TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas
199º y 150º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2009-005170
PARTE ACTORA: ALEXIS ORLANDO PEREZ ZAMBRANO
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: VIRGINIA PEREIRA ZAMORA, ANGEL ROJAS RODRIGUEZ, JESUS NAPOLEON AZOCAR, NILDA ESTHER ESCALONA DE DAVID, JOSE GREGORIO FAJARDO, PILAR DE JESUS SANDEZ TRIAS, OLIENA DEL VALLE GUEVARA
PARTE DEMANDADA: BOLERAS NACIONALES, C.A. (FONDO DE COMERCIO FUENTE DE SODA PIN 5)
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITADO
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

En el día hábil de hoy, diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009), siendo las 03:20, p.m., estando dentro del lapso estipulado por este Despacho a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar pautada para el día 10 de noviembre de 2009, a las 10:00 a.m., este Tribunal deja expresa constancia de que a la misma comparecieron el ciudadano ALEXIS ORLANDO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 16.574.043, parte actora en el presente juicio y su Apoderado Judicial, Abogado ANGEL ROJAS RODRIGUEZ, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 88.662. Asimismo se dejó expresa constancia y así quedó asentado en el acta correspondiente, de la no comparecencia a la Audiencia de la parte demandada, BOLERAS NACIONALES, C.A., ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno; por lo que este Tribunal, con base al fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de mayo de 2005, difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo para dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha, en aplicación extensiva del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a las facultades otorgadas al Juez del Trabajo en el artículo 11 ejusdem.
Por lo que procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada, con base a las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante en su escrito libelar, consistentes en: la existencia de una relación de trabajo que vincula a las partes; la fecha de inicio de la relación laboral, 26 de junio de 2007; la ocupación desempeñada de “Mesonero”; la jornada de trabajo de 05:00 p.m., a 02:00 a.m. y los días viernes y domingos de 10:00 a.m. corrido a 12:00 de la noche, en un horario mixto con jornada nocturna los días lunes, martes, miércoles, jueves, viernes y domingo de cada semana; el último salario mensual devengado de Bs. F. 4.800,00, lo que es igual a un salario diario de Bs. F. 160,00; la fecha de terminación de la relación laboral, 06 de agosto de 2009, por motivo de retiro voluntario y así se establece.

No obstante lo anterior y antes de entrar a revisar este Juzgador la procedencia en derecho o no de los conceptos demandados, considera pertinente dilucidar el aspecto relacionado al tiempo efectivo de servicios, que deba computarse a los efectos de la antigüedad, vacaciones y utilidades, atendiendo al hecho alegado a los autos de la existencia de un procedimiento de estabilidad laboral que prosperó, instaurado por la parte accionante en el presente proceso, y de lo cual se han acompañado copias simples a los autos (Folios del 33 al 46 del expediente) que son apreciadas por este Sentenciador, al ser de documentos públicos.
En este orden se evidencia del referido procedimiento que el trabajador accionante fue despedido en fecha 29 de mayo de 2009, procediéndose a su reenganche el día 06 de agosto de 2009, fecha en la cual procediera a retirarse voluntariamente, recibiendo en esa oportunidad la cantidad de Bs. F. 8.320,00, por concepto de salarios caídos, tal como lo alegara en su escrito de demanda, al folio 2 del expediente y se evidencia del acta levantada en fecha 06 de agosto de 2009, por la Jueza a quien correspondió conocer del procedimiento de Estabilidad Laboral y así se establece.
En este orden cabe traer a colación el criterio imperante sobre este tema, emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0673, de fecha 05 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras, en la cual entre otras cosas se dispone:

“… En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide….” (En cursiva y resaltado por este Despacho).

En observancia del criterio anteriormente expuesto, a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, será tomado en consideración el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral y así se establece.

SEGUNDO: Admitidos como se tienen los hechos señalados y resuelto el aspecto relacionado al tiempo de servicio que deberá ser tomado en consideración a los efectos del cálculo de la antigüedad, vacaciones y utilidades, procede este Juzgador a revisar y establecer los conceptos demandados por la parte actora que le correspondan, en cuanto sean procedentes en derecho, generados como consecuencia de la relación de trabajo que existía entre las partes, en los términos siguientes:

1.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Conforme al tiempo de servicio alegado de dos (02) años y un (01) mes, habiendo iniciado la relación de trabajo el 26 de junio de 2007 y culminado la misma el 06 de agosto de 2008, le corresponden 45 días por el primer año, 60 días del segundo, más 2 adicionales y 5 días por el mes de servicio prestado, conforme a quedado establecido, discriminado de la siguiente manera:
1.- Por el primer año 45 días divididos discriminados así:
.- Por los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre, del año 2007, 15 días que multiplicados por el salario integral diario que se tiene por admitido de Bs. F. 102,90, que devengó para ese período, arroja la cantidad de Bs. F. 1.543,50 y así se establece.
.- Por los meses de Enero hasta junio de 2008, 30 días que multiplicados por el salario integral que se tiene por admitido de Bs. F. 128,63, que devengo para ese período, arroja la suma de Bs. F. 3.858,90 y así se establece.

2.- Por el segundo año de servicio 60 días, discriminados de la siguiente forma:
.- Por los meses desde julio de 2008 hasta diciembre de 2008, 30 días que multiplicados por el salario integral que se tiene por admitido para ese período, de Bs. F. 128,63, arroja un monto a pagar de Bs. F. 3.858,90 y así se establece.
.- Por los meses desde Enero de 2009 hasta junio de 2009 30, días, más 2 días adicionales 32, que multiplicados por el salario integral que se tiene por admitido para ese período de Bs. F. 176,85, arroja un monto a pagar de Bs. F. 5.659,20 y así se establece.

3.- Por el mes de Julio de 2009, 5 días que multiplicados por el salario integral que se tiene por admitido de Bs. F. 176,85, arroja la suma a pagar de Bs. F. 884,25 y así se establece.

Este Juzgador observa que corresponde al accionante una suma distinta de la demandada por concepto de la prestación de antigüedad, diferencia que surge, de no haber utilizado el demandante como base de cálculo, el salario que devengó el trabajador para los períodos correspondientes, conforme a lo alegado y que se tiene por admitido, por lo que en total corresponden al accionante por concepto de prestación de antigüedad, no la suma de Bs. F. 17.629,30 demandada, sino el monto total de Bs. F. 15.804,75 y así se establece.

2.- UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2007: Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo alegado y que se tiene por admitido, tenía derecho a 30 días de utilidades anuales, por lo que la fracción correspondiente al año 2007, a partir del mes de 26 de junio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, arroja 15 días (6 meses x 2,5), que multiplicados por el salario normal diario que devengó para ese período de Bs. F. 93,33, arroja la cantidad de Bs. F. 1.399,95 y así se establece.

3.- UTILIDADES VENCIDAS AÑO 2008: Conforme a lo dispuesto 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo alegado y que se tiene por admitido, tenia derecho a 30 días (12 meses x 2,5) que multiplicados por el salario normal diario devengado para ese período Bs. F. 116,66, arroja un monto a pagar por este concepto de Bs. F. 3.499,80 y así se establece.

4.- UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2009: Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo alegado y que se tiene por admitido, tenía derecho a 17,5 días (7 meses x 2,5), que multiplicados por el salario normal diario devengado para ese período de Bs. F. 160,00, arroja a suma a pagar por este concepto de Bs. F. 2.800,00 y así se establece.
5.- VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL PERIODO (2007-2008): Conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía 15 días y 7 días respectivamente por estos conceptos, lo que es igual a 22 días, que multiplicados por el salario normal diario devengado para el momento de la finalización de la relación laboral, de Bs. F. 160,00, como ha sido acogido por la jurisprudencia patria, arroja un monto a pagar por este concepto de Bs. F. 3.520,00 y así se establece.

6.- VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL PERIODO (2008-2009): Conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía 16 días y 8 días respectivamente por estos conceptos, lo que es igual a 24 días, que multiplicados por el salario normal diario devengado para el momento de la finalización de la relación laboral, de Bs. F. 160,00, como ha sido acogido por la jurisprudencia patria, arroja un monto a pagar por este concepto de Bs. F. 3.840,00 y así se establece.

7.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (2009-2010): Conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía para ese período 17 días y 9 días respectivamente por estos conceptos, lo que es igual a 26 días, por lo que la fracción correspondiente a un mes de servicio que resulta de la división entre los 12 meses del año, nos arroja el número 2.16 días, que multiplicado por el salario normal diario que se tiene por admitido de Bs. F. 160, arroja la cantidad a pagar por este Concepto de Bs. F. 345,60 y así se establece.

8.- INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En lo que respecta a este concepto se ordenará la practica de una experticia complementaria del fallo en los términos que se establecerán en el presente fallo.

9.- PAGO DE LA DIFERENCIA DEL SALARIO MINIMO: Conforme a lo alegado y que se tiene por admitido, la empleadora nunca pagó monto alguno por concepto de salario mínimo, sino por el porcentaje y la propina. No obstante lo anterior, observa este Juzgador, que es reclamado por el accionante inclusive para el período que va desde el mes de mayo de 2009 hasta agosto de 2009, siendo que en el transcurso de ese tiempo corrió el procedimiento de estabilidad laboral incoado y cierto el hecho que recibió la cantidad de Bs. F. 8320,00 por concepto de salarios caídos, con base al salario alegado en el procedimiento de estabilidad laboral de Bs. F. 4.800,00, mensuales, en el cual como se puede apreciar del libelo de la demanda está incluido el salario mínimo, no procediéndole en este sentido dicho lapso a los efectos de la reclamación del presente concepto. Siendo así le corresponden en consecuencia desde el 26 de julio de 2007 hasta el 29 de mayo de 2009, la suma de Bs. F. 10.997,89 y así se establece.

10.- PAGO DE DESCANSO SEMANAL: Reclama ese concepto la parte actora, atendiendo a un supuesto salario mixto, que éste manifiesta devengar; no obstante de la revisión que hace este Juzgador, tanto del libelo de la demanda como de las pruebas que fueron aportadas a los autos, no se evidencia en modo alguno un salario mixto, ni mucho fue discriminado por el accionante, la porción variable a ser utilizada como base de cálculo, en su demanda, ha bastado para éste establecer el salario normal en integral, a que tuvo derecho devengar para los períodos desde junio de 2007 hasta diciembre de 2007, enero de 2008 hasta diciembre de 2008 y enero de 2009 hasta agosto de 2009, resultando a todas luces improcedente tal reclamación y así se establece.

11.- RECARGO POR JORNADA NOCTURNA “BONO NOCTURNO”: Conforme a lo alegado y que se tiene por admitido, en cuanto a la prestación de servicio en una jornada nocturna, y de acuerdo al número de horas, laboradas, con el recargo del 30 %, corresponde al accionante la suma de Bs. F. 20.926,75 y así se establece.

12. PAGO DE DIAS DOMINGOS TRABAJADOS PAGADOS, MAS EL 50% DE RECARGO: En lo atinente a este concepto, observa este Juzgador, que reclama el accionante, el período correspondiente al lapso en que duró el procedimiento de estabilidad laboral, a saber del mes de junio de 2009, hasta agosto de 2009, siendo que para ese período no estaba prestando sus servicios, por lo que mal podía reclamar ahora el pago de domingos trabajados, cuando efectivamente no lo hizo, resultando improcedente tal reclamación en lo que a este período se refiere. Ahora bien, conforme al salario normal que devengó el trabajador, para los períodos ya reseñados y que se tienen por admitidos, que se revisaron al momento de establecer el concepto de la antigüedad, corresponden al trabajador accionante:
.- Hasta diciembre de 2007 un salario normal de Bs. F. 93,33, con el recargo del 50% resulta igual a Bs. F. 139.99 que multiplicados por el número de días domingo reclamados para el año 2007 que se evidencia al folio 13 del expediente, a saber 27, arroja la cantidad de Bs. F. 3.779,73 y así se establece.
.- Desde enero de 2008 hasta diciembre de 2008, un salario normal de Bs. F. 116.66, con el recargo del 50% resulta igual a Bs. F. 174.99, que multiplicados por el número de días domingo reclamados para el año 2008, que se evidencia del folio 13 del expediente, a saber 52, arroja un monto a pagar por este concepto de Bs. F. 9.099,48 y así se establece.
.- Desde enero de 2009 hasta mayo de 2009, un salario normal de Bs. F. 160,00, con el recargo del 50%, resulta igual a Bs. F. 240, que multiplicados por el número de días domingos reclamados para el año 2009 y que corresponden en derecho, a saber 21, arroja una suma a pagar de Bs. F. 5040 y así se establece.

Sumadas las francciones indicadas arroja un monto total a pagar por este concepto de Bs. F. 17.919,21 y así se establece.

Los conceptos reclamados en el presente capítulo y que procedieron en derecho, enmarcados en los numerales correspondientes arrojan un monto total a pagar por parte de la empresa demandada en favor de la accionante, de OCHENTA Y UN MIL CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 81.053,95), más lo que resulte como consecuencia de los intereses sobre prestaciones sociales, de mora y corrección monetaria que se ordenan practicar en los términos establecidos en el dispositivo del fallo y así se establece.

TERCERO: En lo que respecta a las pruebas que fueron aportadas a los autos por la parte actora, que pudieron ser revisadas en esta fase del proceso consistente en la documental cursante a los folios desde el 33 hasta el folio 46 del expediente, fue apreciada por este Juzgador.
En lo que respecta a los otros mecanismos de prueba promovidos por la parte accionante, correspondían ser evacuados en la etapa de juicio.
En definitiva de la revisión de los medios de pruebas promovidos se observa, que no surgen elementos que puedan enervar la legalidad de la acción y la pertinencia jurídica de la pretensión y así se establece.-
En este sentido cabe traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia dictada en fecha 17 de Febrero de 2004, en la cual entre otras cosas se dispuso:
“(…) Por ende, en el escenario específico de la contumacia del demandado a la prolongación de la audiencia, surten idénticas consecuencias jurídicas a la de la incomparecencia al inicio o apertura de la misma.
No obstante, una relevante circunstancia de orden procedimental debe advertir esta Sala, y se constituye en el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o medios probatorios al proceso.
Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.
Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho…”

D I S P O S I T I V O

Con base a las consideraciones anteriores, este Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION INTENTADA por el ciudadano ALEXIS ORLANDO PEREZ ZAMBRANO contra la empresa BOLERAS NACIONALES, C.A. (FONDO DE COMERCIO FUENTE DE SODA PIN 5), por concepto de cobro de prestaciones sociales, condenándose a ésta última, al pago de la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 81.053,95), por los conceptos que fueron determinados en el cuerpo de la presente decisión; más lo que resulte por los conceptos de intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexacción o corrección monetaria, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto de los intereses sobre prestaciones sociales causados durante la vigencia del vinculo laboral, tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera el experto que resulte designado deberá determinar y cuantificar el monto de los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación laboral, a saber 06/08/2008, hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social (...). Asimismo al último criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1871, de fecha 25 de noviembre de 2008, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, a partir de la notificación de la demandada; a saber, 21/10/2009, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. No hay especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. PUBLIQUESE y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION. Años 199 y 150.

EL JUEZ

ABG. ALCY SALAZAR LOZADA

EL SECRETARIO

ABG. GUSTAVO PORTILLO

En esta misma fecha 17/11/09, se publicó la presente decisión, siendo las 03:20 p.m.-

EL SECRETARIO

ABG. GUSTAVO PORTILLO