REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 19 de Noviembre de 2009 199º y 150º ASUNTO: AF48-X-2009-000036 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000224. SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000206 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 30-04-2009, la Abogada Maria Fernanda Zajía, titular de la Cedula de Identidad No 6.822.699,inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 32.501, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS FARMA S.A., solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 283-2009-01-05, dictada en fecha 20-01-2009 por la Gerencia General de Tributos del instituto nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, notificada en fecha 02-03-2009. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, la Apoderada Judicial de la Recurrente expreso los siguientes alegatos: Que, “por lo que respecta a la presunción de buen derecho, es preciso señalar que en los capítulos precedentes del presente recurso se han desarrollado ampliamente las razones de hecho y derecho que justifican la procedencia de la medida cautelar solicitada, razones, en particular las de derecho, que le permitirían a este Honorable Tribunal Superior, al menos como indicios, presumir la apariencia de buen derecho que le asiste a mi representada para impugnar el acto administrativo a través del presente Recurso. A este respecto cabe señalar que mi representada alega que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que la Gerencia de Tributos del INCES interpretó erróneamente la norma contenida en el numeral 1° del articulo 10 de la Ley sobre el INCE al incluir a los fines del calculo de la contribución patronal del 2% a que alude esa norma la partida Bono Vacacional pagado a los trabajadores de LABORATORIOS FARMA durante el periodo reparado, partida que jurídicamente no forma parte de la base imponible del aporte al INCES que corresponde a los patronos. De hecho conforme se indico en los capítulos precedentes, en el caso del bono vacacional, tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como los tribunales superiores contencioso tributarios desde hace varios años han sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples fallos que el INCES no puede gravar el Bono Vacacional con el aporte patronal del 2% que estaba previsto en el numeral 1° del articulo 10 de la Ley sobre el INCE y que ahora se prevé en el numeral 1° del articulo 14 de la Ley del INCES.” Que, “aunada a la apariencia de buen derecho que reviste la pretensión ejercida por mi representada, es preciso señalar que la ejecución de la Resolución Impugnada ciertamente ocasionaría un daño de difícil reparación a mi representada, dado que, lejos de ser una mera expectativa, representa un perjuicio real y material cuyas consecuencias se evidencian de las circunstancias de hecho que se describen a continuación: En ausencia de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso tributaria, el ente publico 1quedaria, en principio, habilitado para la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de la contribuyente hasta por el doble del monto litigado mas las costas…. ( )… Como corolario a lo antes expuesto, es preciso destacar que, de no otorgarse la protección cautelar a favor de LABORATORIOS FARMA, esta se vería obligada a efectuar un pago que no le corresponde, el cual seria de muy difícil, por no decir, prácticamente imposible repetición o devolución. Que, “en el presente caso resulta evidente que de proceder LABORATORIOS FARMA al pago del monto total exigido a través de la Resolución Impugnada quedaría ilusoria la ejecución del fallo que dicte este honorable Tribunal Superior con motivo del presente recurso contencioso tributario, por cuanto se produciría una indebida disminución del patrimonio de mi representada.” Que, “en un contexto como el descrito, es evidente que el monto de la supuesta deuda que mi representada pagaría al INCES y cuyo posterior reintegro o devolución solicitaría, sufrirá un deterioro constante durante la pendencia del presente juicio, de manera que es incuestionable que el monto al cual asciende actualmente la supuesta deuda determinada por la Gerencia de Tributos INCES habrá perdido el valor adquisitivo que posee para el momento de la interposición del presente recurso. Que, “en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es evidente que en el caso en concreto de LABORATORIOS FARMA, se cumplen los dos supuestos requeridos por la jurisprudencia venezolana para la procedencia de la SUSPENSION DE EFECTOS de la Resolución Impugnada. Así solicito respetuosamente, sea declarado por este Honorable Tribunal Superior con carácter previo a la decisión de fondo que habrá de recaer en el presente juicio.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que en cuanto al fumus boni iuris “cabe señalar que mi representada alega que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que la Gerencia de Tributos del INCES interpretó erróneamente la norma contenida en el numeral 1° del articulo 10 de la Ley sobre el INCE al incluir a los fines del calculo de la contribución patronal del 2% a que alude esa norma la partida Bono Vacacional pagado a los trabajadores de LABORATORIOS FARMA durante el periodo reparado, partida que jurídicamente no forma parte de la base imponible del aporte al INCES que corresponde a los patronos y que “aunada a la apariencia de buen derecho que reviste la pretensión ejercida por mi representada, es preciso señalar que la ejecución de la Resolución Impugnada ciertamente ocasionaría un daño de difícil reparación a mi representada, dado que, el ente publico quedaría, en principio, habilitado para la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de la contribuyente hasta por el doble del monto litigado mas las costas, y que “de no otorgarse la protección cautelar a favor de LABORATORIOS FARMA, esta se vería obligada a efectuar un pago que no le corresponde, el cual seria de muy difícil, por no decir, prácticamente imposible repetición o devolución”. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “…( )…para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la Apoderada Judicial de la recurrente de que es la ejecución de la Resolución Impugnada ciertamente ocasionaría un daño de difícil reparación a su representada, dado que, el ente publico quedaría, en principio, habilitado para la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de la contribuyente hasta por el doble del monto litigado mas las costas, y que de no otorgarse la protección cautelar a favor de la misma, esta se vería obligada a efectuar un pago que no le corresponde, el cual seria de muy difícil, repetición o devolución; ya que corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se Declara En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 283-2009-01-05, dictada en fecha 20-01-2009 por la Gerencia General de Tributos del instituto nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, notificada en fecha 02-03-2009, realizada mediante escrito de fecha 30-04-2009, por la Abogada Maria Fernanda Zajía, titular de la Cedula de Identidad No 6.822.699,inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 32.501, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS FARMA S.A. . La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodriguez Asunto: AF48-X-2009-000036 Asunto Principal: AP41-U-2009-000224.