 24 Constitucional (Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea), como también el artículo 2 del Código Penal (Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena) y finalmente, el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada. En caso contrario, se aplicará la ley anterior. Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables), el principio de favorabilidad debe prevalecer en materia penal (sustantiva o procesal) cuando es necesaria la resolución de un caso en el contexto de una sucesión de leyes. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máxima intérprete de la Constitución, ha expresado al respecto en la sentencia N° 1807 del 03 de Julio de 2003, lo siguiente: “… Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que la entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia. Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental. Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior. Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso…” (Subrayado de la Sala) Ahora bien, habíamos mencionado que el principio de favorabilidad debe prevalecer en materia penal (sustantiva o procesal) cuando es necesaria la resolución de un caso en el contexto de una sucesión de leyes, para aplicar el principio de favorabilidad al caso en estudio, debemos determinar si el Código Orgánico Procesal Penal vigente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.930, del 4 de septiembre de 2009, con relación a la constitución del tribunal mixto es o no más favorable para el acusado. En este sentido, tenemos que el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece: “ART. 164.-Depuración judicial de los escabinos o escabinas y constitución del tribunal mixto. El día señalado se realizará la audiencia en la cual se resolverá sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas y se constituirá definitivamente el tribunal mixto. Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuarán como escabinos o escabinas deberán constar oportunamente en autos. En caso que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser realizada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días continuos. Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal. La audiencia no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes. Constituido el tribunal mixto, se fijará la fecha del juicio oral y público” (Subrayado de la Sala) Por otra parte, conviene mencionar que el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal derogado establecía lo siguiente: “ART. 164.-Constitución del Tribunal. Dentro de los tres días siguientes a las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como escabinos, el presidente del tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los escabinos y las partes, se resuelvan sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y constituya definitivamente el tribunal mixto. Realizadas efectivamente cinco convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto” (Subrayado de la Sala) De lo expuesto se evidencia que nos encontramos ante el supuesto de sucesión de leyes procesales, de carácter modificativo, ya que la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, presentó respecto a la constitución del tribunal mixto los siguientes cambios: 1.- En ambos casos se mantuvo la realización de la audiencia para resolver sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas. 2.- El resultado de las notificaciones realizadas a los escabinos o escabinas deben constar oportunamente en las actuaciones. 3.- Disminuyó el número de convocatorias para constituir el tribunal mixto, lo cual representa una mejora, pues dos convocatorias efectivas para la constitución del tribunal mixto es más favorable en su cumplimiento que cinco convocatorias. Comparadas las disposiciones que regulan la constitución del tribunal mixto, se evidencia que la nueva ley, experimentó un cambio más beneficioso respecto a la constitución del tribunal con escabinos o escobinas, toda vez que permite el juzgamiento del acusado de manera expedita. Ahora bien, de acuerdo al principio general “tempus regit actum”, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone la aplicación de la ley vigente para el momento de la comisión de los hechos, es decir, que de acuerdo a este principio la norma aplicable en un caso en concreto, sería el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de comisión del hecho, que no es otra que la publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.558 del 14 de noviembre de 2001. No obstante lo anterior, el principio “tempus regit actum” tiene una excepción universalmente aceptada, también consagrada en nuestra Carta Magna, intitulada principio de retroactividad de la ley penal, el cual opera siempre que sea a favor del imputado. De acuerdo al principio de favorabilidad, toda ley penal (sustantiva o adjetiva) posterior al hecho cometido debe aplicarse con preferencia a la que era vigente para el momento, si sus disposiciones son más favorables para el acusado o condenado. No obstante, conviene señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia nº 3744 del 22 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, con carácter vinculante, señaló que: “…Es más, la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos. De esta manera, y con carácter vinculante, la Sala procede a interpretar los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la audiencia preliminar…”. De tal manera, la norma cuya aplicación invoca la defensa no es susceptible de ser aplicada, tomando en consideración lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, la cual es de carácter vinculante y por tanto de estricto cumplimiento por parte del órgano jurisdiccional, aunado al hecho, que tal regulación jurisprudencial fue legalmente incluida en la reforma del 4 de septiembre de 2009 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a lo anteriormente mencionado, tenemos que no asiste la razón a la recurrente, por cuanto el Juez de Juicio analizó acertadamente el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, concluyendo que su aplicación resulta favorable, toda vez que permite el juzgamiento del acusado en un plazo razonable. Así se decide. Por último al no observar esta Sala violación al derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, debido proceso u otra garantía constitucional al imputado de autos, estima que el recurso de apelación planteado por la abogada Ivana Rodríguez Cuellar, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del acusado Masa Acosta Félix Antonio, contra la decisión del 15 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Vigésimo Primero de Juicio, debe ser declarado sin lugar y en consecuencia se debe confirmar el fallo impugnado. Así se decide. DISPOSITIVA En base a las anteriores observaciones, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación planteado por la abogada Ivana Rodríguez Cuellar, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del acusado Masa Acosta Félix Antonio. Segundo: Se confirma el fallo impugnado. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase. Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas; a los veinte y tres (23) días del mes de noviembre del dos mil nueve. Años 199 de la Independencia y 150 de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Abg. César de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario, Abg. César de Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2346-09 YC/MAC/CSP/yris.