REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2009-000151. En el juicio que por reclamo de prestaciones sigue la ciudadana: NOIDES M. ZAMBRANO P., titular de la cédula de identidad número 8.705.644, cuyos apoderados judiciales son los abogados: José L. González, Luis Barrios y María Yupanqui Erazo, contra las siguientes personas jurídica y naturales: (i) la sociedad mercantil denominada: «ALTA PELUQUERÍA ATAMAR FASHION, COMPAÑÍA ANÓNIMA», de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del extinto Distrito Federal y estado Miranda, el 27 de abril de 2006, bajo el n° 58, tomo 71-A-Segundo, representada por los abogados: Pedro López e Hilda Vallejo; (ii) MARÍA B. BARROS R., titular de la cédula de identidad número 24.636.227, sin representación en juicio y (iii) ALIS B. BARROS C., titular de la cédula de identidad número 24.312.433, representada por los abogados: Pedro López e Hilda Vallejo, este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 19 de noviembre de 2009, declarando sin lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- La accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios personales desde el 20 de abril de 2002 hasta el 07 de julio de 2008, fecha esta en que fuera despedida injustamente por la sociedad mercantil «Lucy Bell Alta Peluquería, c.a.»; que aproximadamente en noviembre de 2005 fue convocada por una de sus accionistas para manifestarle que la «NUEVA PROPIETARIA» (sic) de la peluquería serían las ciudadanas María B. Barros R. y Alis B. Barros C., quienes se constituyeron en nuevas patronas y quienes proseguían pagando sus salarios hasta que en abril de 2006 registraron la sociedad mercantil «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» a quien le prosiguió trabajando en el mismo local; que desempeñó las funciones de estilista, peluquera y maquilladora de lunes a sábado en un horario de siete de la mañana (07:00 am.) a ocho de la noche (08:00 pm.); que la administradora recibía a los clientes y le indicada qué trabajadora los iba a atender; que la administradora suministraba los materiales para el trabajo a realizar; que el salario se lo pagaban semanalmente en dinero en efectivo del cual no le extendían recibo; que los clientes pagaban los servicios directamente a la administradora y era ésta quien imponía los precios; que percibía una remuneración de Bs. 1.200,00 mensuales en el primer año de servicios, de Bs. 1.200,00 mensuales en el segundo año de servicios, de Bs. 1.300,00 mensuales en el tercer año de servicios, de Bs. 1.300,00 mensuales en el cuarto año de servicios, de Bs. 1.400,00 mensuales en el quinto año de servicios, de Bs. 2.900,00 mensuales en el sexto año de servicios y de Bs. 3.800,00 mensuales hasta el 07 de julio de 2008; que de lo anterior se evidencia que estamos en presencia de una sustitución de patronos porque el nuevo patrono continuó el ejercicio de la actividad anterior, con el mismo personal e instalaciones; que demanda a la empresa «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» y a las ciudadanas María B. Barros R. y Alis B. Barros C., para que le paguen el monto de Bs. 81.485,00 por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, pago fraccionado de vacaciones, de bono vacacional y de utilidades, indemnizaciones por despido injustificado más corrección monetaria e intereses. 2.- Las co-demandadas consignaron escritos contestatarios (fols. 367 al 384 inclusive de la 1ª pieza) asumiendo la siguiente posición procesal: 2.1.- «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.»: Admite como cierto que entre ella y la accionante existió un contrato verbal. Se excepciona en cuanto a que entre ella y la demandante existió un contrato verbal de cuentas en participación de utilidades; que el contrato en cuestión se realizó la segunda semana de septiembre de 2004 con la ciudadana Lucinda Abreu, Presidenta para esa época de la empresa «Lucy Bell Alta Peluquería, c.a.»; que el mismo establecía que la demandante recibía el 50% de lo producido por su actividad como peluquera y maquilladora; que la accionante aportaba la mano de obra y sus materiales de uso diario, tales como tijeras, cepillos, secadoras, cremas, «silicones», y la empresa el local y pagaba todos los servicios necesarios para el funcionamiento del local; que en noviembre de 2004 la empresa es vendidaza a los ciudadanos: Edecio Brito, Romualdo Luis y María Barros, manteniéndose en las mismas condiciones los contratos realizados; que en mayo de 2005 la demandante decide no seguir en la relación mercantil que sostiene con la empresa; que posteriormente, en agosto de 2005, la demandante regresa para celebrar un nuevo contrato de cuentas en participación; que además de tener un horario abierto, es decir, que dentro del horario establecido para prestar servicios al público (07:00 am. a 06:30 pm.), ella realiza sus actividades y dentro de los seis (6) días que se presta el servicio al público, debido a que los domingos está cerrado, ella escoge cinco (5) días y atiende a su clientela, decidiendo de las personas que vienen por primera vez a la peluquería, si los atiende o no, en caso de estar desocupada; que ella –la accionante– fija los precios al cliente y se lo pasa por escrito a la persona que se encuentra en la caja; que sus ganancias están establecidas en un 55% sobre los cortes, secado y peinados; un 70% sobre el maquillaje y en caso de hacer depilaciones, se ganaba el 70% sobre el maquillaje; que al final de cada semana se liquidaban las cuentas, descontándose los servicios a los usuarios como café, azúcar, agua, etc. y cada una de las partes tomaba sus ganancias de acuerdo a lo dispuesto entre ellas; que la accionante realizó una actividad con independencia y autonomía durante el período que le convenía; que sus ganancias –de la accionante– eran viariables dependiendo de su producción diaria. Niega los restantes hechos libelares. 2.2.- Alis B. Barros C.: Alega que la demandante procede en forma solidaria en su contra, como persona natural, sin exponer los motivos por los cuales toma esa decisión, dejándola en indefensión. Reitera los hechos-excepción aducidos por «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» en su escrito de contestación. Niega los restantes hechos libelares. 2.3.- María B. Barros R.: Alega que la demandante procede en forma solidaria en su contra, como persona natural, sin exponer los motivos por los cuales toma esa decisión, dejándola en indefensión. Reitera los hechos-excepción aducidos por «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» en su escrito de contestación. Niega los restantes hechos libelares. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 3.1.- La demandante promovió las siguientes pruebas: 3.1.1.- Constancia que corrió inserta al fol. 50 de la 1ª pieza (ahora al fol. 26 de la 2ª pieza) y que por el desconocimiento en su firma por parte de las codemandadas, se realizó la experticia grafotécnica que conforma el fol. 25 y su reverso de la 2ª pieza. Ahora bien, la referida experticia establece que la firma de la codemandada María B. Barros R. que aparece en el acta de la audiencia de juicio (ver fols. 15 al 17 inclusive) de fecha 13 de julio de 2009 es distinta a la que aparece en la constancia que corrió al fol. 50 de la 1ª pieza (ahora al fol. 26 de la 2ª pieza) y como la misma –la experticia– no fue objetada por la accionante, se aprecia según las reglas de la sana crítica, estableciéndose que tal constancia (que corrió al fol. 50 de la 1ª pieza y ahora al fol. 26 de la 2ª pieza) no emana de la parte demandada, que por ello mal le puede ser opuesta y se desecha del proceso. 3.1.2.- La parte actora promueve exhibiciones que son analizadas de seguidas: En lo que se refiere a las exhibiciones de los originales de los asientos de la contabilidad de la empresa, de los supuestos recibos de pagos liberatorios, de las nóminas actualizadas de personal y del documento que demuestre el cumplimiento de lo plasmado en el art. 187 LOPTRA, fueron inadmitidas mediante providencia de fecha 08 de mayo de 2009 que conforma los fols. 03 al 06 inclusive de la 2ª pieza y por cuanto la promovente no apeló de la misma, se considera cosa juzgada a los efectos de este fallo. Con relación a los originales del «Registro de Vacaciones» y de recibos de pagos de las asignaciones y deducciones, el Tribunal observa que estas exhibiciones devienen en ilegales cuando se encuentra discutida la existencia de una relación laboral. 3.1.3.- La prueba de informes promovida por la accionante también fue denegada en el citado auto (08 de mayo de 2009 que conforma los fols. 03 al 06 inclusive de la 2ª pieza) y no apelado por la promovente. 3.1.4.- La actora no cumplió con presentar a los testigos que promoviera, para que declararan en la audiencia de juicio, por lo que nada tiene que resolver el Tribunal al respecto. 3.2.- La co-demandada «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» se apoyó en las pruebas que se analizan de seguidas: 3.2.1.- Testigos Petra Salazar, Belkys Millán, Teresa Álvarez y María Rojas de Angarita, que son analizados a continuación: Petra Salazar, indicó que conoce a la demandante por haber trabajado con ella; que a la demandante ni a ella –la testigo– les imponían horario de trabajo; que la actora no tenía un horario de trabajo indicado por la empresa demandada; que la accionante no estaba obligada a trabajar todos los días de la semana; que la demandante no recibía instrucciones de ninguno de los representantes de la empresa demandada; que la demandante recibía un porcentaje por su trabajo del 55% para ella; que del maquillaje le tocaba a la demandante el 70% y por corte y secado el 55%; que la demandante y ella –la testigo– ponían el material de trabajo; que la testigo tiene 09 años prestando servicios en la empresa demandada y la actora entró en septiembre de 2004. A las repreguntas contestó: que la testigo prestaba servicios para la empresa codemandada «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» y que su jefa es la ciudadana María B. Barros R; que todas trabajaban independientemente; que la demandante entraba a las 07:00 am., atendía a sus clientes, se iba a almorzar cuando quería y salía normalmente a las 07:00 pm. y si quería quedarse más tarde en su trabajo era cuestión de ella, atendiendo a su cliente, pues no la obligaban a quedarse; que si quería hacer una diligencia decía «ya vengo» y regresaba cuando terminaba su diligencia; que si la actora faltaba no le pagaban porque si trabajaba ganaba y si no trabajaba no cobraba, si producía cobraba si no, no cobraba; que la demandante tenía clientes directos; que el cliente se dirigía a la caja a pagar y los precios los ponían ellas (las peluqueras); que las codemandadas no las controlaban en nada; que la demandante viajó como un (1) mes y «pico» y la silla que tenía no la ocupó nadie; que en otra oportunidad se fue para otra peluquería que queda cerca de la empresa demandada; que la testigo es peluquera y que su horario es el que le convenga; que la demandante fue de las que más faltó; que si la demandante trabajaba ganaba y si no trabajaba no ganaba; que la demandante usaba sus propias herramientas y que las ganancias las repartían semanalmente, los sábados. Belkys Millán, manifestó que conoce a la demandante porque ésta era peluquera; que la accionante cobraba por porcentaje y ponía el precio de lo que iba a cobrar; que ellas trabajaban por su cuenta; que les fijaban horario para trabajar; que los implementos de trabajo los ponían ellas. A las repreguntas respondió: que la testigo presta servicios para la codemandada «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.»; que las jefas inmediatas de la demandante eran Viviana y María; que la demandante trabajaba independiente; que todos cobraban semanalmente; que la demandante entraba a las 07:00 am. o a las 08:00 am; que las codemandadas las llamaban cuando tenían un cliente; que a los clientes los atendían por turnos; que la demandante hacía el ticket, le ponía el precio y se lo llevaba a la cajera; que si no trabajaban no ganaban; que la demandante se fue de viaje y al regresar le dieron nuevamente su silla de peluquería; que la accionante ponía el precio; que las codemandadas estaban pendientes que las peluqueras hicieran su trabajo; que si la demandante quería descansar tomaba vacaciones; que no le pagaban en vacaciones porque son independientes y que la demandante traía, y compraba sus materiales para trabajar. Teresa Álvarez, declaró que conoce a la demandante y que no era supervisada porque trabajaba independiente; que la accionante no tenía horario; que la demandante trabajaba por un porcentaje (45% para la empresa y 55% para la demandante); que entraban y se iban a la hora que querían; que las herramientas de trabajo no se las daba la empresa sin que las llevaban ellas; que la testigo trabajaba independientemente; que si se quería ir de vacaciones se iba; que si no quería ir mañana no iba; que les pagaban semanalmente; que hay una sola empleada en la empresa que es la señora que limpia; que si la demandante no iba a trabajar no la sancionaban porque si no trabajaba no cobraba; que la demandante se fue un tiempo y regresó teniendo su puesto de trabajo; que por conveniencia llegaban temprano a la empresa y todos se retiraban a la hora que querían. María Rojas de Angarita, depuso que conoce a la demandante y que ésta no recibía órdenes ni instrucciones porque trabajaba por su cuenta; que la demandante cobraba el 55% del trabajo que hacía individualmente; que la accionante cobraba por producción; que ellas mismas se ponían su horario; que las herramientas son «nuestras»; que la testigo trabajaba con las codemandadas porque tienen su local y ella hace su trabajo particularmente; que la testigo entra y sale cuando quiere y considera que no tiene jefe; que siempre hay una disciplina cuando se trabaja en grupo, unas normas; que la demandante llegaba entre 07:00 am., 07:30 am. u 08:00 am., salía a almorzar y regresaba cuando quería; que si la demandante no trabajaba no ganaba y que la demandante imponía el precio del trabajo. En cuanto a la tacha propuesta por la parte actora en el aspecto que las referidas testigos tendrían interés por prestar servicios a una de las codemandadas, este Juzgador establece que ello no es causa de inhabilidad de un testigo conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 718 del 11 de abril de 2007 (caso: Ramón Gil c/ “Maersk Drilling Venezuela, s.a.”) y cuya parte relevante se trascribe de seguidas: «La Sala para decidir observa que la norma objeto de denuncia establece: Artículo 98. No podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años; quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio. La norma que antecede, menciona quienes se encuentran impedidos para ser testigos en el juicio laboral y aunque no incluya las causas de inhabilidad del testigo previstas en el Código de Procedimiento Civil, no significa que estos siempre sean hábiles para declarar. Ahora bien, se le conoce como prueba testimonial a la declaración de personas que saben y les conste algunos de los hechos que las partes pretendan aclarar, es decir, “testigo” viene a constituir “la persona que da testimonio de una cosa o atestigüe, persona que presencie o adquiera directo y verdadero conocimiento de una cosa”. Davis Echandía, da la definición de testimonio como un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza. Debe existir requisitos en la persona que da testimonio y que intervienen en el juicio, como los de mayor importancia destaca que la persona debe reconocérsele, su solvencia moral y desinterés en el asunto de que se trate. Al respecto, la doctrina patria al analizar la norma transcrita ut supra ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex-trabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo. Correspondería en cada caso al Juez que conoce del asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio; verbi gratia cuando se ventilan varios juicios instaurados por distintos trabajadores en iguales condiciones contra un mismo patrono, y cada actor promueve como testigo a un trabajador que es parte actora en otro juicio análogo. Por los anteriores razonamientos, considera la Sala que el Juez de alzada, no incurrió en la infracción del artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al otorgarle valor probatorio a la declaración del testigo promovido por la parte demandada. Así se decide”. En consecuencia, se desestima la tacha testimonial planteada por el apoderado de la accionante en la audiencia de juicio, por cuanto el prestar servicios en una de las coaccionadas no inhabilita a los testigos promovidos y de sus declaraciones no se evidencia interés en las resultas del juicio. Así se declara. De la adminiculación de estas testimoniales se desprende que la demandante asumía pérdidas porque si no iba a prestar servicios no cobraba ningún tipo de remuneración, no tenía horario sino que prestaba servicios como ella lo dispusiera y que utilizaba sus propias herramientas. 3.2.2.- Copia de documento autenticado que contiene un contrato (anexo «A») que compone los fols. 56 al 58 inclusive de la 1ª pieza, que fue impugnada por la demandante por impertinente, se aprecia como demostrativa de que los ciudadanos: Lucinda Abreu y Alberto Ferreira, en su carácter de propietarios de la empresa «Lucy Bell Alta Peluquería, c.a.», ofrecieron en venta a los ciudadanos: Edecio Brito, Romualdo Porras y María Barros, las acciones de dicha compañía. Tal documento se encuentra fechado 15 de noviembre de 2004 y se aprecia conforme al art. 429 del Código de Procedimiento Civil. 3.2.3.- Copia de documento autenticado que contiene un contrato (anexo «B») que compone los fols. 59 al 62 inclusive de la 1ª pieza, que fue impugnada por la demandante por impertinente, se aprecia como demostrativa de que los ciudadanos: José Rodríguez, Manuel Rodríguez y Carlos Rodríguez, arrendaron a la empresa co demandada «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.», un inmueble o local comercial ubicado en la planta baja del edificio «Residencias Atamar», en la parroquia La Candelaria. Tal documento se encuentra fechado 01 de junio de 2006 y se aprecia conforme al art. 429 del Código de Procedimiento Civil. 3.2.4.- Copias de planillas de pagos (anexos «C») que conforman los fols. 63 al 74 inclusive de la 1ª pieza, que fue impugnada por la demandante y la demandada promovente no demostró su certeza como lo exige el art. 78 LOPTRA. 3.2.5.- Las fotocopias (anexos «D») que constituyen los fols. 79 al 82 inclusive de la 1ª pieza, tratan de documentos administrativos que no mencionan a la accionante y por ello se desechan. 3.2.6.- Las fotocopias (anexos «D») que constituyen los fols. 83 y 84 de la 1ª pieza, tratan de documentos administrativos que evidencian que la accionante reclamó administrativamente pero no compareció en la oportunidad fijada al respecto por la Inspectoría del Trabajo, lo cual en nada contribuye para la resolución de este conflicto. 3.2.7.- Los documentos que rielan a los fols. 75 al 78 y 85 al 365 inclusive (anexos «E», «F», «G», «H», «I», «J», «K», «L», «M» y «N») de la 1ª pieza, mal le pueden ser opuestos a la demandante por carecer de su suscripción, en violación a lo establecido en el art. 1.368 del Código Civil. 3.2.8.- La prueba de experticia promovida por la co-demandada «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.», también fue denegada mediante auto fechado 08 de mayo de 2009 que conforma los fols. 07 y 08 de la 2ª pieza y no apelado por la promovente. 3.3.- Las co-demandadas María B. Barros R. y Alis B. Barros C., no promovieron pruebas. Hasta aquí las pruebas de las partes. 4.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: De los alegatos de las partes se evidencia que el tema a decidir se centra en determinar la existencia o no de un nexo laboral y en caso afirmativo, la procedencia de los conceptos demandados, por cuanto la prestación del servicio personal por parte de la accionante, como se reseñara, no constituye un hecho controvertido en el proceso. De allí que era preciso determinar si con las pruebas traídas a los autos, las codemandadas lograron desvirtuar el carácter laboral de la prestación, como lo prevé el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo . Ello es así por cuanto habiendo reconocido la codemandada «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» que la actora prestara servicios como «peluquera», asumió la existencia pretérita de una relación que calificó de comercial o mercantil y ello activó en favor de ésta la presunción de laboralidad contemplada en el citado art. 65, recayendo en aquélla la carga probatoria de demostrar que la vinculación con la querellante era distinta a la laboral por el carácter no personal del servicio, la falta de cualidad del receptor del servicio que se le imputa u otros que directamente, como lo ha establecido nuestra Casación Social, desvirtúen la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, no remunerado; ausencia de subordinación o dependencia). Ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá innegablemente que del vínculo que se configura entre las partes se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo. También ha considerado como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: «(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto». (Subrayado de la Sala). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) Por otra parte y en el mismo fallo estatuyó que: «En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el Profesor OSCAR HERNÁNDEZ ALVAREZ, expresa: ´En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan´. ´En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de ´maniobras´ o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa´. ´Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que ´compra´ mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una ´ganancia´ o ´comisión´ mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los ´concesionarios´ o ´distribuidores´ de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo´. ´Otro sistema utilizado es el que califica al trabajador dependiente como ´socio industrial´, que aporta su trabajo a cambio de unas ´utilidades´, participando así en una aparente ´sociedad´ con un ´socio capitalista´, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto ´socio industrial´. En ocasiones se celebra un ´contrato de transporte´, mediante el cual se considera como ´porteador´ que realiza el transporte a cambio de ´un flete´, a quien en realidad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones de un patrono. El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el ´arrendamiento de un vehículo´, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el ´arrendamiento de una silla´ por parte de un barbero dependiente o el ´arrendamiento de sillas y mesas´, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales». Sin embargo, lo que nos interesa calificar es si la prestación de servicio de la reclamante se ejecutó por cuenta ajena, bajo dependencia y de forma remunerada. En este sentido, es necesario puntualizar lo señalado por la mencionada Sala en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002 sobre los mecanismos utilizados por la doctrina laboral para verificar lo anterior y que ha denominado «test de dependencia o examen de indicios», a saber: «Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es ´una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial´. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)’. Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena». En atención al referido cuadro referencial y teniendo como norte las probanzas analizadas, podemos inferir lo siguiente: Primero, forma de determinación de las labores prestadas: El objeto de los servicios realizados por la actora en el presente asunto, gira sobre el eje de una actividad particular y no general, como lo es la de peluquera a cambio de un porcentaje (55% para la demandante y 45% para las codemandadas), como lo declararan los testigos de manera conteste en la audiencia de juicio. Segundo, tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: De igual manera, se desprende de las declaraciones de las cuatro (4) testigos promovidas por la demandada, que la demandante establecía las condiciones bajo las cuales se prestaba el servicio cimentada en su experiencia y sin ningún tipo de exigencia de las codemandadas, lo que justifica actuación en forma independiente porque organizaba su propio trabajo y de lo que no se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral. Tercero, forma de efectuarse el pago: No había una remuneración pactada como tal ni un salario que se hubiesen obligado a pagar las codemandadas, sino una repartición de ganancias obtenidas que derivaba de lo facturado quincenalmente, 55% para la demandante y 45% para la empresa. Cuarto, trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El hecho que la actora cobrara semanalmente o que prestara servicios todos los días, no implica la existencia de un vínculo subordinado ya que todo grupo humano necesita un mínimo de organización para poder lograr el objetivo que se propone, constituido en el caso concreto por la atención de una determinada inversión como sucede en cualquier otra relación civil o mercantil. Las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio de la accionante se caracterizó por un extenso marco de autonomía, pues ostentaba libertad para la organización y administración de su trabajo en virtud que no era supervisada en cuanto a actividades, no tenía horario, sino que entregaba un resultado para la repartición de ganancias. Ello aunado al hecho que si no prestaba el servicio, no había remuneración. Quinto, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La accionante, como las demás peluqueras, ejecutaba sus servicios con herramientas propias. Y Sexto: A ello debemos agregar que la reclamante asumía los riesgos del negocio, en atención a que cobraba un porcentaje de lo facturado cada semana y que si no prestaba el servicio la empresa no le pagaba. Al respecto, el ilustre tratadista Santoro Passarelli, F. (1963. Nociones de Derecho del Trabajo. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, España, pp. 82 y 83) estatuye que la diferencia entre un trabajador a comisión con la relación asociativa, es que en ésta el dador del servicio participa en las ganancias y en las pérdidas y para aquél la retribución del trabajo puede estar determinada, en todo o en parte, en proporción al resultado del trabajo o al provecho del empresario. En el caso del trabajo a comisión, quien presta el trabajo está sometido a un riesgo, pero sin que se constituya un fondo común. También ha destacado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (fallo n° 865 del 28 de mayo de 2009, caso José E. Barreto G. c/ «Forever Living Products Venezuela, c.a.» y otro), lo siguiente: «No obstante lo anterior, del contexto de la formalización se desprende que el formalizante delata la no aplicación de la doctrina reiterada de esta Sala, relativa a la “ajenidad” como elemento característico de la relación de trabajo. En este sentido, advierte la Sala que la dependencia y la subordinación como prolongación de ésta, siempre deben estar presente en todo contrato prestacional de servicios -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral. Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. En este mimo sentido, se advierte que este principio -la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1). Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2). Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3). Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo. En el caso sub examine, en aplicación de lo precedentemente expuesto, observa la Sala que el actor a través de las políticas -de redes de crecimiento multinivel- establecidas por la empresa mercantil Forever Living Products S.R.L., mediante la “solicitud de distribuidor independiente” asumía los riesgos en relación a la contraprestación de sus servicios, toda vez, que con sus propios recursos debía comprar los productos obteniendo su utilidad de la diferencia resultante entre el precio de compra y el precio de venta, por lo que el resultado económico favorable o adverso estaba supeditado a su habilidad comercial en la venta de los productos y de ampliar su red de crecimiento multinivel, en consecuencia, no cabe ninguna duda para la Sala respecto a que el actor prestó un servicio personal por cuenta propia, desempeñando sus funciones bajo las características de “distribuidor independiente”, con el pago de una comisión variable, lo cual reviste que el vínculo que unió a las partes es de carácter mercantil». Todo lo que antecede confluye para establecer que la demandante asumía los riesgos en relación con la contraprestación de sus servicios, ya que utilizaba sus propias herramientas para prestar el servicio y obtenía su ganancia de lo que producía, es decir que el resultado económico favorable o adverso estaba supeditado a su habilidad en la atención de clientes de la actividad de peluquería. En consecuencia, las probanzas examinadas para desvirtuar la presunción legalmente consagrada de existencia de la relación de trabajo entre la actora y las codemandadas, resultan idóneas para esta Instancia, pues la prestación de servicios se ejecutó por cuenta de aquélla en régimen de autoorganización (sin dependencia de otro), con asunción de los riesgos que comportan sus trabajos (no por cuenta ajena) y de manera independiente, procediendo la aplicación del art. 40 LOT. Por todo ello, este Tribunal declara de oficio la falta de cualidad activa, en el entendido que aun cuando la codemandada «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.» aceptó ser beneficiaria de los servicios de la actora, quedó acreditado en autos que ésta no era una trabajadora dependiente. De esta manera se denota que la presunción laboral que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicios, fue desvirtuada por las pruebas que constan en los autos, o sea, que este Tribunal ultima que en la presente controversia la demandante prestó servicios de manera autónoma e independiente sin estar sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral subordinada. Así se declara. Por otra parte, el Tribunal consideró que las pruebas evacuadas fueron suficientes para aplicar el test de la laboralidad, siendo innecesario agotar declaraciones de las partes. En fin, por no existir una relación de dependencia entre las partes, mal puede ordenarse el pago de los conceptos libelares y por ende se declara sin lugar la presente demanda. Así se concluye. 5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 5.1.- Que entre las partes no existió una relación de trabajo dependiente. 5.2.- SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana: Noides M. Zambrano P. contra las siguientes personas, jurídica y naturales: (i) la sociedad mercantil denominada: «Alta Peluquería Atamar Fashion, c.a.»; (ii) María B. Barros R. y (iii) Alis B. Barros C., ambas partes identificadas en los autos. 5.3.- Se condena en costas a la actora por haber resultado totalmente vencida en este proceso de conformidad con el art. 59 LOPTRA. 5.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy -exclusive- en que venza el previsto en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. El Secretario, _______________ SERGIO VIEIRA. En la misma fecha, siendo las dos horas y cincuenta y ocho minutos de la tarde (02:58 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión. El Secretario, _______________ SERGIO VIEIRA. Asunto nº AP21-L-2009-000151. CJPA/sv/ifill- 02 piezas.