REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 17 de Noviembre de 2009, 199º y 150º ASUNTO: AF48-X-2009-000034 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000421 SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000202 SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO Mediante escrito de fecha 23-07-2009, las Abogadas Rebeca Catan Barut, Maria Carolina de Abreu y Claudia Carolina Pacheco Rodríguez, INPREABOGADO No 23.221, 64.190 y 92.374, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de INVERSIONES 6308, C.A solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No 029/2009, de fecha 11-05-2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Autonomo de Chacao, notificada a la Contribuyente el día 17 de junio de 2009. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO Las Apoderadas Judiciales de la Contribuyente fundamentaron su solicitud sobre la base de los siguientes argumentos: Que, “en atención a lo previsto en el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece que los efectos suspensivos de los actos administrativos de contenido tributario impugnados mediante la interposición del Recurso Contencioso Tributario solo proceden a solicitud de parte y en los supuestos allí establecidos, solicito en nombre de mi representada la suspensión de los efectos de la Resolución No 029/2009, de fecha 11 de mayo de 2009, notificada a nuestra representada en fecha 17 de junio de 209 mediante oficio OA.0351.06.2009 de fecha 01 de junio de 2009”. Que, “resulta atentatorio del principio de presunción de inocencia que se ejecute un acto administrativo tributario de naturaleza sancionatoria sin que se hubiese determinado en forma definitivamente firme la infracción que se le imputa al contribuyente o responsable. Es decir, solamente aquella sanción contenida en un acto definitivamente firme, bien sea por que no se intentaron los recursos contra el o porque habiéndose intentado tales recursos se declararon sin lugar, podrá el administrado ser efectivamente ejecutado pues en caso contrario existirá la duda razonable respecto si la culpabilidad quedara demostrada o no. De manera que la ejecutividad y ejecutoriedad que consagra el articulo 263 del COT, no puede tener una jerarquía superior al principio constitucional respecto de la presunción de inocencia.” Que, “en cuanto al fumus bonis iuris, este Tribunal, podrá apreciar que en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por nuestra representada se ha alegado con sólidos fundamentos la nulidad absoluta de la Resolución No 029/2009, de fecha 11 de mayo de 2009, y notificada el 17 de junio de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, por cuanto resulta improcedente el impuesto determinado que en gran parte del mismo no esta sujeto al impuesto sobre actividades económicas por cuanto en realidad la contribuyente realiza una actividad primaria, y porque además resulta exacerbada la multa impuesta a nuestra representada por la supuesta disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006.” Que, “en cuanto al periculum in dammni, la ejecución del acto impugnado comportaría pagar unas sanciones en virtud de la supuesta disminución de ingresos tributarios para los periodos fiscales entre 2004, 2005 y 2006, así como también no presentación de la declaración estimada para los periodos fiscales 2005, 2006 y 2007 las cuales han sido calculadas en franca violación a principios constitucionales. Que en el caso de que nuestra representada tuviere que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no suspensión de los efectos del acto, de conformidad con el artículo 67 del COT, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios. Sin embargo la acusación de esos intereses moratorios, no repararía los mayores daños que el pago de la multa erradamente calculada le pudiese causar a nuestra representada, entre ellos problemas de liquidez derivados del desembolso de dinero para pagar las sanciones, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago de dichas multas, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta.” Que, “los daños que se produzcan con ocasión de este pago injusto no serian compensados con la repetición de lo pagado en virtud de la no suspensión de los efectos del acto, lo que significa que, el resarcimiento que llegare a recibir nuestra reprensada no será suficiente para restituirla a la posición que se encontraba antes de que se exigiera el pago de las multas.” Que, “lo anteriormente expuesto supone que la Administración Tributaria Municipal pudiese solicitar el embargo ejecutivo de nuestra representada, recayendo el embargo sobre bienes de la empresa, lo que supondría despejar a nuestra representada de activos necesarios para la producción de sus ingresos, así mismo pudiese lesionar las operaciones de la empresa impidiéndole la realización normal de sus tareas y con eso generar sus ingresos.” Que, “en virtud de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del COT, solicitamos a este Tribunal que decrete la suspensión de los efectos de la Resolución No 029/2009, de fecha 11 de mayo de 2009, notificada el 17 de junio de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, pues la medida cautelar solicitada resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva y se sustenta además en la apariencia de buen derecho que asiste a la contribuyente INVERSIONES 6308, C.A.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Quien Juzga advierte que en el caso bajo análisis la representantacion judicial de la Contribuyente sostuvo que resultaba atentatorio del principio de presunción de inocencia que se ejecutara un acto administrativo tributario de naturaleza sancionatoria sin que se hubiese determinado en forma definitivamente firme la infracción que se le imputa al contribuyente o responsable. Con relación a este punto, considera necesario quien decide transcribir el contenido del mencionado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual específicamente en su numeral segundo expresa: Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia 2°… Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” Como se observa, la norma transcrita contiene un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados. Sin embargo, tal como lo expreso la representación de la recurrente en el Derecho Administrativo y específicamente en el ámbito tributario, rige el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento, privilegio este consagrado a favor de la Administración justificado en la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, así lo ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1984, en fecha 22 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, señalando lo siguiente: “…En efecto, constituye un principio general en el Derecho Administrativo –llevado luego a Derecho Positivo por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que todo acto administrativo produce sus efectos de inmediato, por lo que debe ser cumplido sin dilación, salvo que se fije una oportunidad posterior para ello (principio de ejecutividad). De no cumplirse, la Administración dispone incluso del poder para lograrlo por sus propios medios, sin necesidad, salvo excepción, de recurrir a otros órganos estatales (principio de ejecutoriedad). Como consecuencia surge otro principio: el del carácter no suspensivo de los recursos administrativos o judiciales, por lo que si el afectado por una decisión pretende sustraerse de la obligación de cumplirla, deberá solicitar expresamente la suspensión de la medida, exponiendo las razones que lo justifiquen. Entretanto, deberá someterse a ella, así la haya recurrido. Parece creer el accionante que la única manera de garantizar la defensa contra una multa es la suspensión de su cobro a la espera de la decisión de recursos administrativos y judiciales, lo cual no es cierto. El legislador podría disponer esa suspensión automática, estableciendo una excepción a los principios mencionados, pero de no ser así se aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la decisión debe ser cumplida sin importar que se interponga un recurso en su contra. Por supuesto, a fin de proteger al particular en el caso concreto, se le permite solicitar la suspensión del acto, para lo que debe demostrar que el mismo, de ser aplicado, produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha negado que el simple pago de una multa constituya un perjuicio de esa naturaleza, toda vez que siempre se puede exigir repetición. Observa la Sala que el demandante confunde dos supuestos: el pago inmediato de una multa que ha sido impuesta por una falta administrativa y la prohibición de exigir el pago de dinero para ejercer recursos administrativos y judiciales. Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado contrarias al pago de dinero para el acceso a la justicia, pero no es el caso de autos. En efecto, sucede en ocasiones, y es lo que se censura, que la Administración dicta un acto y –ella misma o incluso la ley- imponen al afectado la carga de pagar una cantidad de dinero o constituir una fianza para ejercer recursos. Ello, por supuesto, implica un nuevo perjuicio, pues se supedita el derecho al recurso al pago de dinero. Es decir, aparte del contenido –la resolución de que se trate, cualquiera que sea- existiría la obligación de pago o caución, lo que resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia, administrativa o jurisdiccional. Ahora bien, observa la Sala que esa irregularidad no se produce cuando lo que se exige es el cumplimiento del acto dictado: si el contenido de la decisión es la imposición de una multa, su pago sí es exigible. No se trata de una nueva orden, cuyo único efecto es dificultar o imposibilitar la impugnación del acto, sino del acto en sí mismo. Sustraerse al pago de la multa no garantiza el acceso a la justicia, pero sí significa el incumplimiento de la orden administrativa. Si el particular recurre la decisión, bien puede luego solicitar su suspensión...” Tal como se desprende del fallo anteriormente trascrito, la procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos sancionatorios en forma automática, no opera con la simple interposición de los recursos administrativos y judiciales, a tales efectos, pues únicamente procedería mediante la solicitud de la suspensión del acto con los razonamientos respectivos, criterio este acogido por este Órgano Jurisdiccional. En consecuencia, considera quien decide que el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos no colide con el principio de presunción de inocencia puesto que si el contribuyente no se encuentra de acuerdo con el pago de la sanción impuesta no se encuentra limitado al ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida. Así se declara Determinado lo anterior, corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición Señalado lo anterior, se observa que la representación de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que “en cuanto al fumus bonis iuris, este Tribunal, podrá apreciar que en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por nuestra representada se ha alegado con sólidos fundamentos la nulidad absoluta de la Resolución No 029/2009, por cuanto resulta improcedente el impuesto determinado y que en cuanto al periculum in dammni, la ejecución del acto impugnado comportaría pagar unas sanciones en virtud de la supuesta disminución de ingresos tributarios para los periodos fiscales entre 2004, 2005 y 2006, así como también no presentación de la declaración estimada para los periodos fiscales 2005,2006 y 2007 las cuales han sido calculadas en franca violación a principios constitucionales lo que causaría a su representada problemas de liquidez derivados del desembolso de dinero para pagar las sanciones, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago de dichas multas, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de las apoderadas de la contribuyente de que la ejecución del acto impugnado comportaría pagar unas sanciones en virtud de la supuesta disminución de ingresos tributarios para los periodos fiscales entre 2004, 2005 y 2006, así como también no presentación de la declaración estimada para los periodos fiscales 2005,2006 y 2007 las cuales han sido calculadas en franca violación a principios constitucionales lo que causaría a su representada problemas de liquidez derivados del desembolso de dinero para pagar las sanciones, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago de dichas multas, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta; no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia que determinen al Tribunal el daño real e inminente invocado. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución No 029/2009, de fecha 11-05-2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Autonomo de Chacao, notificada a la Contribuyente el día 17 de junio de 2009, realizada mediante escrito de fecha 23-07-2009, por las Abogadas Rebeca Catan Barut, Maria Carolina de Abreu y Claudia Carolina Pacheco Rodríguez, INPREABOGADO No 23.221, 64.190 y 92.374, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales INVERSIONES 6308, C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodriguez Asunto: AF48-X-2009-000034 Asunto Principal: AP41-U-2009-000421.