TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 02 de noviembre de 2009
199º y 150º

CAUSA Nº 3519-09
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana BÁRBARA RODRÍGUEZ SALAZAR, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el numero 117.240, en su carácter de defensora del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha Veintisiete (27) de agosto de 2009, mediante la cual decretó al referido ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

El Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación, interpuesto, emplazó al Ministerio Público a los fines de dar contestación al recurso en cuestión, dando contestación al mismo las ciudadanas MERLY APALMO y FRANCY ÁVILA, Fiscal Vigésima (20º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Sexagésima (60º) Auxiliar del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una de las Salas de las Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala en conocimiento del mismo, se dio cuenta y en fecha 06 de octubre de 2009, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto dictado en fecha 07 de octubre de 2009, esta sala admitió el recurso y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa esta Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana BÁRBARA RODRÍGUEZ SALAZAR, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 117.240, en su carácter de defensora del ciudadano ANTONIO YAMIN GETANIS, al momento de fundamentar su recurso expresó lo siguiente:

“…III
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

Como se adujo en el punto anterior, el Tribunal Décimo Tercero en funciones de Control de Primera Instancia admitió la precalificación jurídica de los hechos por la cual el Ministerio Publico presentó al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS ante la sede jurisdiccional, calificándolos como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto en el artículo 470 de la norma sustantiva penal.
En la decisión objeto del recurso, el Tribunal de Primera Instancia solamente hace mención a lo siguiente:
(…Omissis…)
Antes de continuar con el desarrollo del presente recurso, debemos detenernos en el análisis del tipo penal, el cual no fue realizado por el Tribunal de Primera Instancia , a pesar de estar obligado hacerlo para poder garantizar al justiciable un debido proceso y por supuesto el ejercicio efectivo del derecho a la defensa.
El Código Penal en su artículo 470 establece lo siguiente:
(…Omissis…)
De la lectura del tipo podemos evidenciar que se trata de un delito de conductas alternativas, es decir, el legislador previó en un solo tipo las sanción de varias modalidades de conductas, las cuales no son concurrentes, esto significa que no deben materializarse todas para que el delito se considere consumado, sino que por el contrario, solo basta la ocurrencia de uno de los verbos para que el delito se configure.
Lo anterior supone entonces la individualización y calificación de los hechos para ser encuadrados en unas de las modalidades de las conductas sancionadas por el legislador en el tipo penal.
En el caso del Aprovechamiento de cosas por el delito, previsto en el Artículo 470 del Código Penal encontramos varias conductas, como son:
1. Adquirir
2. Recibir
3. Esconder
…moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa preveniente del delito
4. Entrometer
…para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que forme parte del cuerpo de delito.

Entonces nos encontramos ante cuatro conductas distintas entre si, alternativas y no concurrentes, siendo entonces obligación en primer lugar del Ministerio Público señalar la conducta en especifico imputada al ciudadano objeto del proceso, y en segundo lugar al Juez de Control admitir la precalificación jurídica presentada por el representante de la Vindicta Publica.

En el presente caso, debemos destacar que en ningún momento el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS conoció la conducta que le fuere imputada por el Ministerio Publico y que además fuere acogida por el Tribunal.
Por el contrario, el Ministerio Publico solo hizo mención a la Calificación Jurídica de los Hechos como Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto en el articulo 470 del Código Penal, sin dirimir ni señalar con exactitud la conducta en especifico imputada al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS.

De igual forma e incurriendo en el mismo error que cometiere la representación fiscal, el Tribunal acordó, sin el más mínimo análisis acoger dicha precalificación, sin discriminar tampoco la conducta en específico atribuida a mi defendido.

¿Cómo pudiera el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS defenderse de la imputación de un delito cuya conducta no ha sido determinada ni por el Ministerio Publico ni por el Tribunal?

Resulta atentatorio al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa por lo demás violatorio al Principio de Legalidad la decisión tomada por el Tribunal A-quo, de la cual hoy recurrimos, por el hecho de impedir a esta Defensa conocer la conducta típica imputada al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS, y que por consiguiente imposibilita el pleno ejercicio de defensa de mi patrocinado, constituyéndose asi un vicio importante que acarrea la NULIDAD ABSOLUTA de dicha decisión, por tratarse de un acto dictado en contravención de los derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal y por supuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por lo anterior, por lo que solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones, declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 27 de agosto de 2009 por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia deje sin efecto la imputación realizada al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS, y por tanto cese su condición de imputado en la presente causa, así como se anulen todos los actos consecuentes a dicha calificación, en virtud que causa un gravamen irreparable a mi defendido.

Continuando con el análisis del tipo admitido por el Tribunal de Primera Instancia, es importante que esta sala se detenga en el estudio de los elementos subjetivos del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto en el artículo 470 del código Penal, que le fuere imputado al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS.

Como sabemos, es regla general que los delitos sancionados en nuestro ordenamiento jurídico se tratan de tipos dolosos, sin que sea necesaria la mención por parte del legislador, como si sucede con los delitos culposos, los cuales son así descritos expresamente.

El delito Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto en el articulo 470 del Código Penal, es un Delito DOLOSO, es decir, el sujeto activo debe conocer y tener la voluntad de realizar la conducta prevista como delito, de lo contrario no pudiera considerarse como delito, pues estaría excluida su culpabilidad.

Tal y como lo trae el Código Penal de Venezuela comentado, publicado por el Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, en el volumen VIII, el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito “ supone en el agente la conciencia y la voluntad de adquirir, recibir o esconder dinero o cosas procedentes del delito principal, o de intervenir para que se adquieran, reciban o escondan dichos dinero o cosas, con el fin lograr algún provecho”.

Además el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito comprende no solo el Dolo Genérico de todo delito, sino además un Dolo Específico, que consiste en la finalidad de procurarse provecho con la adquisición. Siendo ello así, para la consumación de este delito se exige la certeza de que las cosas provienen del delito y además de ello la intención de aprovecharse de dichos objetos.

En el presente caso, es de suma importancia destacar varios puntos:
1.-En primer lugar, al momento de la visita domiciliaria, fueron presuntamente incautados en las empresas del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS cinco COPIAS FOTOSTATICAS de Licencias de Importación, que como conocemos en el ámbito jurídico, las simples copias fotostáticas no producen ni tiene potencial para producir efecto jurídico alguno.

2.-Que las Licencias de Importación reflejadas en la (Sic) Copia Fotostáticas nunca fueron tramitadas debidamente por el Representante legal de BESTMOTORS C.A. ante el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio en fecha 22 de Febrero de 2008, Nro de solicitud 395 mediante la pagina web del referido organismo tal y como se evidencia de la Planilla de solicitud que cursa en el expediente principal, de Carta dirigida al referido Ministerio por parte de BESTMOTORS C.A. en la cual se ratifica la solicitud de la Tramitación de Licencia de importación, así como de múltiples recaudos tramitados ante organismos gubernamentales como el SENIAT y MINISTERIO DE FINANZAS.
3.-Que las Licencias de Importación reflejadas en la (Sic) Copias Fotostáticas nunca fueron utilizadas por BESTMOTORS C.A. para realizar ningún tipo de importación de algún producto.
4.-Que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS tenia la convicción clara, cierta y segura que se trataba de Licencias de importación debidamente tramitadas y expedidas legalmente por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
5.-Que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS nunca ha estado con personas que tuvieran relación con algún hecho delictivo relacionado con tramitaciones irregulares de algún tipo de documentos públicos.
6.-Que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS es un ciudadano particular, que labora en el ámbito privado y nunca se desempeñado en organismos públicos, y que por consiguiente desconoce la actividad administrativa del Estado.

Es meridianamente claro que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS desconocía que las Licencias de Importación reflejadas en las copias fotostáticas presuntamente incautadas en BESTMOTORS C.A. se trataban de documentos que estuvieran impregnados de alguna irregularidad o ilicitud sino por el contrario estaba convencido que se trataban de documentos expedidos por el Ministerio competente en la materia, ya que se habían tramitado bajo los parámetros establecidos por el organismo emisor.

Desconociendo entonces el ciudadano ANTONIO YAMÑIN (Sic) GESTANIS la presunta procedencia irregular de las Licencias de Importación, se debe descartar la existencia de alguna voluntad de querer aprovecharse de las mismas, encontrándonos consecuentemente ante una conducta atípica, pues faltaría uno de los elementos subjetivos del tipo, como es el dolo.

Quien desconoce, no puede tener la voluntad de quererlo o hacerlo, por lo quien resulta evidente, que el ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS nunca pudo haber tenido la voluntad de aprovecharse de Licencias de Importaciones, puesto que nunca supo ni estaba consciente que se trataban de documentos irregularmente emitidos o provenientes o resultantes de algún hecho delictivo, con lo que se EXCLUYE LA CULPABILIDAD del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS.

La actuación del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS estuvo enmarcada en lo que en derecho se conoce como “Buen Padre de Familia”, guiado por la buena fe, cumpliendo con los pasos y requisitos exigidos por la Administración Publica para la adquisición de Licencias que el Estado otorga para el desarrollo de una actividad económica legal. Tal y como lo señala el Código Penal de Venezuela comentado, publicado por el Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, en el Volumen VIII: “La buena fe en la adquisición excluye la culpabilidad, lo mismo si se adquiere de un poseedor de buena fe”.
Nunca hubo, ni se concretó, ni se tuvo la intención de obtener NINGUN tipo de provecho de algún elemento proveniente de alguna actividad al margen de la Ley, visto que se tenia la convicción indudable que las Licencias tramitadas estaban emitidas bajo las exigencias de ley, y que por el contrario, cualquier acto que impregnara de ilicitud la tramitación y otorgamiento de Licencias de Importación les produciría un daño mayor, como es la paralización de su actividad económica, que se traduce en perdidas monetarias considerables, así como del prestigio comercial que han sembrado desde 1991.
El órgano Jurisdiccional no puede exigirle al ciudadano conductas heroicas ni tampoco ordenarle actuar bajo el principio de desconfianza, cuando nos encontramos conviviendo dentro de un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propugna como uno de los valores superiores de su ordenamiento jurídico. y de su actuación la preeminencia de los derechos humanos y la ética.

Es por todo lo que antes se expuso, por lo que solicito muy respetuosamente ante esta Sala de la Corte de Apelaciones declare ABSOLUTA NULIDAD de la Calificación Jurídica de Aprovechamiento de cosas provenientes de delito, acogida por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en la decisión dictada en fecha 27 de Agosto de 2009, en contra del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS y por tanto cese su condición de imputado en la presente causa y así mismo se declare la NULIDAD de todos los actos posteriores a dicha calificación, todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 191 y 195 del código Orgánico Procesal Penal

IV
DE LA APREHENSION ILEGAL

El ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS fue aprehendido en la sede de BESTMOTOR C.A, en su lugar de trabajo, el día 26 de Agosto de 2009 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes llegaron al referido local en virtud de la ejecución de una Orden de Allanamiento emitida por el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, previamente solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público.
En el mismo acto de allanamiento fue aprehendido el ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS por los mismos funcionarios actuantes, comisionados únicamente para la práctica de allanamiento.
Es evidente que la aprehensión se practicó al margen de las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, visto que no mediaba Orden de aprehensión emanada en algún órgano jurisdiccional y menos aun se encontraban bajo una situación de hechos flagrantes.

El legislador patrio ha sido muy claro en lo que respecta a las formas únicas de aprehensión, como es a través de Orden Judicial o en la ocurrencia de un hecho flagrante, tal y como se consagra en el articulo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso, no se concreta ninguna de las dos modalidades mediante las cuales pudiera ser aprehendido un ciudadano, por lo que nos encontramos ante actuaciones policiales violatorias de la Norma Fundamental, y que por lo tanto empañan el proceso de vicios de NULIDAD que deben apreciados y declarados como tal por esta Sala de la Corte de Apelaciones.

De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que el Ministerio Público inicio investigación en fecha 18 de agosto de 2009, por lo que resulta aún mas claro que NO NOS ENCONTRAMOS ante un hecho flagrante, sino dentro de un proceso de investigación que comenzó en fecha anterior a la aprehensión del ciudadano ANTONIO YASMIN (Sic) GESTANIS, esto quiere decir, que el Ministerio Público debió haber practicado en primer lugar una citación de mi defendido si consideraba que este tenia algún tipo de relación con los hechos investigados, o en caso extremo, haber solicitado ante un Tribunal de Control una Orden de Aprehensión si consideraba que efectivamente mi defendido era participe de algún hecho delictivo.

El Ministerio Público no cumplió con los actos necesarios para realizar una imputación formal, lo que produjo una actuación precipitada y atropellada por parte de los funcionarios policiales que fueron UNICAMENTE comisionados para practicar un allanamiento el cual NO comprende UNA APREHENSION, lo cual vulneró el derecho a la libertad y al debido proceso que le asiste al ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS.

Las razones antes expuestas son suficientes para que esta Defensa solicite a este Tribunal Colegiado declare la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en contra del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS y consecuentemente se ANULEN todos los actos subsiguientes a dicha aprehensión todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse tratado de una actuación violatoria de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

El auto objeto de apelación, de fecha 27 de Agosto de 2009, acordó imponer al ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 256 numeral 3 y 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El articulo 250, exige para la imposición de Medidas restrictivas de libertad lo siguiente:
(…Omissis…)
En cuanto al primer requisito, esta Defensa debe acotar que tanto el Ministerio Público como el Tribunal no expresaron en su imputación y en la admisión de la misma respectivamente la conducta atribuida al ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS, tal y como se plasma en el punto II de este escrito de Apelación, es decir, no discriminaron el hecho ni la conducta típica atribuible a mi defendido, limitándose solo a mencionar el titulo que se le otorga a las múltiples conductas sancionadas en el articulo 470 del Código Penal, con lo que mal el Tribunal A-quo puede dar por sentado la satisfacción de la exigencia establecida en el numeral 1 del articulo 250, con lo que descarta la materialización del primer supuesto que sostenga o justifique una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En cuanto al supuesto del numeral 2 del artículo 250, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, identifica en el Auto objeto de apelación una serie de actas y actos de investigación que una vez revisadas en nada se relacionan o hacen mención algún hecho ilícito relacionado con el ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS, por lo que resulta contradictorio y violatorio que el Despacho Judicial pueda fundamentar una Medida de dicha naturaleza con elementos que en nada se relacionan con alguna conducta de mi defendido, sino que por contrario se refieren a otros sujetos que en nada tienen relación con mi patrocinado, por lo que resulta nuevamente insatisfecho uno de los supuestos necesarios para la imposición de la Medida Cautelar que pesa sobre el ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS.
Por último, el requisito exigido en el numeral 3 del articulo 250, en cuanto al peligro de fuga, debió el Tribunal A-quo considerar lo dispuesto por el legislador en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como es lo siguiente:
(…Omissis…)
Considerando lo anterior, esta Defensa expone de forma responsable lo que sigue:
El ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS es venezolano de nacimiento, cuyo domicilio se encuentra plenamente descrito y señalado tanto en el Acta de Investigación, así como en el Acta de Audiencia de Presentación de Imputados. Además es un padre de una familia conformada por su cónyuge y sus tres niñas de 12, 10 y 1 año de edad, casado desde hace trece años. Además es un profesional universitario graduado en la Universidad Católica Andrés Bello de Ingeniero Civil y actualmente labora no solo en BESTMOTORS C.A. como Presidente sino además como Coordinador e Ingeniero Residente en una Obra de Construcción de Edificación ubicada aquí en la ciudad de Caracas, proyecto que se encuentra en pleno desarrollo. Siempre ha residido en el país y no tiene ninguna intensión (Sic)de ausentarse del mismo.
.
En este mismo orden de ideas, y verificando la falta de los extremos exigidos por el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos indicar, que el delito que le fuere imputado al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS, es el delitos (Sic)de Aprovechamiento de cosas provenientes de delito, previsto en el articulo 470 del Código Penal y sancionado con una pena de prisión de tres (03) a cinco (05) años de prisión, es decir una pena media de cuatro (04) años, vulnerándose así el parágrafo primero del articulo 251 que indica al juzgador que el criterio para presumir el peligro de fuga es que el delito por el cual se impone la media sea sancionado con una pena que en su termino máximo sea superior a diez (10) años los cual no se adecua al caso en concreto, visto que la pena máxima para el delito de Aprovechamiento es de cinco (05) años.
Siguiendo con el análisis de los supuestos necesarios para la imposición de medias restrictivas de libertad, debemos mencionar el numeral 3 del artículo 251 que se refiere al daño causado por la conducta realizada por el sujeto activo de un hecho delictivo.
En el presente caso, el ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS bajo ninguna circunstancia ocasiono daño alguno, de hecho, cualquier conducta por el realizada fue orientada por el principio de buena fe y con la intención de dar cumplimiento a los procesos y exigencias solicitadas por los órganos de la Administración Publica con el fin de poder desarrollar una actividad dentro del ámbito comercial, y por consiguiente cualquier conducta por el desplegada mal puede interpretarse como desfavorable a la sociedad, por lo que no puede evidenciarse la ocurrencia de algún daño de ningún tipo, en consecuencia el requisito dispuesto en el numeral 3 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal tampoco fue satisfecho para ser considerado como Base para la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como fue la impuesta a mi representado.

Finalmente, en lo que refiere a las exigencias de los numerales 4 y 5 del articulo 251 de la norma adjetiva penal, debemos indicar que el ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS nunca antes había sido sujeto de un proceso judicial penal, no posee antecedentes penales ni registros policiales, tal y como se evidencia de las actas que conforman el expediente, por lo que posee una intachable conducta social, que mal podría apreciarse en su contra.

El ciudadano ANTONIO YAMÍN GESTANIS es el principal interesado en el esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados, y es por ello que detenta la voluntad indeclinable de continuar apegado al proceso que se sigue y prestar toda su colaboración y disposición tanto al Ministerio Público como a los órganos jurisdiccionales, siendo que es un ciudadano siempre ajustado a las normas legales y sociales que regulan nuestra sociedad.
Los alegatos ya expuestos son razones importantes para que esta Defensa solicite a esta Sala de la Corte de Apelaciones se DECLARE LA REVOCATORIA de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS, la cual fue acordada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por tratarse de una Medida que no cumple con los supuestos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia SE ACUERDE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS o subsidiariamente se acuerde una Medida Cautelar menos gravosa.
IV
DEL CARÁCTER DE VÍCTIMA
DEL CIUDADANO ANTONIO YAMÍN GESTANIS

Esta Defensa después de haber realizado la lectura de las actas que conforman el expediente principal de la causa seguida ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, pudo darse cuenta que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS mas que imputado, ostenta la cualidad de victima en el presente proceso, lo que resulta contradictoria la actuación policial de la cual fue objeto.
Es posterior a la aprehensión cuando el ciudadano ANTONIO YAMIN GAESTANIS se da cuenta que ha sido objeto de engaños por parte de innumerables sujetos que se aprovecharon de su buena fe, los cuales son mencionados y señalados a lo largo de las actuaciones y que es el quien se siente vulnerado en sus derechos y objeto de actuaciones inescrupulosas que sacaron partido de su condición de particular administrado.
Es ahora el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS quien desea que sus derechos se hagan valer y a su vez se castiguen a todas aquellas personas que se burlaron de su buena fe y que le afectaron negativamente en su labor económica y en su ámbito personal, causando así un daño de difícil por no decir de imposible reparación.
VII
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente:

PRIMERO: Se ADMITA y se tramite el presente RECURSO DE APELACIÓN.

SEGUNDO: Se declare LA NULIDAD de la Calificación Jurídica de Aprovechamiento de cosas Provenientes de delito admitida por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control y en consecuencia CESE LA CONDICION DE IMPUTADO del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS así como se declare la NULIDAD de todos los actos subsiguientes a dicha calificación, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO: Se declares (Sic) la NULIDAD DE LA APREHENSION practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en contra del ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS así como la NULIDAD de todos los actos posteriores a dicha aprehensión de conformidad con lo establecido en el articulo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Sea REVOCADA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS y se ACUERDE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.

QUINTO: Se Declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia sea REVOCADO y ANULADO el Auto de fecha 27 de Agosto de 2009 dictado por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Las ciudadanas MERLY APALMO y FRANCY ÁVILA, Fiscal Vigésima (20º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Sexagésima (60º) del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, al momento de dar contestación al recurso expresaron lo siguiente:

”…es falso de toda falsedad que el Ministerio Público se haya limitado a sólo calificar los hechos como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITOS (sic) y en que cuerpo normativo se encuentra incluido, pues si observamos de las actas que reflejan el contenido de la audiencia celebrada, se denota que quedo constancia de lo siguiente:
(…Omissis…)

De lo anterior transcrito, se desprende a toda luces que el Ministerio Público durante el desarrollo de la Audiencia, expuso a viva voz, de forma clara y detallada todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le atribuían a los imputados, quedando todo esto ratificado con la declaración extensa que dieron cada uno de ellos una vez impuestos de sus Derechos, donde expusieron lo que ha bien tenían saber respecto de los hechos que previamente les atribuyo el Ministerio Público; ahora bien no comprenden ahora estas representantes de la Vindicta Pública como es que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS según su defensa desconoce del delito que se le investiga, si durante el desarrollo de la Audiencia tanto él como el ciudadano MASIERO LASCANO GERARDO, una vez expuestos los hechos por el Ministerio Público, formularon sus correspondientes alegatos; en tal sentido surge la siguiente interrogante ¿podrá alguna ofrecer una respuesta como las que dieron los imputados en la Audiencia ante algún señalamiento formulado en su contra del cual no tiene conocimiento o que al habérsele informado no hubiese comprendido? La respuesta seria, lógicamente que no.

Queda claro entonces, que carece de fundamento el argumento de que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS desconoce los hechos y por tanto del delito en que se encuentra incurso, ya que el Ministerio Público durante el desarrollo de la audiencia, narró como mencionamos antecedentemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, pasando seguidamente a subsumirlos en la precalificación de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, precalificación por cierto es provisional ya que pudiera variar durante el transcurso de la investigación si surgiesen otras circunstancias que así lo permitan e inclusive se encuentra abierta la posibilidad de la determinación de otros tipos penales, adicionalmente el atribuido en la aludida Audiencia cuestionada ya que como es bien sabido aun nos encontramos en la fase de investigación.

En armonía con el anterior criterio, la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 086 de fecha 13 de Abril de 2005, afirmó entre otras cosas lo siguiente:
(…Omissis…)

II
DE LA PRESUPUESTA APREHENSIÓN ILEGAL

En relación a la aprehensión de la cual fue objeto el ciudadano ANTONIO YASMIN (sic) GESTANIS, en la sede de la empresa BEST MOTORS, por funcionarios adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del C.I.C.P.C, en virtud de la ejecución de la orden de allanamiento signada con el Nº 010-09 de fecha 22 de Agosto de 2009, emitida por el Tribunal 27 de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial previamente solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y de la cual la defensa del supra mencionado alega su ilegalidad, considerando que el mismo fue aprehendido por los mismos funcionarios actuantes, habiendo sido comisionado para la practica únicamente del allanamiento, quienes suscriben consideran que en ningún momento dicha detención fue practicada al margen de las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que siendo evidente que en el lugar donde fue ejecutada la Orden de Allanamiento en la sede de BEST MOTORS propiedad y lugar de trabajo del tantas veces mencionado ciudadano YASMIN (sic) GESTANIS ANTONIO, se ubicaron y colectaron evidencias de interés criminalístico, las cuales son de carácter vinculante con la presente investigación y por ende comprometen de manera directa la responsabilidad del imputado de marras, motivo por el cual la comisión policial amparada en las facultades otorgadas por la ley y dando cumplimiento a la orden debidamente librada por el prenombrado órgano jurisdiccional, procedió en consecuencia a la aprehensión del mismo, practicando las diligencias necesarias y urgentes para el aseguramiento de los objetos activos y pasivos que pudieran estar relacionados con la perpetración del hecho ilícito haciendo constar su comisión con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y subsiguientes responsabilidad por parte del autor o de los autores y demás participes del mismo.

III
RESPECTO DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

Con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la cual fue sometido el ciudadano Yasmin (sic) Gestanis Antonio, artículo 250 numerales 1, 2, 3 en relación con el artículo 256 numerales 3 y 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal, consideran estas Representantes Fiscales que las mismas fueron requeridas a tenor de los principios de estado de libertad contemplados en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal donde se prevé que: (…Omissis...) así como el de proporcionalidad recogido en el dispositivo N° 244 de eiusdem que registra que: (…Omissis...) por cuanto fueron sometidas a un análisis amplio por parte del órgano jurisdiccional, previa solicitud de la vindicta pública quien realizó como parte de buena fe, analizando siempre el cúmulo de elementos de convicción disponibles a los autos, considerando estas como las mas ajustadas a Derecho y en proporción a los efectos de garantizar las resultas del proceso tal y como se describe en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

IV
DE LA PRESUNTA CUALIDAD DE VICTIMA DEL IMPUTADO

…se pretende hacer valer, que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS es la victima en el presente caso y no uno de los victimarios, pero nada dice la defensa acerca de los dos cheques, cada uno por doscientos cincuenta mil (250.000,oo) bolívares fuertes que el mismo libró para cancelar el gestionamiento por concepto de la tramitación y expedición de las licencias de automóviles que se habían convenido, comportamiento que pretende ser justificado aduciéndose que el mismo desconocía la actividad administrativa del Estado, siendo que la empresa BEST MOTORS de la cual es propietario, como el mismo lo indico en la audiencia de presentación viene operando “desde que abrió la importación de carros y se dedica exclusivamente a la importación de vehículos desde 1991”

Por lo cual, resulta bastante difícil asentir que el ciudadano ANTONIO YAMIN GESTANIS desconocía el procedimiento para la expedición de una licencias (sic) de importación si dicha empresa tiene mas de dieciocho años en el mercado y su especialidad es precisamente esa, es decir, la importación de vehículos automotores, ¿ o será que todas las licencias de importación que ha obtenido la referida empresa deben ser pagadas a uno intermediario ó gestor como comúnmente se conoce para su tramitación y emisión?; argumento tan débil, que con solo citarse la máxima prevista en el articulo 02 del Código Civil Venezolano, que nos indica que:(…Omissis…) lo coloca de lado por no constituirse como alegato aceptable.
V
PETITORIO

…solicitamos de la honorable alzada, se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa en el presente caso y simultáneamente se ratifiquen tomas (sic) las medidas acordadas en fecha 27 de Agosto de 2009 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por encontrarse plenamente ajustadas a Derecho…”

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano ROBINSON VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Juez Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que consta en el acta de presentación del imputado del 27 de agosto de 2009 es del tenor siguiente:

“…Tercero: se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista y sancionada en el articulo 256 en sus numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal el tribunal acuerda presentaciones cada ocho (8) días por la oficina de presentación de imputados y la prohibición de salir del Territorio de la Republica sin Autorización expresa de este Tribunal motivo por el cual se declara sin lugar lo solicitado por la defensa de la libertad sin Restricciones y debido a la imposición de la medida cautelar, que aquí se decreta en contra de los ciudadanos MASIERO LASCANO GERARDO y YAMIN GETANIS ANTONIO, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 250 en todos sus numerales…”

Por su parte, en auto dictado en la misma fecha señaló los fundamentos de su decisión en los siguientes términos:

“II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la medida cautelar

(Omissis)
En cuanto al fumus boni iuris,…observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que el delito por el cual se imputó a los ciudadanos ….YAMIN GETANIS ANTONIO, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las presentes actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación de la imputada (Sic) en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

(Omissis)

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal,…

(Omissis)

En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados de autos…YAMÍN GETANIS ANTONIO, fueron detenidos en virtud de un allanamiento efectuado por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual se incautó licencias de seguridad, presuntamente hurtadas del Viceministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, hecho este que ha (Sic) criterio de este Tribunal, constituye el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Por otro lado, de las presentes actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la referida imputada es autora o partícipe en la comisión de este hecho punible como son:

Transcripción de novedad de fecha 13/08/2009

Con estos elementos de convicción, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación de los imputados …YAMIN GETANIS ANTONIO, en los hechos investigados.

Por otro lado, y en cuanto al principio de necesidad observa este Tribunal que el mismo se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositiva legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal,…

(Omissis)

Así pues considera este juzgador, que si bien es cierto, que en el presente existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena posible a imponer a los imputados…YAMIN GETANIS ANTONIO, la cual si bien es cierto, no es superior a diez (10) años en su límite máximo como lo exige el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si es considerable, a fin de presumir el peligro de fuga, aunado al hecho de la facilidad que tienen los mismos de abandonar el país y/o de mantenerse oculto, en virtud de las actividades laborales en la cual se desenvuelve, la cual le permite generar ingresos suficientes para salir del territorio nacional.

Ahora bien, llenos como han quedado los extremos legales contenidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, considera este Tribunal que esta medida extrema puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal,…. (Omissis)

Por las razones anteriormente expuestas considera esta Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de….ANTONIO YAMIN GETANIS,…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 256 numerales 3° y 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (8) días, y la prohibición expresa de salir del territorio nacional, haciendo mención expresa que el incumplimiento de las obligaciones aquí impuestas dará lugar a la revocatoria de la presente medida, conforme a lo establecido en el artículo 262 numeral 3° ejusdem. Y así se declara.

(omissis)

En cuanto a la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa de los ciudadanos ….y YAMIN GETANIS ANTONIO, relativa a la nulidad absoluta de la aprehensión, por haberse vulnerado según la defensa, el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, no hubo orden de aprehensión ni los hechos versan sobre los supuestos de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Al respecto, observa este Tribunal, que si bien es cierto la aprehensión de los ciudadanos …. YAMIN GESTANIS ANTONIO, se produjo, en principio, sin haberse cumplido con los parámetros establecidos en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, sin orden judicial ni bajo los supuestos de la flagrancia, considera este Tribunal que dicha violación constitucional cesó con la celebración de la presente audiencia, donde se deben estudiar los presupuestos jurídicos para adoptar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad solicitada en este acto por el Ministerio Público, lo que permitiría regularizar la detención, criterio éste que se encuentra sustentado con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado JOSE DELGADO OCANDO, efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128…aunada a la sentencia de fecha 09/04/2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente N° 00-2294…
Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana MARLENE PEREIRA, de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación, lo fundamenta la parte recurrente, sobre la base de los supuestos alegados por la recurrida para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada al ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de agosto de 2009, alegando la recurrente que el Juzgado A-quo no realizó el análisis correspondiente del tipo penal a pesar de estar en la obligación de hacerlo, y acogió la precalificación jurídica de los hechos como Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; de igual manera, que el ciudadano antes mencionado nunca conoció la conducta que le fuera imputada por la Representación Fiscal y acogida por el Tribunal de la recurrida, razón por la cual solicita la nulidad absoluta de la calificación jurídica y se deje sin efecto la imputación.

Asimismo, alega la recurrente que, la aprehensión del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, se efectuó de manera contraria a lo pautado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no mediaba orden de aprehensión alguna ni se encontraba bajo un hecho flagrante, sino que la misma se produjo en la sede de su lugar de trabajo la Empresa Best Motors C.A por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de la ejecución de una orden de allanamiento emitida por el Tribunal 27 de Control previamente solicitada por la Fiscalía 20del Ministerio Público.

En el mismo orden de ideas, denuncia la defensa que el Ministerio Público debió haber practicado la citación de su defendido si consideraba que este tenía algún tipo de relación con los hechos investigados o haber solicitado al Tribunal de Control una orden de aprehensión.

También alega la apelante que el Ministerio Público no cumplió con los actos necesarios para realizar una imputación formal razón por la cual solicita la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS.

Por otra parte, denuncia la recurrente que, no están dados los supuestos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra de ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, toda vez que el Juzgado A-quo para fundamentar la medida lo hizo con elementos que en nada se relacionan con alguna conducta de su defendido sino que se refieren a otros sujetos.

Por último manifestó la defensa que, el imputado ostenta la cualidad de victima en la presenta causa, lo cual resultaría contradictorio la actuación policial de la cual fue objeto, por cuanto el referido ciudadano fue engañado por sujetos que se aprovecharon de su buena fe.

En la contestación del Recurso de Apelación manifiestan las ciudadanas MERLY APALMO y FRANCY ÁVILA, Fiscal Vigésimo (20°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Sexagésimo Auxiliar a Nivel Nacional con Competencia Plena respectivamente, que carece de fundamento el argumento esgrimido por la recurrente referente a que el ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS desconoce del delito en que se encuentra incurso, toda vez que el Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia, narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, pasando a subsumirlos en la calificación Jurídica Provisional de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.

Por otra parte señalaron las Representantes de la Vindicta Pública que, la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes, no fue practicada al margen tanto de lo establecido en la Norma Constitucional como en el Texto Adjetivo Penal, en virtud que en el lugar donde se efectuó el Allanamiento se encontraron objetos de interés criminalístico vinculados con la investigación que comprometen de manera directa la responsabilidad del imputado de autos, y fue ello lo que motivo a la comisión policial a la aprehensión del supra mencionado ciudadano.

En cuanto a las Medidas Cautelares impuestas al ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, manifestaron las Representantes Fiscales, que las mismas fueron sometidas a un análisis por parte del Juzgado de la recurrida, a solicitud del Ministerio Público quien lo realizó como parte de buena fe, siendo éstas las más ajustadas a derecho en proporción a garantizar las resultas del proceso.

Por último estimaron las Representantes del Ministerio Público que, la defensa hace referencia que el tantas veces mencionado ciudadano es victima en la presente causa y no victimario, pero no hace referencia alguna la defensa acerca de los cheques que el mismo libró para cancelar el pago por concepto de tramitación y expedición de las licencias de automóviles que se habían convenido, comportamiento que pretende justificarse alegando que el mismo desconocía la actividad administrativa del estado, manifestando este mismo en la audiencia de presentación que viene operando desde que abrió su importación de carros desde hace aproximadamente dieciocho años.

Pasa esta Sala a resolver la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo concerniente a la denuncia según la cual considera la defensa que el Tribunal A-quo no realizó el análisis correspondiente del tipo penal a pesar de estar en la obligación de hacerlo y acogió la precalificación jurídica de los hechos como Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, observa esta Alzada que la recurrente pretende se revise por vía del recurso de apelación la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público.

Al respecto, considera necesario esta Sala señalar que la precalificación jurídica dada por el tribunal de la recurrida, es temporal y puede variar de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Es claro que el Juez de Control actuó acorde a Derecho, pues estimó los hechos, sustentando su decisión a las previsiones del artículo 470 del Código Penal, que es el tipo penal que se adecua provisionalmente a los hechos.

En efecto, se evidencia que el juez A-quo en su decisión señaló lo siguiente:

“…Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados de autos…YAMÍN GETANIS ANTONIO, fueron detenidos en virtud de un allanamiento efectuado por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual se incautó licencias de seguridad, presuntamente hurtadas del Viceministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, hecho este que ha (Sic) criterio de este Tribunal, constituye el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal….”

Por otra parte, esta Sala considera necesario destacar que en el presente caso se evidencia que estamos ante una precalificación jurídica que, como su nombre indica, es la subsunción de la conducta presuntamente asumida por el imputado de autos, en la Norma Sustantiva Penal, la cual tiene carácter temporal, ya que, la misma, puede variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, que al efecto realizará el titular de la acción penal, ello en virtud de que el presente caso se encuentra en la fase inicial del proceso. De igual modo, considera esta alzada que, en la oportunidad de efectuarse la audiencia para oír al imputado, celebrada ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, una vez oídas las partes, vale decir, Representación Fiscal, Imputado y su Defensa, el Juez de Control consideró llenos los extremos del artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de autos como autor o partícipe en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.

Considerando esta Sala, luego de analizar el contenido de las actas, que la resolución que asumió el Juez Décimo Tercero de Control está ajustada a derecho, encontrándose debidamente motivado dicho fallo. De lo planteado se evidencia que la decisión del Juzgado A quo no causa gravamen irreparable como pretende hacer ver la Defensa, toda vez que finalizada la etapa preparatoria, el Representante de la Vindicta Pública, presentará el Acto Conclusivo que considere pertinente, que puede o no, relacionarse con la precalificación efectuada al inicio del proceso.

No obstante lo anterior, advierte esta Alzada que esta precalificación jurídica sólo se hace a los efectos de la resolución del recurso y sus consecuencias, pero que en nada vincula al Ministerio Público ni a los Jueces de Instancia quienes podrán atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta según resulte de los actos de investigación realizados a los efectos del acto conclusivo que se hubiere de presentar y en caso que el asunto llegue a la fase de juzgamiento el Juez en funciones de Juicio tendrá amplitud jurisdiccional para atribuir a los hechos la calificación jurídica según el resultado del proceso. Y ASI SE DECIDE.

En lo que concierne a la denuncia efectuada por la defensa según la cual el ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, nunca conoció la conducta que le fuera imputada por la Representación Fiscal y acogida por el Tribunal de la recurrida, por lo que solicita la nulidad absoluta de la calificación jurídica y se deje sin efecto la imputación, observa este Tribunal Colegiado y así quedó asentado en el acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación de los imputados que el Ministerio Público cumplió con las exigencias del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal al comunicarle detalladamente al ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS en presencia de sus defensores y del Juez de Control, cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos o elementos de convicción en su contra.

En efecto se constata en la referida acta lo siguiente:

“…Seguidamente tomó la palabra el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, exponiendo a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos…y YAMIN GETANIS ANTONIO, las cuales coinciden con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, cursante al folio Nº 01, de las actuaciones que conforman la causa, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal, asimismo solicitó se decrete a los mencionados ciudadanos, solicitó (Sic) MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD establecida en el artículo 256 en sus numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal,….”

De allí que, de la lectura del acta parcialmente transcrita se evidencia que no le asiste la razón a la apelante cuando señala que nunca conoció la conducta que le fuera imputada por la Representación Fiscal y acogida por el Tribunal de la recurrida, toda vez que se aprecia que en el acto de audiencia de presentación del referido imputado se cumplió con los requisitos formales exigidos por el texto adjetivo penal para la imputación del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, concretamente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto a criterio de esta Sala en el referido no se vulneraron los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso como pretende hacer ver la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al señalamiento de la defensa mediante el cual denuncia que la aprehensión del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, se efectuó de manera contraria a lo pautado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no mediaba orden de aprehensión alguna ni se encontraba bajo un hecho flagrante sino que la misma se produjo con ocasión a la ejecución de una orden de allanamiento emitida por el juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control previamente solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas observa esta Sala lo siguiente:

El Articulo 211 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 211. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3. La autoridad que practicará el registro;

4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato”.

De la norma antes transcrita se observa que la orden de allanamiento en primer lugar debe emanar de la autoridad judicial, en este caso de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, debiendo constar en la misma la identificación de la autoridad judicial que lo decreta con la relación sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata; la determinación precisa del lugar a ser registrado, el motivo preciso del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas”, la autoridad que lo practicará y finalmente, la fecha y la firma.

Estas son exigencias legales tendientes por una parte a evitar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica del acto y por la otra evitar registros arbitrarios e irracionales que impliquen la vulneración de garantías constitucionales, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49).

En este contexto, para poder allanar un domicilio o recinto privado, se requerirá dependiendo de las circunstancias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal de una orden judicial debidamente fundada. Los órganos de policía y el fiscal pueden allanar y requisar domicilios, cumpliendo con las formalidades exigidas por la ley, con el fin exclusivo de investigar hechos que se les encomienden, toda vez que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “…ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Sobre todo si cuentan con indicios graves y precisos que en determinado lugar existen elementos o vestigios relacionados con el delito, o se sospeche que en él se encuentra el presunto imputado o alguna persona que se encuentre relacionado con el hecho punible o actividad ilícita, como ocurrió en el presente caso, en el que con motivo del allanamiento practicado a la sede de la Empresa Best Motors C.A según quedó asentado fueron encontrados evidencias de interés criminalístico que comprometen la responsabilidad del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, de allí que el procedimiento se ejecutó con fundamento a los preceptos constitucionales y legales vigentes, de tal forma esta Sala puede concluir que no existió contrariedad a lo dispuesto en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto la aprehensión realizada al ciudadano ANTONIO YAMIN GETANIS se encuentra ajustada a las Normas anteriormente señaladas. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en relación a la denuncia formulada por la parte recurrente relativa a, que no están dados los supuestos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra de ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, observa este Órgano Colegiado que en fecha 27 de agosto del corriente año, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control, a solicitud del Ministerio Público decretó referida medida de coerción personal al ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, con fundamento en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recurrido tal pronunciamiento por la defensa; observa igualmente esta Sala, que la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado A-quo un hecho punible cometido el día 26 de agosto de 2009, arrojando como resultado la aprehensión del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, en virtud del allanamiento realizado por funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual fueron incautadas licencias de seguridad, hurtadas del Viceministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.

Acreditó igualmente el Ministerio Público, y así lo estimó el A-quo, además del acta señalada anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso, es decir, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, siendo dichos elementos de convicción los siguientes: 1.- Transcripción de Novedad de fecha 13-08-2009, suscrita por el funcionario CÉSAR RAMÍREZ, Adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2.- Acta de investigación Penal de fecha 13-08-2009, suscrita por el funcionario LÓPEZ HÉCTOR, adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 3.- Inspección Técnica de fecha 13-08-2009, suscrita por los funcionarios LÓPEZ HÉCTOR y LABRADOR ENGELS, adscritos a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 4.- Acta de entrevista de fecha 14-08-2009, rendida por el ciudadano ANAYA SALAS JEANPIER JOSÉ; 5.- Acta de Investigación Penal de fecha 17-08-2009, suscrita por el funcionario BLONDELL JONATHAN, Adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 6.- Acta de Entrevista de fecha 18-08-2009, rendida por el ciudadano SÁNCHEZ TORREALBA ALBERTO JOSÉ; 7.- Acta de Entrevista de fecha 18-08-2009, rendida por el ciudadano ACEVEDO RODRÍGUEZ JOSÉ LUIS; 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-08-2009, suscrita por el funcionario LABRADOR ENGELS, Adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 9.- Memorando de fecha 13-08-2009, emanado de la Coordinadora de Despacho de la Viceministro de Comercio Exterior, Dirigido a la Viceministro del Poder popular para el Comercio; 10.- Comunicación de fecha 13-08-2009, emanada de la Viceministro de Comercio Exterior; 11.- Acta de investigación Penal de fecha 18-08-2009 suscrita por el funcionario LÓPEZ HÉCTOR, Adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 12.- Acta de Visita domiciliaria de fecha 18-08-2009, practicada por funcionarios adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 13.- Acta de Entrevista de fecha 18-08-2009, rendida por el ciudadano PEÑA GERARDO; 14.- Acta de Entrevista de fecha 18-08-2009 rendida por el ciudadano RANGEL BALZA; 15.- Acta de visita domiciliaria de fecha 18-08-2009, practicada por funcionarios adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 16.- Acta de Entrevista de fecha 18-08-2009, rendida por el ciudadano DÍAZ JORGE DAVID; 17.- Acta de entrevista de fecha 18-08-2009, rendida por el ciudadano SOSA HERNÁNDEZ JHONNAR ARNOLDO; 18.- Acta de Investigación Penal de fecha 19-08-2009, suscrita por el funcionario DURÁN RUBÉN, adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 19.- Acta de Entrevista de fecha 19-08-2009, rendida por la ciudadana BARRETO SÁNCHEZ MARÍA AUXILIADORA; 20.- Acta de Entrevista de fecha 19-08-2009, rendida por el ciudadano RIVAS PADRINO JOSÉ ALEXIS; 21.- Experticia Documentológica de Autenticidad o Falsedad N° 9700-030-2844 de fecha 19-08-2009; 22.- Acta de Entrevista de fecha 19-08-2009, rendida por el ciudadano OSCAR DE LA TRINIDAD CABRERA GONZÁLEZ; 23.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-099, de fecha 19-12-2009; 24.- Experticia de Reconocimiento y Extracción N° 9700-277-613 de fecha 19-08-2009; 25.- Experticia Informática N° 9700-277-614-2009 de fecha 19-08-2009; 26.- Acta de Investigación Penal de fecha 20-08-2009, suscrita por el funcionario LABRADOR ENGELS, adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 27.- Acta De Investigación Penal de fecha 18-08-2009, suscrita por el funcionario HÉCTOR LÓPEZ, adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 28.- Acta de Investigación Penal de fecha 26-08-2009, suscrita por el funcionario HÉCTOR LÓPEZ, adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 29.- Acta de Visita Domiciliaria suscrita por los funcionarios JESÚS ANDRADE, GUTIÉRREZ NICOLÁS, RAMÍREZ CÉSAR, LÓPEZ HÉCTOR, ESCALANTE FRANKLIN, DURÁN RUBÉN y BLONDELL JONATHAN, todos adscrito a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 30.- Acta de Entrevista de fecha 26-08-2009, rendida por la ciudadana KARELYS ALEXANDRA RODRÍGUEZ CASANOVA; 31.- Acta de Entrevista de fecha 26-08-2009 rendida por el ciudadano GARBOZA VILERA PEDRO MANUEL.

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas de Coerción Personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del mismo y garantizar la estabilidad en su tramitación en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha sido señalado de cometer un hecho punible, por lo que deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante, lo anterior, la Sala considera, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho calificado provisionalmente por la recurrida, toda vez que al momento en que el Ministerio Público presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado.

Considerando así el Juez de Control que los motivos que dan lugar a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, motivo por el cual impuso al imputado de autos la medida solicitada por el Ministerio Público.

Por último manifestó la defensa que, el imputado ostenta la cualidad de victima en la presenta causa, lo cual resultaría contradictorio la actuación policial de la cual fue objeto, por cuanto el referido ciudadano fue objeto de engaños por innumerables sujetos que se aprovecharon de su buena fe; ante este señalamiento observa este Tribunal Colegiado, que se desprende de las presentes actuaciones que el Juez de Instancia ponderó la condición de imputado la cual se le atribuye al ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, asimismo es menester señalar que la presente causa se encuentra en la fase de la investigación en la cual el Ministerio Público con los elementos arrojados por la investigación presentará el respectivo acto conclusivo. Y ASI SE DECIDE.

De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana BÁRBARA RODRÍGUEZ SALAZAR, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el numero 117.240, en su carácter de defensora del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha Veintisiete (27) de agosto de 2009, mediante la cual decretó al referido ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE

V
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana BÁRBARA RODRÍGUEZ SALAZAR, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el numero 117.240, en su carácter de defensora del ciudadano ANTONIO YAMÍN GETANIS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha Veintisiete (27) de agosto de 2009, mediante la cual decretó al referido ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/AAC/Jonathan
Causa N° 3519-09.