REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 16 de Noviembre de 2009 199º y 150º Decisión: (332-09) Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: S5-09-2554 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal N° 39 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, titular de la Cédula de Identidad N° 19.874.983, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal. Para decidir, esta Sala observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 05/10/09, la Profesional del Derecho ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal N° 39 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, presentó escrito de Apelación (folios 01 al 06 del cuaderno de apelación), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…Yo, ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal Trigésima Novena (39°), actuando en éste acto en mi carácter de defensora de las (sic) ciudadanas (sic) ARGENIS DANEIL SEIJAS, titular de la Cédula de Identidad N° 19.874.983, me dirijo a usted, con el objeto de interponer RECURSO DE APELACIÓN de AUTOS de la decisión de este (sic) Tribunal Primero (sic) en funciones de Control, dictada en fecha 28 de Septiembre de 2.009, en la causa signada bajo el numero 47C-12254-09 y en donde se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha apelación se hace con base a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4to y 5to del Código Orgánico procesal Penal. CAPITULO I En fecha 28 de Septiembre de 2.009, se realizó la Audiencia para Oír al Imputado, donde el Tribunal, Cuadragésimo Séptimo (47°) de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, a solicitud de la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público, acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido ARGENIS DANIEL SEIJAS de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°,2°,3° en relación con el articulo 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico procesal Penal. CAPITULO II Se basa la apelación, realizada en virtud de que sustenta la Privación Judicial de Libertad, así como la decisión de mantener la misma con procedimiento realizado e iniciado, con violación al debido proceso y al principio de legalidad, sustentado como una Garantía Constitucional y recogida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece lo siguiente: …omissis… Señalo (sic) la interpretación de esta norma, que ha realizado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional: ...omissis... Se desprende de las actuaciones, seguida en contra de mi defendido que los supuestos hechos se suscitaron el día O1-11-07, quien fue aprehendido en fecha 27-09-09 por funcionarios de (sic) Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalística destacados en la subdelegación El Llanito el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, y puesto a la orden del tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) de control el 28-09-09, fecha esta que se celebró la Audiencia Oral de Presentación para Oír a mi defendido, permaneciendo en calidad de detenido por ante la Subdelegación el Llanito. En este sentido se observa, y así fue expuesto oralmente dentro de los alegatos de esta Defensa, por considerar que desde el día 01-11-07 hasta el 28-09-09 habían transcurrido UN (1) ANO, DIEZ (10) MESES Y VEINTIDOS (22) DIAS aproximadamente, sin que el Fiscal del Ministerio Publico haya presentado por ante un Tribunal competente, su solicitud de Orden de aprehensión, para garantizar un debido proceso. Aunado al hecho que no le encuentran nada de interés criminalistico (sic) ni que guarde relación con los hechos que se le pretenden imputar, tampoco lo aprehenden cometiendo in fraganti delito. Igualmente se desprende de las actuaciones que para la fecha no constaba el protocolo de AUTOPSIA, manifestando los funcionarios que dicho protocolo aún no estaba elaborado. En este sentido, esta Defensa solicita la Nulidad absoluta del Acta de aprehensión, por considerarla ilegitima es decir, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico procesal Penal y conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. …omissis… Fundamentando el tribunal su decisión: …omissis… Al respecto considera esta Defensa que nuestras leyes muy especialmente nuestra Constitución establece y es claro que toda persona tiene derecho a ser notificadas de los cargos que se le investiga, acceder a las pruebas y disponer de tiempo suficiente y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Por lo que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Y peor aun le fue violado el derecho a la Defensa desde el mismo momento que se realizara una investigación a espaldas causándole a mi defendido un gravamen irreparable, en virtud que del año 2007 a la presente fecha a (sic) transcurrido tiempo suficiente de investigación sin que mi defendido pudiera realizar actos de defensa, solicitar diligencias oportunas, menoscabando el Principio de igualdad entre las partes. Y no es hasta el día 28-09-2009, que el Ministerio Publico pone a la vista, en plena Audiencia Oral la investigación realizadas a espaldas de mi defendido, dando origen a la detención ilegitima en contra de mi defendido. Considera esta Defensa al respecto, así como lo establece nuestra ley Adjetiva Penal frente a una solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuales (sic) son los elementos de convicción que estimó este juzgador para acordar la medida privativa de libertad, ante la ausencia de un verdadero acerbo (sic) probatorio y ante lo irregular del procedimiento, y en donde fue violentado el debido proceso conforme el articulo 49 numeral 1° Constitucional y visto el tiempo transcurrido sin haberse realizado el procedimiento como claramente lo establece la ley adjetiva penal. Además solicitud ésta que tampoco el Ministerio Publico fundamento (sic) al omitir el porque, considera que existe peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, inclusive lejos de esa presunción de fuga o de obstaculizar la investigación, mi defendido sin que esto implique responsabilidad por parte de mi representado, en el tiempo transcurrido ha permanecido en el país y tampoco ha influido sobre partes interesadas en la investigación, cuales (sic) son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y si cuya acción penal se encuentra evidente prescrita o no . En este sentido el artículo 104 del COPP refiere LA REGULACION JUDICIAL, donde los jueces velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades Procesales y la buena fe de las partes. Resaltando además, que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del DEBIDO PROCESO. La violación al derecho a la defensa mencionada, por un proceso a espaldas del imputado, sin la posibilidad de enterarse de la investigación seguida en su contra y sin la posibilidad de una defensa técnico (sic) por un Defensor de su confianza o en su defecto un Defensor Público, al ser esta una Garantía Constitucional, da lugar a la nulidad de las actuaciones realizadas en contravención de la norma Constitucional y no puede servir como fundamento, estas actuaciones en las condiciones mencionadas, para fundamentar una decisión Judicial, en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad proferida por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°)de Control en contra el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS. El fundamento legal de lo expuesto se basa en las normas transcritas a continuación:…” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 54 del presente cuaderno de apelación, auto de fecha 07/10/2009 emanado del Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se deja constancia que se libró la correspondiente Boleta de Emplazamiento a la Fiscalía 35° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la cual fuera recibida en fecha 13/10/2009, como consta al folio 56 de las actuaciones, mediante la cual se le notificó del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal N° 39 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, titular de la Cédula de Identidad N° 19.874.983, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, a objeto de que presentara formal contestación al precitado Recurso, sin que el mismo haya sido ejercido. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 34 al 39 del cuaderno de apelaciones) decisión de fecha 28 de Septiembre de 2009, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente: “…Analizadas las actas procesales, se observa que efectivamente se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1, 2 y 3, que hacen procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS. En tal sentido, considera quien decide que los hechos narrados en el capítulo precedente, así como la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, encuadran en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código penal, delito éste perseguible de oficio, merecedor de pena corporal, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente se observa que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hace presumir que el prenombrado ciudadano pudiere ser el autor o partícipe del ilícito investigado; elementos estos que a continuación se señalan. Acta Policial, de fecha 27-09-2009, suscrita por el funcionario: JHONNY MORENO, adscrito al Departamento de Investigaciones de loa Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente: …omissis… De igual manera cursa en el expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana YEILIN TORO, en la cual entre otras cosas dejo (sic) constancia que ella se encontraba subiendo las escaleras con su tío de nombre DUMONT OLEANDER, cuando en ese momento se le acercó un sujeto el cual conoce como SALSERIN, y este le dijo quítate y fue cuando sacó un arma de fuego y comenzó a dispararle sin mediar palabras dejando a su tío tirado en el piso, a lo cual a preguntas formuladas por el funcionario receptor del por que no había realizado la denuncia, ella respondió que porque el sujeto la tenía amenazada de muerte y que si lo entregaba me iba (sic) a matar por eso no había venido. De igual manera cursa en el expediente, acta de entrevista rendida por SANABRIA MIDAGDI, en la cual entre otras cosas expuso que se encontraba llegando a su residencia cuando recibió una llamada telefónica de parte de su hijo, quien le informo (sic) a su hermano le habían dado unos tiros y que se encontraba en el hospital Ana Pérez de León De igual manera cursa en el expediente, planilla del levantamiento del cadáver en la cual dejan constancia que del examen externo practicado al cuerpo sin vida de la persona a quien en vida respondiera al nombre de DUMON OLEANDER, se le pudo apreciar las siguientes heridas: una de forma circular en la región costal derecha, una de forma circular en la región inframamaria derecha, una de forma circular en la región pectoral derecha, una de forma circular en la región hipocondriaca derecha, una de forma circular en la región costal izquierda y una de forma circular en la región supraclavicular; acta de inhumación de los mortales a nombre del ciudadano DUMONT OLEANDER, y acta de defunción a nombre del ciudadano DUMONT OLEANDER. Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fummus boni iuris o apariencia de buen derecho, que en el derecho se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad que el imputado hubiere participado en su comisión, requisitos establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el hoy imputado ARGENIS DANIEL SEIJAS, presuntamente participo (sic) en los hechos que se narran de la siguiente manera: siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho, el funcionario: JHONNY MORENO, adscritoal Departamento de Investigaciones de la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente: …omissis… En cuanto al periculum in mora o peligro en la demora, que no es más (sic) que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2 y 3, y el parágrafo primero, ello en razón de que el, ilícito investigado, precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del código penal, prevé una pena de presión (sic) de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio es de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, aplicable conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) del Código Penal, delito éste previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, pena esta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso penal, lo cual a su vez constituye una presunción legal de peligro de fuga conforme a los (sic) dispuesto en el Parágrafo Primero del articulo (sic) 251 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto la pena del delito, en su limite (sic) máximo excede de diez (10) años de prisión; así mismo, por la magnitud del daño causado, toda vez que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES constituye un tipo penal pluriofensivo, que no sólo atenta contra el bien jurídico de la propiedad, sino que atenta igualmente contra la libertad personal e inclusive contra la integridad física y la vida; de igual manera, considera quien aquí decide que de encontrarse en libertad el imputado, pudiere influir en la víctima y los testigos para que estos se comporten de manera desleal, reticente o contumaz en el proceso, siendo que los mismos se encuentran plenamente identificados en las actas procesales, conociendo el imputado donde ubicarlos, lo que constituye peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia, descrito en el numeral 2° del artículo 252 del Texto Adjetivo Penal. Por lo antes expuesto, considera este Tribunal que si bien es cierto toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas en forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, no es menos cierto que la misma norma prevé, como excepción de ese estado de libertad las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la Privación Judicial preventiva de Libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°, 2 ° y 3°, acreditado el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el artículo 251, numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad conforme a lo establece el numeral 2° del artículo 252 Ibidem, este Tribunal, atendiendo al ilícito investigado, a las circunstancias de su comisión, el daño ocasionado y a la sanción probable, considera que lo procedente es imponer al ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS,… MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, el cual deberá ser trasladado con las seguridades que el caso amerita, a la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial, el Paraíso, la planta, lugar de reclusión designado para el cumplimiento de la medida aquí impuesta…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Conforme A quedado explanado en los antecedentes de la presente causa, el recurso de apelación ejercido por la Dra. ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal N° 39 de esta Circunscripción Judicial, se interpone contra la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 28/09/2009, a cargo de la Dra. MIGDALIA AÑEZ GONZÁLEZ, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3; 251 ordinales 2,3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E IMNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Alude la defensa que la aprehensión de su defendido es ilegitima, que viola flagrantemente el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “…Se desprende de las actuaciones, seguida (sic) en contra de mi defendido que los supuestos hechos se suscitaron el día 01-11-07, quien fue aprehendido en fecha 27/09/2009…”, que su defendido fue detenido un (1) año, diez (10) meses y veintidós (22) días después de haberse suscitado el hecho y que por lo tanto debe anularse el acta de aprehensión. Asimismo, consideró la defensa que la investigación se llevó a espaldas de su representado, quien durante todo este tiempo, no pudo conocer los cargos por los cuales era investigado, lo cual le causó, a criterio de la recurrente, un daño irreparable al precitado imputado, pues éste no pudo designar un defensor de su confianza que hubiese podido ejercer la defensa técnica en esa investigación, siendo nulas, en su criterio, todas las pruebas obtenidas en este lapso de investigación. Por otro lado sostuvo la impugnante, que del auto que decreta la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de su representado, no se señalan los elementos de convicción que sirvieron de sustento a la medida de coerción personal extrema, además consideró, que el Ministerio Público no fundamentó el por qué estimaba que existía una presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Peticionando finalmente que se declare con lugar la apelación interpuesta “…y revoque la decisión del Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control, dictada en fecha 28/09/09…” y se ordene “…la nulidad de la aprehensión y acuerde la libertad inmediata de mi defendido.” Ahora bien, respecto a lo sostenido por la parte recurrente en cuanto a la presunta violación del derecho constitucional que le asiste al ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Alzada, que tal alegato carece de asidero jurídico e insostenible desde el punto de vista legal, toda vez que, si bien es cierto, que el mencionado ciudadano fue aprehendido por funcionarios policiales, sin los presupuestos constitucionales señalados en el referido artículo, vale decir, sin orden judicial y sin los presupuestos fácticos de la flagrancia, no es menos cierto, que esta detención se legitimó o cesó la violación constitucional, cuando el imputado en cuestión fue presentado ante un órgano jurisdiccional, quien le respetó el derecho que tiene a ser oído, y luego de haber verificado los elementos de convicción cursantes a los autos, los cuales lo identifican como el presunto autor material del delito objeto del proceso, la orden judicial perfectamente tiene plena vigencia. Aún y cuando la detención del imputado se considera lesiva a los presupuestos jurídicos constitucionales previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta lesión cesó con la legitimidad que de la detención hiciera el órgano jurisdiccional, cuando decretó la medida cautelar privativa de libertad. Estos argumentos se encuentran sostenidos o amparados en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado JOSE DELGADO OCANDO, efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, quien asentó, entre otras cosas, lo siguiente: “…En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…” Igualmente se estableció en la sentencia, de fecha 09/04/2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…” Como se observa, las sentencias arriba señaladas denotan y aclaran el hecho sostenido por la recurrente, aún y cuando indicó en su escrito, que los hechos fueron investigados a espaldas del ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, quien según su decir, no tuvo acceso a la investigación. Aún en el caso de verificarse el supuesto sostenido por la defensa, en cuanto a que su representado no tuvo acceso a la investigación, y por ende no pudo designar un defensor de su confianza, desconociendo los cargos por los cuales estaba siendo investigado, considera este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que esta presunta violación constitucional también cesó, toda vez que, en la audiencia oral de presentación de imputado, el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, previa designación de su abogado de confianza, fue imputado de los hechos por los cuales se encuentra investigado, por lo que, a partir de ese momento tiene el derecho de solicitar las diligencias que considere pertinentes a fin de demostrar su no participación en tales hechos, por cuanto la investigación aún no ha culminado. Así las cosas, en relación a lo referido por la recurrente, en el sentido de que la Jueza de Mérito no señaló cuales son los elementos de convicción que sirvieron de base para decretar la medida de coerción personal impuesta a su representado, considera esta Alzada, que la recurrente alega un falso supuesto, por cuanto del auto de privación judicial preventiva de libertad dictado por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, sí se establecieron los elementos de convicción tomados en cuenta para imponer la medida de coerción personal extrema, descritos de la siguiente manera: “…Acta Policial, de fecha 27-09-2009, suscrita por el funcionario: JHONNY MORENO, adscrito al Departamento de Investigaciones de la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente: …omissis…” De igual manera cursa en el expediente, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana YEILIN CAROLINA TORO PERIRA (sic) (Folios 25 y 26), en la cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente “…yo me encontraba con mi tío OLEANDER DUMONT, subiendo las escaleras que llevan por nombre Fátima que dan hacia mi casa, cuando de repente venía un sujeto el cual conozco como SALSERIN y éste me dijo quítate y cuando yo me aparte (sic) el saco (sic) un arma de fuego y comenzó a dispararle a mi tío sin mediar palabras logrando éste herirlo, luego este sujeto se dio a la fuga dejando a mi tío tirado en el piso…lo trasladaron para el hospital Dra. (sic) Pérez de León donde falleció posteriormente…CUARTA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento porque se originaron los hechos… CONTESTO: el problema se origina por que mi tío tenía una relación con una mujer de nombre KELY y esta ha (sic) subes (sic) tenía una relación con SALSERIN…” SEXTA PREGUNA:…características del arma de fuego que utilizó SALSERIN…CONTESTO: Era un revolver de color negro, con la cacha de madera… SEPTIMA PREGUNTA:…cuantos disparos escucho (sic) para el momento del hecho…CONTESTO:… para un total de seis…DECIMA CUARTA:…por que no había realizado la denuncia respectiva… CONTESTO: Por que éste sujeto me tenía amenazada de muerte y que si yo lo entregaba me iba a matar…” Igualmente cursa en el expediente, Acta de Entrevista rendida por SANABRIA DE MUÑOZ MIDAGDY JOSEFINA, en la cual entre otras cosas expuso que se encontraba llegando a su residencia cuando recibió una llamada telefónica de parte de su hijo, “…quien me informó que a mi hermano le habían dado unos tiros y que se encontraba en el hospital Ana (sic) Pérez de León...” (Folio 01 del cuaderno de apelaciones). Cursando en el expediente, planilla del levantamiento de cadáver en la cual dejan constancia que del examen externo practicado al cuerpo sin vida de la persona a quien en vida respondiera al nombre de DUMONT SANABRIA OLEANDER JESUS, se le pudo apreciar las siguientes heridas: una de forma circular en la región costal derecha, una de forma circular en la región inframamaria derecha, una de forma circular en la región pectoral derecha, una de forma circular en la región hipocondriaca derecha, una de forma circular en la región costal izquierda y una de forma circular en la región supraclavicular; acta de inhumación de los mortales a nombre del ciudadano DUMONT SANABRIA OLEANDER JESUS, y acta de defunción a nombre del ciudadano DUMONT SANABRIA OLEANDER JESUS. (Folio 20 al 24). En virtud del señalamiento de la recurrente en cuanto a que el Ministerio Público no fundamentó las circunstancias jurídicas en las cuales considera que se encuentran llenos los extremos legales para presumir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Alzada, que se debe analizar los fundamentos que en ese sentido se señalan en la recurrida, a fin de determinar si se llenaron los extremos legales contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de decretar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS. Al respecto, esta Sala ha sostenido en reiterada y pacífica jurisprudencia que en cuanto a la presunción del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, deben tomarse en consideración que toda presunción debe basarse en dos supuestos: presunción juris tantum y presunción juris et de jure. La primera, acepta prueba en contrario y puede ser desvirtuada por las partes, mientras que la segunda, es una presunción legal que no puede ser desvirtuada por las partes, toda vez que no acepta prueba en contrario. Los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen una presunción juris tantum, es decir, aceptan prueba en contrario, siempre y cuando el delito objeto del proceso no exceda de diez años en su límite máximo, pues en este sentido, la presunción de peligro de fuga, se convierte en una presunción legal juris et de jure, o sea, no admite prueba en contrario, por cuanto el legislador consideró que cuando el delito exceda de diez (10) años en su límite máximo, deberá considerar la presunción del peligro de fuga. Si bien es cierto, la pena que podría llegarse a imponer no es el único elemento a considerar a fin de establecer la presunción del peligro de fuga, no es menos cierto, que el quantum de la pena orienta en cuanto a la procedencia de este peligro de fuga. En el caso que nos ocupa, observa la Sala, que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, se encuentra sancionado por el legislador en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal Vigente, el cual fue admitido por la Jueza de Mérito, y donde se verifica que excede en cualquiera de los supuestos contenidos en dicha norma, de diez (10) años en su límite máximo, lo que a criterio de esta Sala, aumenta el riesgo de que el imputado se sustraiga del proceso. Aunado a ello, observa esta Alzada, que la pena a imponerse por el delito objeto del proceso va de la mano con el daño causado a las víctimas, pues nuestro ordenamiento jurídico sustantivo vigente, califica las penas según el grado de daño que causa cada acción antijurídica, es decir, a mayor daño, mayor pena. El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, se encuentra sancionado por el legislador en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal Vigente, no escapa de esta realidad, pues es un delito con un daño significativo, por afectar el bien más preciado del ser humano, la vida, por lo que, a criterio de esta Sala, la magnitud del daño causado debe sopesar en el caso de marras, más aun cuando la víctima DUMONT SANABRIA OLEANDER JESUS, se encuentra sin signos vitales. Sin embargo, y sólo en cuanto a la presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa esta Sala, que el legislador en todo momento la consideró como una presunción juris tantum, como bien se dijo precedentemente, y el recurrente hasta este momento no ha incorporado elementos probatorios, de acuerdo al contenido del artículo 197 en relación con el artículo 22 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que permitan desvirtuar estas presunciones, pues considera esta Alzada, que no basta con rechazar las presunciones, sino que es necesario incorporar los medios probatorios correspondientes, para desvirtuar las mismas. Por lo tanto, y en base a los argumentos anteriormente expuestos, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal N° 39 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, titular de la Cédula de Identidad N° 19.874.983, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVA Con fuerza a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ERIKA CASTILLO, Defensora Pública Penal N° 39 de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, titular de la Cédula de Identidad N° 19.874.983, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano ARGENIS DANIEL SEIJAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ LA JUEZ PONENTE DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-09-2554 CCR/JBU/CMT/BT/rv.