REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 17 de Noviembre de 2009 199º y 150º ASUNTO: AF48-X-2009-000033 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000644. SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000201 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 06-10-2008, los Abogados Francisco Castillo García, Maria Carolina Cano González y Nathalie Rodríguez Paris, INPREABOGADO No 8.939, 26.475 y 91.969 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa SCHNEIDER ELECTRIC VENEZUELA S.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución sin numero, de fecha 21 de julio de 2008, la cual fue notificada a su representada en fecha 06 de agosto de 2008, ratificando en todas sus partes el contenido del Acta Fiscal D.H.J.L.G. 2008 de fecha 25 de abril de 2008, ambos actos emitidos por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, los Apoderados Judiciales de la Recurrente expresaron los siguientes alegatos: Que, “en el ámbito del derecho tributario, como lo señala el Código Orgánico Tributario en su artículo 263, la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto impugnado. Sin embargo atendiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, su aplicación se tradujo en la inclusión de este dentro del mismo texto normativo, cuando se estableció la excepción al principio de no suspensión de efectos.” Que, “se hace necesario exponer al Juzgador, el cumplimiento por parte de SCHNEIDER, no solo de una de las condiciones o requisitos establecidos por el legislador para la procedencia de la suspensión de efectos de la Planilla de Liquidación, sino de ambas, a saber, el periculum in mora y fumus boni iuris, con lo cual solicitamos esa medida especial de suspensión de los efectos del acto, que en caso de ser acordada constituya una protección al status cuo jurídico en la que se enmarca la situación factica de nuestra representada.” Que, “la verificación que en el presente caso se tiene del buen derecho que favorece a nuestra representada, se configura en la circunstancia de que SCHNEIDER ha pagado históricamente sus tributos oportunamente al municipio, lo cual ha hecho tomando la alícuota que para ello le fue asignada por el propio municipio.” Que, “ahora pretende el MUNICIPIO mediante la RESOLCUION, que en este acto se recurre, así como el ACTA que le da origen, las cuales se encuentran viciadas de inmotivacion y Falso Supuesto; violando los principios de irretroactividad de la ley, certeza, Seguridad jurídica, interpretación económica de la ley tributaria y abusando de la forma jurídica, al pago de la cantidad de Quinientos Ochenta y Nueve Mil Ochenta y Nueve Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 589.089,29), la cual no debe.” Que, “las violaciones de los principios antes mencionados, así como los vicios que caracterizan a la Resolución serán suficientemente sustentados por nuestra representada a lo largo del presente Recurso, lo cual hace nacer a SCHNEIDER la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por lo cual se le solicita a este honorable Tribunal la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la RESOLUCION que en este acto recurrimos.” Que, “en el caso especifico de LA RESOLUCION, EL MUNICIPIO resuelve, incurriendo en los vicios de inmotivacion y falso supuesto; violando los principios de irretroactividad de la Ley, Certeza, Seguridad Jurídica, Interpretación económica de la Ley Tributaria, así como abusando de la forma jurídica, exigirle a nuestra representada el pago de Quinientos Ochenta y Nueve Mil Ochenta y Nueve Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 589.089,29)”. Que, “esto evidentemente ubica a SCHNEIDER ante un grave peligro patrimonial, lo cual podría causarle un daño irreparable, al pretender el MUNICIPIO como se dijo el cobro repentino e indebido de Quinientos Ochenta y Nueve Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 589.089,29). Es decir, se estaría obligando a hacer a nuestra representada a hacer el pago de una cantidad que no debe, y con esto sufrir la perdida del flujo de caja que representa, tal cantidad, la cual de conformidad con los resultados que muestran los estados financieros de la empresa al cierre del 2007, representan el setenta y cuatro coma ochenta por ciento del total de su utilidad. Se anexa a los efectos de la respectiva verificación, copia de los estados financieros al 31 de diciembre de 2007 y de 2006 y dictamen de los contadores públicos independientes marcados como anexo E de cuyo folio 5 se evidencia la ganancia neta de la compañía, Asi mismo, con la consignación de los estados financieros demostramos que tal situación acarrearía un serio gravamen a nuestra representada, por el hecho de que la Empresa al pagar dicha cantidad, desequilibraría su situación financiera y conllevaría un perjuicio patrimonial por la imposibilidad de utilizar el dinero para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta.” Que, “de esta manera, en virtud de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del COT, solicitamos a este Tribunal que decrete la suspensión de los efectos de la Resolución No 029/2009, de fecha 11 de mayo de 2009, emanada de la Alcaldía del municipio Chacao, pues la medida cautelar solicitada resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables de difícil reparación, por la sentencia definitiva y se sustenta además en la apariencia del buen derecho que asiste a la Contribuyente INVERSIONES 6308, C.A.,” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando primeramente que la verificación que en el presente caso se tiene del buen derecho que favorece a su representada se configuraba en la circunstancia de que la misma había pagado históricamente sus tributos oportunamente al municipio, que la violación de los principios de irretroactividad de la ley, certeza, Seguridad jurídica, interpretación económica de la ley tributaria y el abuso de la forma jurídica , así como los vicios que caracterizaban a la Resolución hacían nacer en ella la presunción de buen derecho y que todo ello ubicaba a SCHNEIDER ante un grave peligro patrimonial, lo cual podría causarle un daño irreparable, es decir, se estaría obligando a hacer a su representada a hacer el pago de una cantidad que no debe, y con esto sufrir la perdida del flujo de caja que representa, tal cantidad, la cual de conformidad con los resultados que muestran los estados financieros de la empresa al cierre del 2007, representan el setenta y cuatro coma ochenta por ciento del total de su utilidad. Se anexa a los efectos de la respectiva verificación, copia de los estados financieros al 31 de diciembre de 2007 y de 2006 y dictamen de los contadores públicos independientes marcados como anexo E de cuyo folio 5 se evidencia la ganancia neta de la compañía, así mismo, con la consignación de los estados financieros demostramos que tal situación acarrearía un serio gravamen a nuestra representada, por el hecho de que la Empresa al pagar dicha cantidad, desequilibraría su situación financiera y conllevaría un perjuicio patrimonial por la imposibilidad de utilizar el dinero para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta.” Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “…( )…para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de de los Apoderados Judiciales de la recurrente de que su representada se encuentra ante un grave peligro patrimonial, el cual podría causarle un daño irreparable, al obligarla a hacer el pago de una cantidad que no debe, y con esto sufrir la perdida del flujo de caja que representa, cantidad esta, que de conformidad con los resultados que muestran los estados financieros de la empresa al cierre del 2007, representan el setenta y cuatro coma ochenta por ciento del total de su utilidad; pues tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, ya que corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente, de igual forma se advierte que con la consignación de los estados financieros realizada por la contribuyente no quedo demostrado cómo la ejecución de la resolución impugnada le causaría el daño inminente alegado en autos. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución sin numero, de fecha 21 de julio de 2008, la cual fue notificada a su representada en fecha 06 de agosto de 2008, ratificando en todas sus partes el contenido del Acta Fiscal D.H.J.L.G. 2008 de fecha 25 de abril de 2008, ambos actos emitidos por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda realizado mediante escrito de fecha 06-10-2008, por los Abogados Francisco Castillo García, Maria Carolina Cano González y Nathalie Rodríguez Paris, INPREABOGADO No 8.939, 26.475 y 91.969 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa SCHNEIDER ELECTRIC VENEZUELA S.A., La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodriguez Asunto: AF48-X-2009-000033 Asunto Principal: AP41-U-2008-000644.