REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 23 de noviembre de 2009 199º y 150º ASUNTO: AP41-U-2009-000499. INTERLOCUTORIA N° 130 Vista, la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados contenidos en el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), por los ciudadanos Alfredo Travieso Passios, Moisés Vallenilla Tolosa, Xabier Escalante Elguezabal, Leslie Miranda Rodríguez, Ricardo Cattabriga León, María Corina Valery Guzmán y Oscar Cunto André, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.733.805, 6.487.825, 10.534.928, 16.524.720, 14.143.825, 16.929.249 y 16.247.156 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 4.987, 35.060, 48.460, 112.887, 133.177, 133.176, 140.768, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “ARS PUBLICIDAD VENEZUELA, S.A.”, en contra de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2009-000918 de fecha veinticinco (25) de mayo de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente mencionada supra en fecha tres (03) de Junio de 2008, confirmando la Resolución Nº 3632 de fecha siete (07) de marzo de 2008, y sus correlativas Planillas de Liquidación Nos. 01-10-01-2-26-000570 y 01-10-01-2-25-000739, ambas emitidas en la misma fecha por montos de 900 Unidades Tributarias y 12,50 Unidades Tributarias, respectivamente, correspondientes al período fiscal junio de 2007, determinándose multas por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, mediante el cual solicita a este Tribunal en base al artículo 263 del Código Orgánico Tributario la Suspensión de los Efectos de la dicha Resolución. -I- ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE En la petición formulada por el Representante Judicial de la Recurrente, en el escrito recursivo que para los efectos lleva este Tribunal, en cuanto al Fumus Bonis Iuris el recurrente explanó los siguientes argumentos: “(…) En cuanto al fumus boni iuris, apariencia o presunción de buen derecho, ésta de desprende con claridad del falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración Tributaria al realizar la determinación de la sanción en base al cálculo de cada período impositivo por separado y no como parte de un todo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal referente al delito continuado, aplicado así de autos el cambio de criterio jurisprudencial realizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual no s aplicable en razón del tiempo al presente caso… Por lo cual solicitamos sea acordada la suspensión de los efectos del citado acto administrativo, a los fines de evitar mantener a nuestra representada en una expectativa de ejecución por parte del SENIAT de un acto administrativo evidentemente viciado de nulidad. (…). (…) Por lo cual, al existir claramente un indicio categórico del fundamento del derecho que asiste a nuestra representada solicitamos formalmente a este tribunal considere satisfecho el requisito de fumus boni iuris en la presente causa y declare la suspensión de efectos del acto recurrido, evitando mantener a nuestra representada en una expectativa de ejecución por parte de la Administración Tributaria de un acto administrativo evidentemente viciado de nulidad. (…). Continúa argumentando la Representación de la recurrente en la petición formulada, lo siguiente con referencia al peligro de daño o periculum in damni: (…) en éste caso en particular no podría estar más justificado, puesto que la Resolución impugnada evidencia la necesidad imperiosa de obtener un pronunciamiento que proteja los derechos de nuestra representada contra los graves perjuicios del actuar inminente de parte del SENIAT Así mismo, analiza la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Torrelles, del 29 de noviembre de 2000, caso CANTV vs Municipio San Cristóbal en la cual se indica lo siguiente: (…) Esta Sala considera que la difilcutad de obtener el reintegro de las cantidades pagadas posiblemente de manera indebida, representada un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de un tributo que pudiera resultar exagerado y desproporcionado, supone el hecho de efectuar un pago que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que puede significar un desequilibrio patrimonial que justifica en este estado de la causa la suspensión de la normativa impugnada.(…) Visto todo lo anterior, los apoderados judiciales argumentan que, de no suspenderse los efectos de la Resolución mientras se decide el Recurso Contencioso Tributario, se materializarían toda una serie de violaciones de derechos a nuestra representada, los cuales se traducirían en daños de difícil reparación al giro económico de la compañía. De igual forma, en cuanto a la institución de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia internacional al expresar: “…El derecho a la tutela judicial efectiva-obliga a desplazar el norte interpretativo hacia el verdadero fundamento de la medida cautelar que es evitar la inefectividad del pronunciamiento decisorio del recurso interpuesto. Este y no otro es también el sentido último que tienen esas referencias a la irreparabilidad o dificultad de la reparación. Tutela Judicial efectiva es efectividad de la pretensión, cuando ésta es conforme a Derecho, y no sustitución por su equivalente. Entenderlo de otro modo supone, lisa y llanamente, desnaturalizar la medida cautelar. (Auto del Tribunal Supremo de España, de fecha 17 de marzo de 1990…” Finalmente, concluye lo solicitantes de la medida de suspensión de efectos que, ha sido demostrado el cumplimiento de los dos requisitos legales exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el Periculum in damni y el fomus bonis juris, en consecuencia solicitan que este Tribunal se sirva declarar con lugar la suspensión de efectos solicitada. -II- Por lo que siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la cautelar, este tribunal lo hace en los términos siguientes: Habiendo sido admitida la presente causa en fecha once (11) de noviembre de 2009, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 123; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “ARS PUBLICIDAD VENEZUELA, S.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho. En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. “...Omissis...” Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, de acoger la doctrina jurisprudencial establecida en casos análogos, y comparte plenamente este operador de justicia. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente: En virtud de la decisión arriba trascrita, se observa que las exigencias del artículo 263 del Código Orgánico Tributario no se deben examinar de manera separada, sino conjunta, ya que la existencia de solo una de ellas no logra la consecuencia del texto legal, es por ello que solo procede la suspensión cuando se verifiquen ambos supuestos que la justifiquen, siempre y cuando como ya se ha venido reiterando dicha medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables. Así las cosas, se observa que el argumento esgrimido por la contribuyente recurrente para sostener su petición de suspensión de efectos, mientras se decide el presente recurso, consiste en el grave daño patrimonial que le ocasionaría el pagar un tributo inconstitucionalmente determinado, se le estaría causando un perjuicio lo cual afectaría considerablemente al giro comercial de la actividad económica y en consecuencia, la posibilidad de pérdidas de puestos de trabajo, por tener que restringir operaciones para encarar la ilegales pretensiones de la administración tributaria, la imposibilidad de invertir para aumentar su productividad de acuerdo al objeto comercial y entre otros factores a tomar en cuenta. En tal sentido, revisadas exhaustivamente como fueron las actas procesales se observa que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir peligro de daño inminente e inmediato para la contribuyente a través de la ejecución del acto impugnado, dado que ésta no aportó en el juicio elementos tendientes a comprobarlo; tales como balances de comprobación donde se refleje el estado o situación financiera, libros legales, constancias bancarias, de ahí que no esté probado en autos un perjuicio o gravamen económico real de difícil o imposible reparación, que condicione o ponga en riesgo la estabilidad patrimonial o financiera de la referida contribuyente. Por el contrario, se observa que la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el potencial grave perjuicio o gravamen patrimonial real, y efectivo en las finanzas de dicha empresa. En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. -III- DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, requerida conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, con la interposición del recurso contencioso tributario ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2009-000918 emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por incumplimiento de deberes formales correspondiente al Impuesto al Valor Agregado por Novecientas Doce con Cinco Unidades Tributarias (912,5 U.T.). Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintitrés (23) días de noviembre del año dos mil nueve (2.009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.- El Juez Provisorio, Abg. Javier Sánchez Aullón. El Secretario Accidental, Abg. Félix José España González La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y treinta (02:30 p.m.).--------------------------------------------------------------- El Secretario Accidental, Abg. Félix José España González ASUNTO: AP41-U-2009-000499 JSA/msf.