REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 26 de Noviembre de 2009
199º y 150º
SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ00820090000213
ASUNTO: AP41-U-2008-000698
RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE AMPARO CAUTELAR
La contribuyente, TELCEL, C.A., ejerció el 17-10-2008, por intermedio de su apoderado, el Abogado, Alfredo Uzcategui, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 71.940, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, contra la Resolución No 077-2008 emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar mediante la cual se declaro improcedente el recurso interpuesto en fecha 17 de junio de 2008, tramitado y decidido como jerárquico, y ratifico la Resolución No DH-002-2008, presuntamente emitida el 05 de marzo de 2008 que determino una supuesta deuda por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria Comercio Servicios o Índole Similar.
El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario en fecha 20-10-2008 y, mediante auto de fecha 21-10-2008, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AP41-U-2008-000698 y ordenó las correspondientes notificaciones.
En fecha 29-10-2008, se libro comisión al Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de que practicara la notificación al Sindico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar.
En fecha 10-11-2008 fue consignada la notificación dirigida a la Fiscal del Ministerio Publico.
En fecha 10-11-2008 fue consignada la notificación dirigida al Contralor General de la Republica.
En fecha 03-02-2009 fue consignada la comisión dirigida al Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de que notificara al Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar.
En fecha 12-02-2009 fue consignada la comisión dirigida al Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de que notificara al Sindico Procurador Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar.
En fecha 20-02-2009 se dicto auto mediante el cual, visto que en el presente expediente no se evidenciaba que se hayan acompañado a las notificaciones dirigidas al Alcalde y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar las copias certificadas del escrito recursorio y sus anexos, tal como prevé el articulo 152 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, se ordenó nuevas boletas de notificación a las referidas autoridades y se ordeno expedir por secretaría las copias certificadas respectivas y anexarlas a los respectivos oficios de notificación.
Mediante diligencia de fecha 30-07-2009 el Apoderado Judicial de la Contribuyente consignó dos juegos de copias fotostáticas, a los fines de que fueran certificadas por secretaría y se practicaran las notificaciones a las autoridades municipales en los términos previstos en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.
En fecha 10-11-2009 fue consignada la comisión dirigida al Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de que notificara al Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar.
En fecha 18-11-2009 fue consignada la comisión dirigida al Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de que notificara al Sindico Procurador Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.
Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, conforme lo establece los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario ,y visto que el mismo fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar este Tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 402 de fecha 20 de marzo del 2001 Caso Marvin Enrique Sierra Velasco, desaplicando el procedimiento previsto en los articulo 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por considerarlos en total contradicción con los principios de inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo, acuerda tramitar la presente solicitud de amparo cautelar siguiendo el procedimiento pautado en la antes citada sentencia y en este sentido esta Juzgadora pasa de seguidas a revisar sobre la competencia del Tribunal para conocer sobre los recursos interpuestos.
Visto así, siguiendo criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia, cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con acción de Amparo Cautelar, este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el Amparo Cautelar en accesoria de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra la Resolución No 077-2008 emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar mediante la cual se declaro improcedente el recurso interpuesto en fecha 17 de junio de 2008, tramitado y decidido como jerárquico, y ratifico la Resolución No DH-002-2008, presuntamente emitida el 05 de marzo de 2008 que determino una supuesta deuda por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria Comercio Servicios o Índole Similar, corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Contencioso Tributario.
En este orden y en virtud de la interposición del Recurso Contencioso Tributario acompañado de la pretensión de Amparo Cautelar, este Tribunal procede a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dejando para revisar posteriormente la causal de caducidad.
Y en tal sentido cumplidos como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 259 y siguientes y 266 del Código Orgánico Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares que agotó la vía administrativa, en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompaña el documento donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés dada su condición de contribuyente a nombre de quien se emitió el acto administrativo recurrido, no hay ilegitimidad del abogado de la recurrente, ya que tiene capacidad para comparecer en juicio por ser abogado y no es manifiesta la falta de representación que se atribuye quien ejerce el recurso en nombre de la contribuyente; cumplidos también como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación. Este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso de manera provisional.
Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia del Amparo Cautelar solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiteradas jurisprudencia.
En el caso que nos ocupa, el apoderado judicial de la recurrente ejerció la presente acción de Amparo Cautelar por considerar que el acto recurrido vulnera el derecho a la defensa de su representada, previsto en el artículo 49 de la Constitución, así como el derecho de propiedad, previsto en el articulo 115 de nuestra Carta Magna.
De esta manera, se observa que el Apoderado Judicial de la recurrente fundamento su solicitud de Amparo Constitucional como Medida Cautelar sobre la base de los siguientes alegatos:
Que, “en el presente caso, de ejecutarse la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, mediante la cual se ratificó el reparo formulado, y habida cuenta la expresa manifestación de la voluntad del municipio en exigir el pago, concretada en la Notificación de cobro antes aludida, se estarían violando, por los motivos que se explicaran de seguidas, derechos constitucionales, lo cual hace necesaria la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al juez contencioso tributario, para así garantizar la posición de mi representada a través de la urgente suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso.”
Que, “de esta manera, el acto administrativo recurrido entraña una violación de derechos constitucionales para mi representada, la cual, con solo ser presumida por este juzgador, justifica como lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el otorgamiento cautelar del amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada.”
Que, “como ha quedado expresado, al no haberse notificado validamente la Resolución No DH-002-2008, del 5 de marzo de 2008, la misma no puede entenderse como surtiendo efecto frente a Telcel, c.a., razón por la cual nunca transcurrió el lapso para su impugnación, de tal suerte que al ratificarse la misma en la Resolución objeto del presente recurso contencioso tributario, se le esta desconociendo el derecho que tuvo a defenderse contra aquella y que no pudo ejercer por existir una notificación defectuosa que le impidió conocer la voluntad del ente administrativo.”
Que, “en este sentido de acuerdo a los mas fundamentales principios de derecho administrativo, las normas que establecen y regulan los procedimientos, bien sea en vía administrativa o jurisdiccional, son de orden publico y, en consecuencia, la Administración debe adecuar su actuación a las mismas, sin que pueda alegarse la convalidación de los vicios así originados por la actuación que al respecto haya desplegado el particular afectado.”
Que, “la necesidad de seguir el procedimiento legalmente establecido deriva de la garantía del derecho a la defensa previsto en el articulo 49 de la Constitución, en virtud del cual: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”; notificación que debe practicarse de acuerdo con las formalidades y garantías legales en protección del derecho a la defensa, derecho que mi representada no ha podido ejercer por no habérsele notificado validamente el acto cuya firmeza se pretende y que sirve de motivo a la Resolución aquí impugnada.”(Resaltado de la Contribuyente)
Que, “es claro, que al no cumplirse con la formalidad de la notificación en los términos establecidos en la ordenanza municipal y el Código Orgánico Tributario, se lesiono el derecho constitucional a la defensa de mi representada en grado superlativo, por lo que mal puede presumirse la firmeza del acto que nunca adquirió eficacia.”
Que, “tal como se ha explicado en detalle a lo largo del presente escrito, a través de la Resolución impugnada se le pretende exigir a mi representada el pago de Bs. 540.657,07, por concepto de obligaciones tributarias supuestamente pendientes en materia de Patente de Industria y Comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas).”
Que, “la pretensión contenida en dicho acto administrativo de exigir una supuesta diferencia por concepto del referido tributo implica una flagrante vulneración del derecho de propiedad de mi representada, ya que como se ha explicado con detalle al principio del presente escrito, la determinación efectuada por la Municipalidad parte del desconocimiento de que los municipios son incompetentes para gravar con el Impuesto a las actividades Económicas los ingresos brutos derivados de la actividad de las Telecomunicaciones, en virtud de las limitaciones constitucionales previstas en el articulo 156, numerales 12, 28, 32 y 33, para los ejercicios anteriores al periodo fiscal del año 2006, inclusive.”
Que, “de ejecutarse el acto administrativo impugnado y de obligársele a nuestra representada a pagar la cantidad de dinero que se le pretende exigir en el acto, se estría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma que no podría ser exigida por el Municipio, ya que excede del deber de contribuir de la Empresa con este ente local en materia de impuesto sobre actividades económicas.”
Que, “por todos los motivos expuestos, considera nuestra representada que existen suficientes razones para presumir que las prestaciones exigidas en la Resolución impugnada violan el derecho de propiedad, motivo por el cual solicitamos la protección constitucional cautelar de los intereses de nuestra representada, a través del decreto de suspensión de la ejecución del acto impugnado y del acto en el ratificado que le sirve de fundamento, hasta tanto se dicte una sentencia de fondo, suspensión esta que ha de acordarse con carácter de urgencia en virtud de los intereses en juego y de la urgencia que ha de dársele a la tutela de los derechos constitucionales de las personas naturales y jurídicas residentes en el territorio de la Republica.”
El Tribunal para decidir observa:
El Representante Judicial de la Contribuyente alega que al no haberse notificado validamente la Resolución No DH-002-2008, del 5 de marzo de 2008, la misma no puede entenderse como surtiendo efecto frente a su representada, razón por la cual nunca transcurrió el lapso para su impugnación, de tal suerte que al ratificarse la misma en la Resolución objeto del presente recurso contencioso tributario, se le estaría desconociendo el derecho a la defensa de su representada, derecho este, que a su decir, no ha podido ejercer por no habérsele notificado validamente el acto cuya firmeza se pretende y que sirve de motivo a la Resolución aquí impugnada.
Sobre este particular considera importante el Tribunal definir sobre lo que se ha determinado como violación al derecho a la defensa contenido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en este sentido el derecho a la defensa implica no sólo la oportunidad para que el ciudadano encausado o presunto infractor pueda hacer oír sus alegatos, sino el derecho que tiene de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, así como promover y evacuar pruebas.
Vistos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal puede observar que la parte recurrida efectivamente ejerció su derecho a la defensa al presentar sus alegatos, no siendo, como se vio, violación a este derecho los alegatos esgrimidos por el apoderado de la recurrente por no habérsele, presumiblemente, notificado validamente el acto cuya firmeza se pretende y que sirve de motivo a la Resolución aquí impugnada, en consecuencia, resulta forzoso para esta sentenciadora desechar la violación del derecho a la defensa en la forma planteada por la recurrente. Así se declara
Respecto a la violación del derecho a la propiedad alegada por la contribuyente donde manifiesta que de ejecutarse el acto administrativo impugnado y de obligársele a pagar la cantidad de dinero que se le pretende exigir en el acto, se estría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma que no podría ser exigida por el Municipio, ya que excede del deber de contribuir de la Empresa con este ente local en materia de impuesto sobre actividades económicas, quien Juzga advierte que los hechos denunciados como violatorios al derecho a la propiedad no constituyen una violación directa a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, de acuerdo a como fue planteado por el contribuyente le corresponderá al Juez de la Nulidad, examinar si ese proceso se realizó en conformidad con la Ley y la Constitución, pero esta situación no lo hace susceptible de un amparo constitucional cautelar, mas aun cuando no existe en autos una prueba inicial evidente y contundente, de la que pudiera derivarse los supuestos aludidos, en consecuencia esta juzgadora no encuentra que se haya violado el derecho a la propiedad de la recurrente. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto y luego del análisis de la situación, no existen en el presente caso elementos que demuestren suficientemente la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, resultando forzoso para quien decide, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se declara.
Ahora bien, una vez decidido el amparo constitucional con carácter cautelar solicitado, este Tribunal debe pronunciarse sobre la causal de caducidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico y en este sentido se observa que la contribuyente fue notificada de la Resolución No 077-2008 emanada del Municipio Heres del Estado Bolívar en fecha 12-08-2008, e interpuso el Recurso Contencioso Tributario en fecha17-10-2008, encontrándose así dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Tributario para la interposición del mismo. De esta manera en vista del análisis realizado inicialmente sobre la admisibilidad del presente Recurso, en el cual se evidencia que el mismo reúne los extremos de ley y en cuanto hay lugar a derecho este Tribunal lo ADMITE. Así se decide.
DECISIÓN
En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario de la Circunscripcion Judicial del Area Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Constitucional con carácter cautelar realizada por la contribuyente, TELCEL, C.A., por intermedio de su apoderado, el Abogado, Alfredo Uzcategui, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 71.940.
SEGUNDO: Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente TELCEL, C.A., , por intermedio de su apoderado, el Abogado, Alfredo Uzcategui, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 71.940, contra la Resolución No 077-2008 emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar.
TERCERO: Siendo la oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, queda el juicio abierto a pruebas.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Jueza Superior Titular
Dra. Doris Isabel Gandica Andrade
El Secretario Titular
Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodriguez
ASUNTO: AP41-U-2008-000698
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