Caracas, 12 de Noviembre de 2009 199º y 150º  EXPEDIENTE N° 10 Aa 2533-09.-  JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI  DECISIÓN N° 105. Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE RAFAEL PARRA SALUZZO, FRANCISCO SANTANA NUÑEZ y WINSTON ARMANDO CABRERA ARJONA, Defensores del ciudadano FREDIS VENTURA MAYA CARDONA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones, y siendo la oportunidad para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte recurrente como sustento del recurso de apelación contra la decisión anunciada, expresó lo siguiente: “… De la flagrante violación al derecho constitucional a ser oído que indefectiblemente afecta el debido proceso Infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela … La decisión recurrida… parte de la inmotivada y errónea apreciación de haberse estimado acreditados los tres supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procediera una medida de prisión preventiva, para luego sustituirla por una medida menos gravosa, pues como puede observarse con meridiana claridad, la juez nada motivó en cuanto a los últimos supuestos del referido artículo… sin previamente haber escuchado al imputado. …la decisión en cuestión lesiona a criterio de quienes suscribimos el derecho que tiene toda persona de ser oído por un tribunal competente, previo el dictamen de cualquier providencia judicial que ataña sus derechos e intereses, parámetros estos que se hilvanan dentro del debido proceso, tal como puede evidenciarse del contenido del ordinal 3º del artículo 49 Constitucional… …el tribunal de la recurrida sin razonamientos valederos no preservó el derecho del imputado a ser escuchado, con lo cual cometió un grave error, pues nuestro defendido ha debido ser OIDO POR EL TRIBUNAL –antes de la imposición de las medidas dictadas en su contra- destacándose además que el tribunal simplemente procedió a inclinarse de la manera más asombrosamente expedita por la solicitud Fiscal, pues recibió la referida solicitud el día viernes once (11) de septiembre de 2009 a las 3:20 horas de la tarde, el mismo día en que se materializó la formal imputación de nuestro representado, y dictó la decisión el día lunes catorce (14) de septiembre de 2009 sin permitírsele ejercer defensa alguna ANTES de la emisión del auto recurrido. …artículo 8 ordinal 1º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos… …al no oír a nuestro defendido previo al dictamen de la providencia judicial impugnada, violó con ello el Debido Proceso y anatematizó su proceder bajo la lente de lo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual pedimos respetuosamente sea anulada la presente decisión recurrida… II.2. Violación consecuente del Derecho a la Defensa: …el no escuchar debida y previamente al justiciable… trae como secuela que se le impida refutar argumentaciones o supuestos sustentos que el Ministerio Público presentó en su contra para pedir obtener del a quo una medida de coerción personal, en tanto, lamentablemente la decisión recurrida con su forma de providencia in audita parte le negó la posibilidad a nuestro defendido de hacerle frente a lo alegado en su perjuicio, haciendo caso omiso a los consagrado en el ordinal 1º del artículo 49 Constitucional… … …el Tribunal de la causa JAMAS CELEBRO AUDIENCIA ALGUNA A LOS EFECTOS DE ESCUCHAR AL IMPUTADO, NI MUCHO MENOS A LOS FINES DE ESTIMAR SI ESTABAN O NO ACREDITADOS LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, PARA SOBRE ESA BASE SUSTITUIR LA PRISION PREVENTIVA POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA. Las ‘consideraciones’ de la juzgadora no pueden desconocer la fuerza normativa de la Constitución prevista en su artículo 7, para decidir apartándose de la Norma (sic) Fundamental (sic) y de los principios informadores del proceso penal venezolano, en razón que, para dictar una decisión que atañe y restringe los derechos fundamentales de un ciudadano de la República, el tribunal no puede pronunciarla a sus espaldas y sin permitirle la oportunidad de refutar los argumentos expuestos por el Ministerio Público. No puede dictarla tomando como verdad irrebatible la posición del Ministerio Público sin previamente oír y permitir las alegaciones de la parte afectada por la petición cautelar. Las ‘consideraciones’ vertidas por la juzgadora, sin asidero constitucional, legal o jurisprudencial alguno, en el fondo no son más que meros pareceres que de ninguna forma pueden sustituir la fidelidad a la Constitución y a las Leyes como requisito sine qua non para la validez de la actividad jurisdiccional. …la actuación del juzgado (sic) Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en funciones de Control, se ha apartado ostensiblemente de la legalidad, para enervar el derecho a la defensa de nuestro patrocinado, dejándolo en estado de indefensión al saltarse u obviar el respeto del derecho que tenía a oponerse a la pretensión cautelar esgrimida por el Ministerio Público en la Primera (sic) Instancia (sic) de alegaciones, pues la garantía const6itucional de la defensa procesal debía ser efectiva a los fines de permitirle al sujeto pasivo del proceso penal realizar alegatos para buscar desvirtuar la exposición del Ministerio Público; alegatos que además debían ser valorados por el Tribunal al momento de emitir su decisión en relación a la incidencia cautelar objeto de su conocimiento… …la decisión recurrida transgrede frontalmente la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en sus aspectos derecho a la defensa y derecho a ser oído, constitucionalmente aplicables a TODA ACTUACION JUDICIAL, lo cual fue desconocido por el tribunal a quo, y así formal y respetuosamente pedimos sea declarado, mediante la anulación del auto recurrido, ordenando la realización de una audiencia destinada a cumplir con las garantías constitucionales y legales omitidas. II.3. Violación al Principio de Legalidad Procesal …la aplicación de medidas menos gravosas… tienen un debido trámite y procesamiento que viene descrito por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… no puede hablarse entonces del dictamen de una medida menos gravosa sin antes oír al imputado… permitiéndose la realización un (sic) trámite incidental por escrito no previsto en la ley y que sin dudas no resiste una revisión a la luz de las garantías jurídicas integrantes del debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, contrariando además… el informador principio de oralidad que rige en nuestro sistema acusatorio, estatuido en el artículo 14 de la misma ley, pero, lamentablemente la decisión recurrida no lo estimó desde esta perspectiva y con ello violó el principio de legalidad procesal. … …la actuación del a quo, lejos de ceñirse al procedimiento preestablecido, más bien involuciona haciendo un trámite incidental por escrito e inaudita parte, para sorprenderlo y perjudicarlo, entonces no podemos hablar, como en el caso concreto de cumplimiento del debido proceso ni de legalidad de las formas, sino por el contrario en violación de estos, cual fue lo sucedido en la decisión recurrida, todo lo cual, da para también por esta vía se decrete la Nulidad de la decisión impugnada, sobre las bases antes abarcadas, ASI SE REQUIERE NUEVAMENTE y ordene la realización de una audiencia para decidir sobre la solicitud presentada por el Ministerio Público el día once (11) de septiembre de 2009. III Infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… lo cual, en relación a la aplicación de medidas de coerción personal se encuentra reforzado, siguiendo la misma línea fundamental, mediante la exigencia de MOTIVACIÓN contemplada por el artículo 246 de la misma Ley… En el presente Capítulo denunciaremos el cómo y el por qué la recurrida se encuentra viciada de nulidad ABSOLUTA, en virtud de encontrarse manifestadamente infundada, infringiendo, por vía de consecuencia, los artículos arriba citados por falta de aplicación. III. 1. Inmotivación sobre el hecho punible presuntamente acreditado y sobre los fundados elementos de convicción que permitan presumir a nuestro defendido como su autor o partícipe. … …debemos llamar la atención en primer lugar sobre la ausencia absoluta de motivación sobre los hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad estimados como evidenciados a los autos por el a quo, sobre el (sic) cual ha debido basarse indefectiblemente el análisis del tribunal para permitir a las partes y a la Corte de Apelaciones controlar la actividad jurisdiccional; pero es el caso que desconocemos los hechos concretos estimados como punibles por la juzgadora, más allá de las notoriamente graves calificaciones jurídicas esgrimidas por el Ministerio Público, para estimar como acreditado el primer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a su numeral 1, pues en el Capítulo de la recurrida, denominado de (sic) la (sic) ‘Del Derecho’, el tribunal NADA DIJO sobre cada uno de los hechos constitutivos del delito de homicidio de las más de trescientas (300) personas que se mencionan en el escrito, ni de dónde surge el tajante y oprobioso señalamiento de que nuestro defendido ‘giró instrucciones’ para que se ‘reprimiera a la colectividad venezolana’, incluso calificándolo de alevoso y cometido por motivos fútiles e innobles sin acreditar además de cuáles elementos de convicción extrajo sus afirmaciones. La omisión de todas esas circunstancias, dentro del cuerpo del auto recurrido, dejan en total indefensión al sujeto pasivo del proceso penal, colocando a las partes en la indeseable posición de adivinar cómo hizo la juzgadora para estimar acreditado el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que, obviamente, nos coloca en estado de indefensión, pues desconocemos la labor intelectual de subsunción realizada por el tribunal y que ha debido plasmar en el auto recurrido a los fines de cumplir con la exigencia de motivación prevista en la Ley y permitir la verificación ante la Instancia Superior de la correcta o incorrecta aplicación de la ley adjetiva penal. Es mas, conforme a la propia decisión se desconoce si los ciudadanos que aparecen en el extenso listado fallecieron durante los sucesos de finales de febrero e inicios de marzo del año 1989. La decisión nada dice al respecto, sobre las causas de muerte, tiempo y someras circunstancias individuales sobre cada uno (sic) de las personas mencionadas en el auto recurrido. Tampoco nos indica cómo podría, al menos como posibilidad, serle atribuibles todas esas muertes al Componente Guardia Nacional de las Fuerzas Armadas, y la relación de causalidad o vínculo de imputación objetiva que las relacionen con el Comando número 5 de la Guardia Nacional y que, en definitiva, las relacione con nuestro defendido, ciudadano Fredis Ventura Maya Cardona. ¿Cómo puede estimarse acreditada la complicidad de nuestro defendido en el homicidio de tantas personas, sin indicar las causas, motivos y lugares de fallecimiento? ¿Acaso se cumple con los extremos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con la mera inserción de una lista de nombres en la decisión, sin que la juez haya realizado el examen directo de los supuestos elementos de convicción invocados por el Ministerio Público, así como cada una de los expedientes correspondientes a cada nombre? En el presente caso innegablemente la recurrida se encuentra absolutamente inmotivada en relación a los hechos constitutivos de los delitos imputados, así como la relación de causalidad o de imputación objetiva que permita estimar a nuestro defendido como autor o partícipe – a título de cómplice necesario- en los hechos objeto de la investigación penal iniciada hace más de veinte (20) años y que tiene por objeto cuestionar el ejercicio de la función pública asignada al Componente Guardia Nacional. …Salta a la vista que la decisión dictada por el Tribunal 32 en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, carece de forma ostensible y grave, de todos esos elementos mínimos y necesarios para cumplir con la tutela judicial efectiva; por ello, su anulación no sólo se hace necesaria, sino indispensable para restituir los derechos y garantías constitucionales y legales lesionados. Pedir la correcta aplicación de la ley procesal penal no es solicitar impunidad, ni desconocer la gravedad de la (sic) imputaciones realizadas contra nuestro defendido, las cuales dicho sea de paso, serán desvirtuadas durante la fase investigativa; al contrario, es pedir que también sean respetados sus derechos sustantivos y adjetivos relacionados con el proceso iniciado en su contra y que emana de la función pública cumplida dentro de la Componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, que siempre fue inobjetable, llegando incluso a nunca relacionársele con los graves hechos objeto de investigación sino hasta hace pocos días. ..la recurrida nada dice sobre los elementos de convicción que llevaron a la juzgadora a estimar de forma singularizada y no general, la presencia de un hecho punible y de estimar alguna participación efectiva de nuestro defendido en tales ilícitos penales, más allá de haber ostentado el mando de determinadas fuerzas y en un específico y determinado lugar del hoy en día, Área Metropolitana de Caracas. LA falta de motivación es tan evidente, que la ciudadana Juez demuestra a todas luces desconocer el tipo y el alcance de la actuación de nuestro defendido durante los sucesos de febrero y marzo de 1989, pues… lo confunde con otros intervinientes en el proceso, previamente imputados… Nuestro defendido no fue ‘Comandante de la Guarnición Militar del Distrito Federal’, ni empleó la ‘Gran Unidad de Combate del Ejército’, fuerza a la cual ni siquiera perteneció dentro de su carrera en la Fuerza Armada Nacional que culminó con su honroso pase a la situación de retiro, luego de cumplido el tiempo de servicio exigido por las leyes. De igual manera, la recurrida denota la ausencia absoluta de análisis de los supuestos elementos de convicción copiados del escrito de imputación fiscal, como era su deber para llegar a la conclusión de la efectiva o posible participación punible de nuestro mandante en los hechos objeto de investigación penal, llegando únicamente a citarlos sin ni siquiera realizar un somero y breve análisis de las conclusiones que extrajo de cada uno de ellos el a quo para considerar la existencia de elementos de convicción que señalen a nuestro defendido o que indiquen que su actuación, realizada dentro de la función pública, devino en ilegal o irregular durante los conocidos sucesos de los meses de febrero y marzo de 1989. … A eso se limitó el análisis de los elementos de convicción, sin especificar de dónde surgió la convicción positiva de participación punible de nuestro defendido en los hechos objeto de investigación, ni la fuente de la cual extrae el tribunal que nuestro representado ‘giró’ instrucciones para ‘reprimir’ a la colectividad y que todo eso lo realizó fundado en motivos fútiles, e innobles y de manera alevosa. Dichas circunstancias no son explicadas dentro de la decisión y tanto nuestro defendido, como quienes suscribimos el presente recurso de apelación desconocemos la procedencia y fuente de las afirmaciones vertidas por el tribunal de la recurrida en la decisión objetada en apelación, resultando en consecuencia, paladinamente INMOTIVADA, la decisión bajo examen. III. 1. Del derecho. … …el auto recurrido no señala las verificaciones del cumplimiento de las condiciones procesales mínimas y necesarias para la imposición de medidas de coerción personal, en donde es importante destacar que los hechos objeto de investigación, debidamente analizados, de manera ‘fundada’, no podrían serle atribuidos al ciudadano Fredis Ventura Maya Cardona; y, en este sentido la falta de aplicación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, resultó determinante para la indebida e ilegal imposición de las medidas de autos… no se requiere de plena prueba en esta primigenia fase, pero sí de la acreditación fundada en los hechos y el derecho aplicable de la posibilidad de la ocurrencia de delitos de acción pública y la relación causal o de imputación objetiva que vincule a nuestro patrocinado en tales hechos, lo cual tampoco fue analizado por la recurrida. … …no se dejó plasmado en el auto, el proceso intelectual realizado por el juzgador para justificar la validez de su decisión, lo que significa INMOTIVACIÓN. …EL Juzgado 32° en funciones de Control, al momento de dictar decisión objeto de examen el día 14 de septiembre de 2009, no ciñó su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución Nacional en sus artículos 26… y 49 numeral 2… reiterados por los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal y la inveterada jurisprudencia de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así formalmente requerimos que sea declarado, pues es manifiesta la inmotivación de la recurrida. La juez a quo incurrió en falta de motivación, lo cual no es de ninguna manera subsanable, necesariamente debe declarase la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, y así formalmente pedimos sea declarado. IV Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 408, numeral 1 del Código Penal vigente para el año 1989 y por falta de aplicación de los artículos 24 de la Constitución Nacional y los artículos 2 y 406, numeral 1 del Código Penal Vigente …las referidas precalificaciones jurídicas fueron acogidas en su totalidad y sin vacilación por el tribunal a quo al momento de decretar en perjuicio de nuestro defendido las medidas cautelares objeto del presente recurso de apelación, como se evidencia a los folios 249, 250, 252, 256 de la pieza en donde cursa la decisión recurrida, cuando señala que se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal Venezolano vigente para la época de ocurrencia de los hechos’, inobservando en consecuencia que la citada norma sustantiva penal no puede ser actualmente invocada contra nuestro defendido, lo que se traduce en su indebida aplicación, en virtud de no ser la norma más favorable por no imponer menor pena como producto de la reforma del Código Penal Venezolano realizada con posterioridad al año 1989 que redujo considerablemente la penalidad del delito de homicidio calificado previsto en el numeral 1, ahora del artículo 406 del Código Penal vigente desde el año 2005. …la penalidad prevista para el delito de homicidio calificado en el Código Penal del año 2005 resulta más FAVORABLE que la dispuesta en el antiguo Código Penal, en virtud de reducir a veinte años de prisión su término máximo que antes fijaba como tope los veinticinco años, lo cual además redunda en la penalidad a partir de la cual se debe partir para computar cualquier sanción conforme al artículo 37 del Código Penal, pues ahora el término medio in abstracto de dicho delito pasó de veinte años a diecisiete años y seis meses, es decir, la pena se redujo y ahora es menor que la prevista para el mismo delito conforme al Código Penal vigente para el año 1989, por ende resulta más favorable. …en el caso sub iudice, la aplicación retroactiva del numeral 1 del actual artículo 406 no sólo resulta procedente sino que ha de ser obligatoria por mandato constitucional y legal dicho sea de paso, ya que nuestro Código Penal dispone en el artículo 2 que: … …la decisión recurrida incurrió en inobservancia de la ley por la falta de aplicación de los artículos 24 de la Constitución Nacional, 2 y 406.1 del Código Penal Vigente, en virtud de ser aplicable retroactivamente el artículo de la norma penal más favorable al contemplar menor penalidad que la norma invocada por el Ministerio Público, acogida sin vacilación y examen por el Tribunal 32° de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. …solicitamos la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia, revocando la recurrida en relación a la calificación jurídica aplicable. V Pedimentos 2. La declaratoria CON LUGAR de las denuncias formuladas en el presente escrito, conforme a las consecuencias jurídicas requeridas en cada uno de los Capítulos (sic) arriba desarrollados...”. CONTESTACIÓN AL RECURSO INCOADO Por su parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público, dio contestación al recurso ejercido, en los términos siguientes: “… Al hacer un análisis de la pretensión incoada por la defensa, consideran quienes suscriben que no cuenta legalmente con un asidero jurídico que la sustente procesalmente. … …En el caso de marras se pretende tildar de ilegal y conculcatorio de derechos procesales fundamentales que asisten al imputado, el dictamen de las medidas cautelares contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, so pretexto de que éste no fue debidamente escuchado previamente. … …tal criterio no cuenta con un mecanismo o estadio procesal que responda y a la vez avale tal solicitud. …pretende la defensa con su erróneo criterio, traer al proceso penal la indebida incorporación de audiencias que como estadios procesales no se encuentran previstas en el proceso penal venezolano. A nuestro juicio, confunde la defensa las prerrogativas que obran a favor del imputado FREDIS VENTURA MAYA CARDONA –como lo es el sagrado derecho a ser oído- con las formalidades procesales inherentes al foro penal, en virtud de que so pretexto de la garantía de aquél derecho, se invocan formalismos no previstos. …El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… …artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. …de ninguna de éstas (sic) normas se desprende, como lo invoca la defensa, que una vez interpuesta la solicitud cautelar el Juez deba de Imperativo (sic) y de manera irrestricta escuchar al imputado en la fase de investigación, y más aún, esperar que las partes analicen la solicitud y fijen posición procesal, para posteriormente declarar con o sin lugar lo impetrado. … …la tramitación de una medida cautelar como incidencia procesal, necesariamente debe hacerse in audita parte, pues de ponerse en conocimiento sobre de quién recaerá, se (sic) podría verse desvirtuado su sentido, propósito y razón. …artículo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. … …el derecho a ser oído le es de suyo inherente y así se le es reconocido de manera incólume, pero, necesariamente su ejercicio esta (sic) fase del proceso debe verificarse en sede fiscal, en virtud de qué (sic) y queremos hacer hincapié ello, (sic) el imputado no fue objeto de una aprehensión como para que entonces se le dé el trámite a ser escuchado esta vez en sede jurisdiccional tal y como lo dispone la norma in comento, cuya letra es reflejo vivo de las garantías procesales contempladas en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 Constitucional. Consideramos que lo argüido por la defensa, constituye un desacierto jurídico que de aplicarse rayaría en una obsolescencia procesal, toda vez que pretende incorporar a la investigación y al proceso penal como tal, estadíos (sic) no previstos. En virtud de ello, consideramos que la actuación del A quo, al decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad in audita parte estuvo ajustada y enmarcada en el buen derecho y respondiendo a requerimientos netamente procesales. No se trata de asumir posturas acomodaticias so pretexto del pleno y perfecto ejercicio del derecho a la defensa, sino de enervar a su máxima expresión los principios que legalmente acomodan el proceso penal. No le era dable al Juzgado A quo crear audiencias que no se encuentran previstas en nuestra legislación, pues de atender al requerimiento que hoy invoca la defensa se subvertiría groseramente el orden legal del Proceso Penal... … Los recurrentes, tratando de hacer una mixtura jurídica entre los preceptos autorizantes que permiten apelar de un auto y una sentencia definitiva, invocan la falta de aplicación por parte de la (sic) A quo de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo de manera inequívoca en desaciertos jurídicos atinentes al Principio de Impugnabilidad Objetiva. …tal como lo dispone el también invocado artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta la pretensión en un vicio de motivación de los que sólo puede adolecer una sentencia definitiva, proferida en fase de juicio una vez que el Juez de Mérito (sic) entre (sic)a resolver la traba de la litis en sede penal. Pero además de la errónea aplicación de igual forma es desacertada. Ello es así, porque cuando se invoca como vicio la falta de ella, se supone que fallo (sic) impugnado carece totalmente del ejercicio lógico jurídico que comporta el motivar el deciderium, es decir, que el fallo en el extenso de su estructuración, no contiene ni un ápice de voluntad de la que se convence el Juez en el devenir del Juicio Oral y Público. … …la defensa pretende que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control se subrogue competencias que a modo de reserva legal el legislador le confirió al Juez de Juicio o de Mérito, pretendiendo que éste –el juez de control en la fase de investigación- estudie y analice la legalidad, pertinencia y necesidad de los elementos de convicción presentados como sustento de la petición realizada, para posteriormente entrañarse en el contenido de cada uno de ellos y determinar su importancia dentro del proceso. …Empero pretender como se pretende, que éste (sic) Juez Garantista por lo demás se tome y atribuya ilegalmente competencias incompatibles con su verdadera función, no es más que una oda al desbarajuste procesal. En el caso de marras, los impugnante (sic) anhelan que en ésta (sic) fase el Juez antes declarar (sic) la solicitud de decreto de una medida cautelar, analice enfática y profundamente la conducta delictiva que se le atribuye en el ejercicio de reproche al Imputado FREDIS VENTURA MAYA CARDONA, llegando en honduras a la determinación de la calificación jurídica definitiva y al grado de participación también definitivo del Imputado, desconociendo con dicha postura, que hasta tanto el Juicio Oral y Público no llegue a la fase de conclusiones, todo pronunciamiento en ese sentido, debe considerarse como una precalificación jurídica susceptible de alteración o modificación por parte de los Jueces que en sus distintas funciones, les toque evaluarla. Sin embargo, revisado el fallo impugnado, consideran quienes suscriben que la Jurisdicente dentro de los límites de su competencia y en franco apego al contenido de los artículos 250 y 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, analizó uno a uno los supuestos que deben considerarse en derecho para el decreto y precedencia (sic) de una medida cautelar, a cuyo feliz término, declaró con lugar lo impetrado por el Ministerio Público, lo cual para nada es constitutivo de la negación procesal al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, tal y como lo denuncia el recurrente. III PETITORIO …estas representaciones Fiscales solicitan se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto… y en consecuencia se confirme en todos y cada uno de sus términos la decisión recurrida…”. DECISIÓN RECURRIDA En fecha 14 de Septiembre de 2009, el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió los siguientes pronunciamientos: “… Vista (sic) el escrito interpuesto por los ciudadano: MARIA CRISTINA VISPO, ROBERTO A. ACOSTA GARRIDO, NESTOR LUIS CASTELLANO MOLERO y HEYKER CAMPIONE, actuando en carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Fiscal Trigésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional Con Competencia Plena, y Fiscal Auxiliar Octogésimo Tercero del Ministerio Público Con Competencia en Derechos Fundamentales, en el sentido que se le imponga al ciudadano FREDI VENTURA MAAYA CARDONA… de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad a lo establecido en el Artículo (sic) 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal para decidir observa: IDENTIFICACION DEL IMPUTADO … CAPITULO I LOS HECHOS Señala el Ministerio Público en su escrito de solicitud que los presentes hechos son:… CAPITULO II ELEMENTOS DE CONVICCIÓN El Ministerio Público realizo (sic) el acto de imputación formal en contra del ciudadano: FREDI VENTURA MAYA CARDONA, fundamentado en los siguientes elementos de convicción: 1. Entrevista realizada al ciudadano ALLIEGRO ITALO DEL VALLE AUGUSTO, por ante juzgado (sic) Décimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en presencia de la Dra Teolinda Ramos Fiscal Décima del Ministerio Público, de fecha 12 de diciembre de 1990, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 2. Entrevista realizada al ciudadano ALLIEGRO ITALO DEL VALLE AUGUSTO, por ante juzgado (sic) Décimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en presencia de la Dra Teolinda Ramos Fiscal Décima del Ministerio Público, de fecha 14 de junio de 1991, oportunidad en la cual expuso lo siguiente… 3. Entrevista realizada al ciudadano MANUEL ANTONIO HEINZ AZPURUA, por ante juzgado (sic) Décimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en presencia de la Dra Teolinda Ramos Fiscal Décima del Ministerio Público, de fecha 30 de julio de 1991, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 4. Entrevista realizada al ciudadano JOSÉ MARÍA TROCONIS PERAZA, por ante juzgado (sic) Décimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en presencia de la Dra Norma María Cusenza Fiscal Centésima Duodécima del Ministerio Público, de fecha 05 de agosto de 1991, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 5. Entrevista realizada al ciudadano HERMINIO RAMÓN FUENMAYOR PEREIRA, por ante juzgado (sic) Décimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en presencia de la Dra Norma María Cusenza Fiscal Centésima Duodécima del Ministerio Público, de fecha 7 de agosto de 1991, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 6. Entrevista realizada al ciudadano LUIS RAMÓN CONTRERAS LAGUADO, por ante juzgado (sic) Décimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en presencia de la Dra Norma María Cusenza Fiscal Centésima Duodécima del Ministerio Público, de fecha 19 de agosto de 1991, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 7. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano MARCHANTE MATÍAS CAMUÑAS, de fecha 29 de octubre de 2001, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 8. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano JOSÉ FERNÁNDEZ VEGA, de fecha 06 de abril de 2002, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 9. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano LUIS RAMÓN CONTRERAS LAGUADO, de fecha 12 de enero de 2003, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 10. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano JOSÉ MARÍA TROCONIS PERAZA, de fecha 12 de enero de 2003, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 11. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano ALLIEGRO ITALO DEL VALLE AUGUSTO, de fecha 26 de enero de 2004, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 12. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano MANUEL ANTONIO HEINZ ASPURUA, de fecha 03 de febrero de 2004, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 13. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano JAMES AUGUSTO PRADO NAVAS, de fecha 21 de marzo de 2007, oportunidad en la cual expuso lo siguiente:… 14. Entrevista realizada por ante la Fiscalía Vigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena al ciudadano JOSE DE LA CRUZ PINEDA, de fecha 02 de mayo de 2007… 15. Manual Liderazgo III, emanado de la Dirección de Educación Academia Militar de Venezuela del año 1987, adscrita al Ministerio de la Defensa Ejercito (sic) de la República de Venezuela. 16. Acta de Entrevista de fecha 05 de junio de 2009, del ciudadano TROCONIS PERAZA JOSE MARIA… en la cual expone lo siguiente:… 17. Acta de Entrevista (sic) de fecha 05 de Junio de 2009, del ciudadano HERMINIO RAMÓN FUENMAYOR… en la cual expone lo siguiente:… 18. Acta de entrevista de fecha 05 de junio de 2009, del ciudadano LUIS RAMÓN CONTRERAS LAGUADO… en la cual expone lo siguiente:… 19. Acta de Entrevista (sic) de fecha 08 de junio de 2009, del ciudadano JOSE FERNANDEZ VEGA… Quien impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia expuso:… 20. Acta de Entrevista (sic) de fecha 08 de Junio de 2009, del ciudadano JOSE DE LA CRUZ PINEDA… Quien impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia expuso:… 21. Acta de Entrevista (sic) de fecha 08 de Junio de 2009, rendida por el ciudadano: JAMES AUGUSTO PRATO NAVAS… quien en consecuencia expuso:… 22. Acta de Entrevista (sic) de fecha 18 de Junio de 2009, rendida por el ciudadano HELI DURAN… quien en consecuencia expuso:… 23. Acta de Entrevista (sic) de fecha 16 de junio de 2009, rendida por el ciudadano JESUS ALBERTO AGUILAR USECHE… quien en consecuencia expuso:… 24. Acta de Entrevista (sic) de fecha 18 de junio de 2009, rendida por el ciudadano HELI DURAN… quien en consecuencia expuso:… 25. Acta de Entrevista (sic) de fecha 30 de junio de 2009, rendida por el ciudadano CARLOS MANUEL GUEDEZ ROJAS… Quien en consecuencia expuso:… 26. Acta de Entrevista (sic) de fecha 07 de Junio de 2009, rendida por el ciudadano CESAR DOMINGO HERRERA FIGUEROA… Quien impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia expuso:… 27. Acta de Entrevista (sic) de fecha 07 de Julio de 2009, rendida por el ciudadano VELASQUEZ UBALDO RAFAEL… Quien impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia expuso:… 28. Acta de Entrevista (sic) de fecha 07 de Julio de 2009, rendida por el ciudadano JOSE ANTONIO RAMIREZ, Quien impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia expuso:… 29. Oficio de fecha 04 de Mayo de 2009… 30. Oficio de fecha 02 de Julio de 2009… 31. Oficio N° MPPDP-DGSCM-0-378, de fecha 02 de julio de 2009… 32. Oficio DG/106, de fecha 18 de Junio de 2009… 33. Oficio DG/107, de fecha 18 de Junio de 2009… 34. Oficio SN, de fecha 10 de Julio de 2009… CAPITULO III DEL DERECHO … …Vistos los elementos de convicción anteriormente explanados, observa quien aquí decide, que se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, como lo son los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal Venezolano vigente para la época de ocurrencia de los hechos, al haberlo cometido con alevosía y por motivos fútiles e innobles, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84.2 ejusdem, al haber girado las instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones legales y constitucionales tendientes a la preservación del derecho a la vida; y QUEBRANTAMIENTOS DE PACTOS Y CONVENIOS INERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 156.3 del Código Penal Venezolano vigente para la época, en concordancia con los artículos 03 de (sic) Pacto Sobre Derechos Humanos… y 04 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, ello de en concurso real de delitos tal como lo preceptúa el artículo 88 ejusdem… evidenciándose de las actuaciones realizadas y puestas en conocimiento a este Juzgado por parte del Representante del Ministerio Público. PRESUNCIONES ESTIMADAS POR EL TRIBUNAL EN CUANTO AL PELIGRO DE FUGA Y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Quien aquí decide advierte, que en el presente caso se encuentran acreditados los supuestos contenidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO…y QUEBRANTAMIENTOS DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPUBLICA… Existe una presunción del riesgo de fuga, dada la magnitud del daño derivado de la acción delictiva, así como de la cuantía de la pena imponible y su condición de funcionario al momento de cometer o participar en la comisión del delito en referencia… Se observa de autos que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado: FREDI VENTURA MAYA CARDONA, ha sido autor o partícipe en la comisión de estos hechos punibles, Al (sic) respecto se observa, que los elementos aportados por el Ministerio Público producto de la investigación, se infiere la existencia de la presunción de gravedad del derecho que se reclama (Fomus bonis Iuris), toda vez, que ha quedado demostrado, la necesidad de la aplicación de la medida cautelar solicitada. Bajo las premisas antes señaladas, la presente solicitud de Medida Cautelar, encuadra justificación en el aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso penal, logrando así su finalidad como lo es el descubrimiento de la verdad y el alcance de la justicia por las vías jurídicas; aún cuando existe un verdadero ‘periculum in mora’, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible deserción del imputado en el presente proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, por cuando su nivel o grado militar, al igual que su condición social hace presumir que tiene la facilidad de abandonar el país y así evadir el presente procedimiento… Además como señala la Representación Fiscal que estima que en el presente caso ha quedado evidencia la urgencia y necesidad de la solicitud de la Medida Cautelar de Prohibición De Salida Del Territorio Nacional, dirigida en contra del ciudadano FREDI VENTURA MAYA CARDONA, referentes al periculum in mora y el fomus boni iuris, como requisitos exigidos por el Legislador Patrio para el Decreto Judicial que se solicita. … Ahora bien, llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal que se puede garantizar la presencia del ciudadano FREDI VENTURA MAYA CARDONA, en el presente proceso, mediante la aplicación de una medida menos gravosa, tal como lo solicito (sic) el Ministerio Público, como lo es la medida cautelar sustitutiva de libertad a la Privación de Libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 Ejusdem, como lo es la presentación periódica por ante la sede de la oficina de presentaciones de imputados de este Circuito Judicial Penal y sede a cada treinta (30) días, contados a partir del día siguiente hábil al recibo de la notificación de la presente decisión, así como el numeral 4to, del mencionado Artículo que establece prohibición expresa de salida del país, sin la autorización del Órgano Jurisdiccional. Así se declara. Por último, considera esta juzgadora que para acordar la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Publico (sic), no se requiere oír a la parte contra quien (sic) se dicta, tomando en consideración que esta medida, solo persigue garantizar la ejecución de un fallo, a los fines de que no quede ilusoria la ejecución de la acción penal, en caso de un eventual juicio o sentencia condenatoria en contra del ciudadano: FREDI VENTURA MAYA CARDONA, así como también lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello salvaguardando los intereses de las victimas en la presente causa, atendiendo los principios y garantías Constitucionales y legales. Y así se decide. DECISIÓN …acuerda decretar las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de presentación periódica ante la oficina de presentación del imputado del Palacio de Justicia y prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal sin autorización de éste…”. FUNDAMENTOS JURIDICOS El presente recurso de apelación tiene como objeto la impugnación del fallo dictado por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de septiembre de 2009, que decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano Fredis Ventura Maya Cardona, lesivo a su juicio de sus derechos fundamentales, como son: El principio del debido proceso, en particular, el derecho a la defensa o de audiencia (artículo 4, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y el de tutela judicial efectiva (artículo 26 del Texto Fundamental). La argumentación con la que la demandante justificó las alegadas vulneraciones, se refiere a que el fallo de Instancia fue inmotivado (artículo 173 y 246, ambos del Código Orgánico Procesal Penal); la cual sustentó en que omitió las circunstancias sobre el hecho punible presuntamente atribuido a su patrocinado y la participación de éste en la perpetración del mismo; desconociendo los motivos en los cuales se fundó, como el tipo de lesiones sufridas, las causas de la muerte; la relación de causalidad entre el resultado y la presunta conducta desplegada por el mencionado ciudadano; concretándose tan solo en la transcripción de los elementos de convicción insertos en el escrito de solicitud fiscal, con ausencia de análisis y comparación. Igualmente, sostuvo que el fallo impugnado, incurrió en la errónea interpretación del artículo 250 en concordancia con el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la procedencia de la solicitud fiscal de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de su defendido, ciudadano Fredis Ventura Maya Cardona, sin oírlo previamente a objeto de rebatir la misma; contrariando con ello el principio acusatorio que marca nuestro sistema adjetivo. Por los motivos señalados, solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se anule el fallo impugnado. En tesis opuesta a la de la parte recurrente, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó la desestimación del recurso, negando la existencia de las vulneraciones alegadas, sosteniendo en su argumentación, la correcta fundamentación del fallo recurrido, así como la adecuada aplicación de las disposiciones dispuestas en los artículo 250 y 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y que el derecho a audiencia no está previsto para Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pues en caso contrario, se subvertiría el orden procesal en el entendido que la presente causa se halla en fase preparatoria. Motivos por los cuales, solicitó que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y se confirme el fallo impugnado. Antes de abordar el análisis de las vulneraciones denunciadas, estima la Sala hacer las siguientes consideraciones: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se enmarca en la concepción de modelo del Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia, cuya finalidad esencial es el desarrollo del ser humano en el contexto social, marcando la era de los derechos humanos en nuestro país, con base en el ámbito procesal penal en un sistema que armoniza las exigencias de la justicia penal con el respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos se vean afectados -garantía jurisdiccional- en el logro de la búsqueda de la verdad. Al respecto, Wolfgang Schone expresa "…el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el derecho penal." (Derechos Humanos y Procedimiento Penal: pautas del Procedimiento Penal Alemán, "Proceso Penal y Derechos Fundamentales" Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago de Chile, 1994, P. 603). Así, Luis P. Mora Mora “…ningún Estado de Derecho puede estar legitimado para aplicar su aparato punitivo a una persona con el propósito de proteger la sociedad dentro de su territorio, con desconocimiento de los derechos que le son inherentes al hombre” (Garantías Constitucionales en Relación con el Imputado. Sistema Acusatorio. Proceso Penal Juicio Oral En América Latina y Alemania, Fundación Konrad Adenauer, 1995, P.11). La referida garantía jurisdiccional, se concreta fundamentalmente en dos parámetros vinculados entre sí, como son: El derecho a la tutela judicial efectiva - derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, a fin de hacer valer sus intereses, sean éstos particulares colectivos o difusos –tutela del bien jurídico-, por medio de un juez ordinario predeterminado por la ley, independiente, imparcial y de forma gratuita y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles- y en el derecho al proceso debido – derecho a asistencia de abogado y de intérprete; a ser informado de la imputación formulada; a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia; derecho a recurrir del fallo desfavorable y a no ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. En esta perspectiva, expresa Ferrajoli, que el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones. (Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid, España, 1989, P. 22). Como expresa Alberto Binder, el sistema de garantías es una fuerza de resguardo que los ciudadanos poseen frente al Estado, cuyo objetivo esencial es proteger la libertad y la dignidad de las personas, impidiendo un uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. En la tensión entre el Estado de Policía y el Estado de Derecho, existirán normas que buscarán dotar al Estado de eficiencia en la coerción penal, mientras que existirán otras que tenderán a proteger a los individuos, evitando la fuerza o el castigo injusto (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, segunda edición, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999, Págs. 58/59). Sistema garantista que conduce a la legitimación del ius puniendi; sobre lo que Bascuñan Rodríguez Antonio, expresa que el ejercicio del ius puniendi políticamente legitimado queda sujeto a estándares jurídicos de legitimación negativa particularmente estrictos. Esos estándares normativos forman parte del núcleo firme del catálogo de derechos fundamentales y sus arreglos institucionales. En este contexto de aplicación, los derechos fundamentales constituyen el marco normativo para el control judicial del ejercicio del ius puniendi Penal. (Derechos Fundamentales y Derecho. Apuntes de Clases. Curso Derecho Constitucional. Instituto Estudios Judiciales, Santiago de Chile, Marzo 2005). Así, la Sala Constitucional en sentencia N° 3744, de fecha 22 de diciembre de 2003, indicó lo siguiente: “…Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento …La Constitución fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento y regula la aplicación de las normas válidas. Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una ‘norma concreta’, de una decisión sujeta a la Constitución, el juez está obligado no sólo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso. El proceso no es un fin en sí mismo, lo que parece no es entendido por los procedimentalistas, y el hecho de que tenga un carácter instrumental en relación con la justicia, le imprime a la actuación del juez, el carácter de garante permanente del sistema de valores constitucionales y en especial, de la justicia como valor superior (artículo 2 de la Constitución)...”. Sobre el particular, Oswaldo Alfredo Gozaíni expresa “…con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción y exigencia individual o derecho subjetivo público…” (El debido Proceso. Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, P. 38). En este sentido, observa la Sala que conduce a un conjunto de garantías, consustanciales con dicho paradigma estadal, que como lo ha asentado esta Sala en reiteradas decisiones, es de contenido enunciativo, de relevancia axiológica, político-jurídica e histórica, cuyo fin es que la actuación judicial conduzca a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Cuya naturaleza-integradora, conduce a afirmar de la interpretación de las referidas disposiciones constitucionales, que trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable y para la víctima, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Así, como ha asentado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “...cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.”, en virtud de que “...las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales... dirigidas a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva…” (SCTSJ-Nº 2174 de fecha 19 de septiembre de 2002). Igualmente, afirma la misma Sala, que la finalidad de dichos principios es “…garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...” (SCTSJ-N° 1758 del 25 de septiembre de 2001). Como ha señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, “El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado” (Sentencia N°. 106/2003, del 19 de marzo de 2003). Sobre este particular, Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett, señalan: “El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas” (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso Penal. IV edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, Págs. 69 y 70). Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el artículo 26 del Texto Fundamental, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SCTSJ- N° 72/2001, del 26 de enero). No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal; el cual, está conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido y establecen los presupuestos y requisitos para su ejercicio, las cuales pueden establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos (SCTSJ 583-300307), como expresa Levis Ignacio Zerpa, velar por la protección de los bienes jurídicos, incluso los colectivos o difusos, cuya protección tiene por fin permitir la participación del individuo y su libre desarrollo en el marco del sistema social, que representa uno de los límites del ius puniendi del Estado y por ende, representa uno de los mecanismos que tiene el Estado para velar por los derechos fundamentales, como piedra angular de la vida en sociedad; y finalmente, que la solución de los conflictos, debe propiciar a la aplicación de la justicia hacia el logro del orden y de la paz social, por una administración de justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente; sin dilaciones indebidas o formalismos y de reposiciones inútiles, que como expresa Zerpa, la nueva justicia venezolana debe tener cada uno de dicho caracteres (Levis Ignacio Zerpa, Discurso de Apertura de las Actividades Judiciales (12 de enero de 2000). De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse vulnerado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (SCTSJ. No. 2153-14/09/04); también puede verse conculcado el derecho de acceso a la tutela por aquellas interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable (SCTSJ Nº 708/2001, 912-040608). A propósito de lo cual, dichos derechos, se relacionan con el principio de igualdad de las partes, como expresa, Cobo/Vives, citado por Fernández Carrasquilla, “La igualdad paritaria que equipara a todas las personas frente a la ley y es el único baremo válido frente a derechos fundamentales generales y la igualdad valorativa que parte de allí mismo, siempre que la diferenciación se justifique en valoraciones racionales y sea generalizable de tal modo que se proscribe toda forma arbitraria, odiosa o caprichosa de discriminación.” (Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Santa Fé de Bogotá, Colombia. F. Grupo Editorial Leyer. 1998, P. 367). Por ende, la integración de dichos principios se constata con el acceso irrestricto a las actas, la asistencia legal, derecho a ser oído, a plazo razonable, a juez natural a utilidad de la sentencia y el respeto a la igualdad de las partes en el proceso; en definitiva el logro del equilibrio entre libertad y seguridad jurídica. Ahora bien, en lo que respecta al derecho de defensa denunciado como vulnerado por el recurrente, reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49, numerales 1º y 3º); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada sin demora de la acusación formulada en su contra (artículo 9.2); el Pacto de San José de Costa Rica, al referirse a la libertad personal, establece el derecho de toda persona detenida o retenida a ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella (artículo 7.4) y el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 125, numerales 1 y 6); sobre lo cual, expresa Montero Aroca, que no es “sólo un derecho fundamental del imputado-acusado, sino algo más; para el órgano jurisdiccional la presencia del acusado es un deber ineludible y para éste un derecho no renunciable, es decir, un derecho- deber” (Derecho Jurisdiccional. III. Proceso Penal, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1991, P.36). Ahora bien, dentro del derecho a la defensa, se halla el llamado derecho de audiencia, así, Ferrajoli, en su relación del derecho de defensa con el de la igualdad de las partes en el proceso, señala que para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes de la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos. La primera de estas dos condiciones exige que el imputado esté asistido por un defensor en situación de competir con el Ministerio Público. (Derecho y Razón. Ed. Trotta. Madrid-España, P. 614). Por lo tanto, el derecho a la defensa, puede ser abarcado por la defensa técnica: El derecho del imputado a ser defendido por un abogado desde el primer acto del procedimiento dirigido en su contra y la defensa material, el derecho a ser oído (faz activa del derecho a no declarar en contra de uno mismo), lo que significa que el imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, y suma el derecho del imputado a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento; sobre este último aspecto. Sobre el particular, Julio Maier expresa, que el derecho de defensa del imputado, la defensa material, es la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe, actividades que pueden sintetizarse en la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo, la de probar los hechos que el mismo invoca, valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable. “La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse sobre cada uno de los extremos de la imputación, agregando, incluso, todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible (pena o medida de seguridad), o inhibir la persecución penal” (Derecho Procesal Penal Argentino. Fundamentos. Ed. Hammurabi. Buenos Aires (Argentina) 1989 Págs. 311 – 316). Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido: “…como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala). A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero). “En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal” (4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala). En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló: “El derecho a la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia siguen a la persona imputada desde la fase investigativa hasta la sentencia condenatoria definitivamente firme y por ende, su ejercicio no puede diferirse al momento en que el Estado a espalda del investigado, haya acumulado en contra de éste un cúmulo probatorio.” (No. 185-070509). Sobre lo que refiere Montero Aroca, “Los brocardos audiatur et altera pars y nemo inauditus damnari potest, que hoy suelen enunciarse como que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, hacen referencia a este principio, que ha sido considerado la fuerza motriz del proceso, su garantía suprema, pero que, más precisamente, puede considerarse que atiende a la esencia misma del proceso, pues sin el mismo no estaremos ante un verdadero proceso…. El contenido esencial del derecho se refiere a la necesidad de ser oído… que exige la presencia del imputado… es para el tribunal deber ineludible y para aquél un derecho no renunciable, dado que tiene la consideración de fundamental…” (Principios del Proceso Penal, Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 1987, Págs.. 130-141). En consecuencia, uno de los raigambres del derecho a la defensa, es la concreción del derecho a ser oído o de audiencia, es decir, la posibilidad de permitir que el imputado verbalmente exprese lo que estime conducente sobre los alegatos fiscales; que representa una característica propia del principio acusatorio, en virtud del cual, el proceso penal se sustancia de forma oral, y sus medios de registros formales serán los que puedan plasmar dicha oralidad; el cual se contrapone al que imperaba antes de 1999, por medio del Código de Enjuiciamiento Criminal, dominado por el sistema escrito. A este fin, y puesto que lo que se cuestiona en este recurso de apelación es el decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, inaudita parte; previamente, observa la Sala que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “La libertad personal es inviolable” y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”; reconocido igualmente en la Convencion Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9, entre otros. En este sentido, BORREGO señala: “Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.” (La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, P. 90). Así, Robert Alexy, expresa que “El concepto de libertad es uno de los conceptos prácticos más fundamentales, y, a la vez, menos claros. Su ámbito de aplicación parece casi ilimitado. Casi todo aquello que desde el punto de vista es considerado bueno o deseable es vinculado con él.” (Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, P.174). Sobre lo cual, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó: “Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional”. (899-310501 y 01-120109, entre otras). En este orden de ideas, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, al restringir el principio favor libertatis (derecho a la libertad personal), están sujetas al cumplimiento de requisitos, cuya objetivo reside en lograr las finalidades del proceso, como se indicó anteriormente, tal y como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”; como lo ha afirmado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia “...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad” (714- 161208); cuya máxima se fundamenta en el principio de inocencia dispuesto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”. Sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 256 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000). Así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (2426- 271101). Igualmente en sentencia de esa misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló que: “...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente. Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”. (Caso: Saúl Darío García Silva 18 de febrero de 2003). Ahora bien, conforme a lo indicado, el decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, exige concreción de requisitos de naturaleza formal y material; el primero que con base a los elementos de convicción de autos, se determine la probabilidad de atribuir al imputado su participación en la comisión de un hecho previsto en la ley como punible, no prescrito; y los segundos relativos al principio de proporcionalidad – relación de adecuación entre el bien jurídico y lograr el equilibrio que se persigue entre dos intereses que deben ser tutelados por el Estado; como son: La garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Como expresa Calamandrei, “La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, Págs. 69 y ss.). Así las cosas, el procedimiento para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es el siguiente: 1.- La solicitud corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, por medio de escrito, debidamente fundado y acreditados los extremos señalados anteriormente. 2.- El Juez, convocará a una audiencia oral a los fines de que el imputado conozca de la solicitud fiscal; a tales efectos se observa que, los artículos 49 en sus numerales 1 y 3; 26 y 21.2, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 124, ordinales 1, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen, entre otros dispositivos, los derechos del imputado en el proceso penal de intervenir en el proceso; ser informado de la resolución del fiscal que solicita medidas que restrinjan la libertad y ser oído por el tribunal antes de decidir acerca de la procedencia de resoluciones que comporten la restricción de derechos; de lo que se aprecia que el Juez penal venezolano, garantista, está obligado a oír al imputado antes de dictar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Como expresa González Pérez, Jesús “En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Ahora bien del examen de las actas, constata la Sala que en fecha 11 de septiembre de 2009, la Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito ante el Tribunal de Control, mediante la cual solicitó, se decrete medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, la cual fue acordada por el mismo en decisión del 14 de Septiembre del año en curso. De lo que se desprende que la recurrida omitió la realización de audiencia a los fines de que el imputado y su defensor conocieran de la misma y refutaran los argumentos expuestos por el Representante del Ministerio Público, mediante los cuales, se restringía el derecho a la libertad ambulatoria del imputado; ni tampoco en la recurrida se evidencia que haya notificado de la misma al imputado para posteriormente revocar o ratificar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; lo que a juicio de la Sala no sólo lesionó el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; sino que se manifestó la situación de desigualdad de las partes en el proceso en la defensa de sus intereses, ya que no responde a ningún fundamento objetivo y razonable que pueda justificar una diferencia de trato de tal naturaleza, en virtud del cual, el Tribunal de Control resuelve decretar una medida tan solo con el argumento fiscal y sin oír a la parte afectada. Por otra parte, en cuanto al alegato expuesto por la Fiscalía del Ministerio Público en el sentido de que no se requería audiencia, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual expresa: “En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”. Sobre el particular, Arteaga Sánchez, expresa lo siguiente: “…el legislador ha previsto una fórmula expedita de aprehensión del investigado, a través de una autorización judicial comunicada a la autoridad o a la policía de investigaciones, por cualquier medio, a solicitud del Ministerio Público y sin que se exijan las formalidades del auto expreso a que hace referencia el artículo 254 del COPP. Se trata, en síntesis de situaciones de extrema gravedad y urgencia, en el curso de una investigación, en las cuales, llenos los extremos o las condiciones previstas en el COPP para que el juez decrete una medida de privación judicial preventiva de la libertad, ante la inminencia de que esa investigación se vea frustrada, por la fuga del investigado o por el entorpecimiento en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la indagación, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, se encuentra facultado para autorizar, por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado, la cual deberá ser ratificada por auto expreso motivado con todas las exigencias formales antes señaladas, dentro del lapso de doce (12) horas siguientes a la aprehensión. Evidentemente, no se trata de una fórmula a la que pueda recurrirse en situaciones normales o que pueda ser interpretada extensivamente para permitir, en cualquier circunstancia, la aprehensión de un investigado o de un sospechoso, por parte de las autoridades policiales o por un simple requerimiento del Ministerio Público… sólo podrá recurrirse en situaciones extremas que deberá valorar el juez, a solicitud del fiscal, en las cuales, la estricta necesidad y la urgencia del caso, imponen la aprehensión del investigado, por cuanto de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundamentalmente ante la inminente fuga de aquel…” (La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Livroska, Caracas, 2002 Págs. 49-50). Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado: “Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la ‘aprehensión’ tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos. No obstante, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.” (3389-04 de diciembre de 2003). “En tal sentido, se hace notar que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”. (N° 1123 del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil). De lo que se desprende que nuestra legislación consagra que sólo por vía excepcional y urgente se procede a decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de una persona sin audiencia, pero no obstante ello, ésta debe ser siempre presentada ante el Juez a los fines que el Ministerio Público, ratifique la solicitud y el imputado rebata la misma y el Tribunal de Control en base a criterios de equilibrio e igualdad de las partes resuelva sobre la misma, como ha señalado la Sala Constitucional que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, y aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, posibilitando así que existan diferenciaciones legítimas, sin que ello implique discriminación alguna o vulneración del derecho a la igualdad (sentencias 266/2006, del 17 de febrero; y 2490/2007, del 21 de diciembre); lo que dista por su propia naturaleza y alcance del decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que legitima en todo caso la detención y no así la libertad cautelar, resaltado del fallo. Forzoso entonces es concluir, que en la causa estudiada se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, todos ellos contenidos en los artículos 26 y 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inherentes al ciudadano Fredis Ventura Maya, debido a la ausencia del acto de audiencia por parte del Juez de Control, para conocer de la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público que planteaba la restricción a su derecho a la libertad ambulatoria, como atribución indelegable a éste; requisito indispensable, y siendo así las cosas, al asistirle la razón a la parte recurrente lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado; ANULAR el fallo impugnado y ORDENAR que se reponga el estado de esta causa al momento en que el Tribunal A quo fije la audiencia que ya se ha establecido. Así se Decide.- En virtud del contenido de la resolución precedente, esta Sala se abstiene de pronunciarse por el resto de las denuncias formuladas. DECISION Por los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados, JOSE RAFAEL PARRA SALUZZO, FRANCISCO SANTANA NUÑEZ y WINSTON ARMANDO CABRERA ARJONA, Defensores del ciudadano FREDIS VENTURA MAYA CARDONA; en Consecuencia, ANULA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA que se reponga el estado de esta causa al momento en que el Tribunal A quo fije la audiencia que ya se ha establecido. Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE ANGELICA RIVERO BERMUDEZ LAS JUECES INTEGRANTES ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN Ponente LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ Causa N° 10Aa-2533-09 ARB/ALBB/CACM/CMS/rags