TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nro. 09-2495

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: MAGALY COROMOTO BRICEÑO VALBUENA, portadora de la cédula de identidad Nro. 4.303.022, representada por los abogados MARÍA TOYO y JIMMY MONTENEGRO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.647 y 58.618, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08 de fecha 31 de diciembre de 2008, mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de Preescolar, dictado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), notificada en esa misma fecha mediante oficio Nro. OP-010508/01103.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: JOSÉ GREGORIO ROMERO, ALBA LUZ GONZÁLEZ, NELSÓN JOSÉ PRATO ALVARADO, MARÍA EMILIA MAGALLANES REYES, BETSY CHACÓN, LUIS ENRIQUE AZÓCAR y NERIO CASTELLANO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.441, 88.816, 51.805, 41.545, 48.526, 95.061 y 18.731 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional del Menor.

I

En fecha 02 de junio de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de esa misma fecha, siendo recibida en fecha 03 de junio de 2009.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que ingresó al Instituto Nacional del Menor (INAM) en fecha 01 de junio de 1980, prestando servicios personales en el cargo de Instructor I, código de nómina 31218, en la Dirección de Menores en situación irregular de la sección de observación y asistencia en Medio Abierto. Posteriormente ejerció otros cargos hasta que en el año 2004 al modificarse el Registro de Asignación de Cargos de ese organismo, se le asignó el cargo de Jefe de Preescolar, Docente V (Lic.)

Manifiesta que esa relación de trabajo se mantuvo en el tiempo, hasta que en fecha 31 de diciembre de 2008 recibió oficio signado con el Nro. OP-010508/01103, suscrito por el ciudadano Julio César González, en su carácter de Director de la Oficina de Personal (E) del referido Instituto, mediante el cual se le notifica la decisión de removerla del cargo que venía desempeñando, la cual fue dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, que se encuentra contenida en la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08, fechada 31 de diciembre de 2008.

Sostiene que es funcionaria de carrera y por cuanto la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor no tomó en consideración los años de servicio prestados a los fines de acordarle el beneficio de jubilación a que tiene derecho, así como tampoco realizó las gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública.

Alega que la citada Junta Liquidadora incurrió de forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como, el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios públicos, incumpliendo normas constitucionales, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo cual conlleva la violación del derecho a la defensa, el derecho de protección a la vejez y el derecho que tienen los trabajadores a un régimen de seguridad social.

Indica que se le ha causado un perjuicio de difícil reparación al no haberse realizado los trámites correspondientes para otorgar el beneficio de jubilación, habida cuenta que para el momento de su remoción contaba con veintiocho (28) años de servicios en la Administración Pública y 51 años de edad y es por ello que solicita se declare su jubilación por ser acreedora de tal beneficio de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Educación.

Asimismo señala que en el numeral 9 del artículo 4 del Decreto Nro. 5.645 que ordena la supresión del Instituto Nacional del Menor, se atribuyó a la Junta Liquidadora del referido Instituto, otorgar y realizar los correspondientes trámites para jubilar o pensionar a los funcionarios y funcionarias públicas del mismo, que tengan derecho a tal beneficio conforme a la ley correspondiente, siendo que en su caso en concreto, había solicitado tanto en fecha 18 de octubre de 2006 como el 27 de abril de 2007, el beneficio de jubilación por cuanto cumple con el requisito establecido en la Ley, y en virtud de ser personal docente debe ser jubilada conforme a la Ley Orgánica de Educación, sancionada el 9 de julio de 1980, que establece quienes se consideran docentes.

Considera que al ser una docente conforme a las previsiones de la referida ley, debe aplicársele el régimen de pensiones y jubilaciones dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación, por lo que al no haber dado cumplimiento a esas disposiciones, no hubo obediencia a la ley y como consecuencia, al prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido, el acto administrativo es nulo, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indica que si bien es cierto la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor adscrito al Ministerio de Participación Popular y Desarrollo Social, está autorizada mediante el Decreto Nro. 5.645 de fecha 17 de octubre de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, para remover y retirar a los funcionarios y funcionarias públicas adscritos al INAM, según atribuciones que le confiere el numeral 8 del artículo 4 del citado decreto, no es menos cierto que el mismo numeral establece que debe garantizarse el cumplimiento de las disposiciones legales contenido en las leyes que rigen la materia funcionarial, y que en su caso es necesario acotar que es funcionaria de carrera de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así lo ha reconocido de forma expresa la Junta Liquidadora, a través de la Providencia Administrativa dictada, cuya nulidad se solicita, por cuanto goza de estabilidad absoluta, y mal podía habérsele removido de su cargo al no ser funcionaria de libre nombramiento y remoción. En ese sentido señala que debió ser reubicada en otro organismo de la Administración Pública.

Manifiesta que en virtud de reunir los requisitos -veintiocho (28) años de servicios en la administración pública y cincuenta y un (51) años de edad- para ser jubilada de conformidad con la Ley Orgánica de Educación, la Junta Liquidadora no procedió a la tramitación de la jubilación como correspondía, por constituir una cuestión de previsión social con rango constitucional y ser tanto un beneficio como un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado Venezolano, por lo que la Administración está obligada a garantizar, reconocer, tramitar y otorgar el beneficio, ya que de no hacerlo se estaría lesionando el Derecho Constitucional a la seguridad social del funcionario que resulte acreedor de este beneficio.

Solicita que se declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08, de fecha 31 de diciembre de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, adscrito al Ministerio de Participación Popular y Desarrollo Social, suscrita por los ciudadanos Rubén Alí Cisneros Herrera, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto y Julio César González, César Gutiérrez, Pedro Malaver y Ernesto Luna, en la condición de vocales de la referida Junta Liquidadora; así como también solicita se declare la nulidad del oficio Nro. OP-010508/01103, de fecha 31 de diciembre de 2008, suscrito por el Director de Personal Julio César González, mediante el cual se le notifica de dicha Providencia Administrativa y que se le acuerde el beneficio de jubilación, conforme al artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación. Por último solicita se proceda a cancelar el salario correspondiente al mes de disponibilidad, el cual se verificó en fecha 31 de enero de 2009 y durante el cual debía habérsele notificado si se reubicaba o no, hecho éste que no ocurrió, así como todos los beneficios laborales a que tenga derecho.

Este Tribunal deja constancia que la presente querella no fue contestada, por tal motivo se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir el Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08, de fecha 31 de diciembre de 2008, dictada por la Junta Liquidadora, mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de Preescolar, y siendo notificada en esa misma fecha mediante oficio Nro. OP-010508/01103.

Señala la actora que ingresó al Instituto Nacional del Menor (INAM) en fecha 01 de junio de 1980, tal y como constan de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, y que posteriormente ejerció otros cargos hasta que en el año 2004 al modificarse el Registro de Asignación de Cargos de ese organismo, se le asignó el cargo de Jefe de Preescolar, Docente V (Lic.). (Folio 107 del expediente administrativo)

Manifiesta que esa relación de trabajo se mantuvo en el tiempo, hasta que en fecha 31 de diciembre de 2008 recibió oficio signado con el Nro. OP-010508/01103, suscrito por el ciudadano Julio César González, en su carácter de Director de la Oficina de Personal (E) del referido Instituto, mediante el cual se le notifica la decisión de removerla del cargo que venía desempeñando, la cual fue dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, que se encuentra contenida en la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08, fechada 31 de diciembre de 2008, tal y como se desprende de los folios 23 al 26 del presente expediente.

Ahora bien, en virtud de la referida decisión es que por lo que la hoy actora impugna dicho acto alegando que es nulo por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese sentido señaló que si bien es cierto que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor estaba autorizada mediante el Decreto Nro. 5.645 de fecha 17 de octubre de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, para remover y retirar a los funcionarios y funcionarias públicas adscritos al INAM, según atribuciones que le confiere el numeral 8 del artículo 4 del citado decreto, no es menos cierto que el mismo numeral establece que debe garantizarse el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la materia funcionarial, y que en su caso era necesario acotar que es funcionaria de carrera de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así lo ha reconocido de forma expresa la Junta Liquidadora, a través de la Providencia Administrativa dictada, por cuanto goza de estabilidad absoluta, y mal podía habérsele removido de su cargo al no ser funcionaria de libre nombramiento y remoción. En ese sentido señala que debió ser reubicada en otro organismo de la Administración Pública.

Al respecto este Juzgado observa:
Que constituye un hecho de conocimiento público que el Instituto Nacional del Menor se encuentra por mandato de ley, sometido a un proceso de supresión y liquidación, según se desprende del contenido del Decreto Nro. 5.645 de fecha 17 de octubre de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, el cual en su artículo 3 establece que a los efectos de cumplir con el proceso de liquidación y supresión del Instituto Nacional del Menor, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de protección social, designará una Junta Liquidadora la cual cuenta entre sus funciones, con la siguiente:
“Artículo 4: La Junta Liquidadora tiene las siguientes atribuciones:
(…)
8.- Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la materia con relación a la remoción y retiro de los funcionarios públicos y funcionarias públicas, y el pago de la liquidación de sus prestaciones de antigüedad, así como la de los trabajadores, trabajadoras, obreros u obreras del Instituto Nacional del Menor a que tengan derecho y todo lo necesario para su ejecución definitiva, previo cumplimiento de las formalidades legales.
(…)”

De tal manera que por mandato del referido Decreto, es competente dicha Junta Liquidadora para realizar todo lo necesario para la remoción y retiro de los funcionarios, así como de obreros adscritos al Instituto Nacional del Menor, cuestión que debe desarrollar sin más limitaciones que aquellas que devengan de su deber de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la materia. Dicha competencia encuentra su fundamento en el hecho de que el proceso de supresión y liquidación de un ente público, implica per se la desaparición del empleador, razón por la cual se ha pretendido garantizar a través del proceso de supresión y liquidación la consecución de los derechos y garantías que asisten a los trabajadores, lo que hace absurdo insistir en el mantenimiento de una prestación de servicio que no pudiera continuar.

Sin embargo tal situación, lejos de implicar la abstracción de las normas jurídicas, han de realizarse conforme esas mismas normas legales, sin que sea aplicable la teoría del “hecho del príncipe”, que bajo ningún concepto puede ser alegado por la propia Administración, tal como pretende hacerlo ver la representación judicial de la parte accionada, por cuanto la actividad de la Administración se encuentra circunscrita a lo que la Ley le permite, en aplicación del principio de legalidad.

En este contexto, es claro que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor tiene el inquebrantable deber de separar de sus cargos a los funcionarios, funcionarias, obreros y obreras, trabajadores y trabajadoras, que se encuentren prestando servicio a dicho ente, ya que el proceso de supresión y liquidación implica la extinción del mismo en el mundo jurídico, siendo el caso que dicha potestad encuentra su justa limitación en el cumplimiento de las formalidades y requisitos que determine la ley para cada caso en particular, los cuales a su vez garantizan la estabilidad de los funcionarios, la cual no se pierde per se ante la supresión de un órgano o ente.

Así, visto el caso en concreto se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que de los folios 23 al 26 corre inserta copia al carbón de la notificación que se le hiciere a la hoy actora sobre el contenido de la Providencia Administrativa recurrida en este recurso, de donde se desprende lo siguiente:

“PRIMERO: Remover a la ciudadana MAGALY BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.303.022, del cargo de JEFE DE PREESCOLAR, que desempeña en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional “ISABEL LA CATÓLICA”, centro adscrito a la Dirección Seccional Distrito Capital, del Instituto Nacional del Menor, a partir de la fecha de su notificación. SEGUNDO: Por cuanto la ciudadana MAGALY BRICEÑO, ya identificada, posee la condición jurídica de funcionaria de carrera, este Despacho debe otorgar el correspondiente período de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
(…)”

De manera que, una vez verificada una de las competencias atribuidas a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, y visto que el presente recurso versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción dictado en fecha 31 de diciembre de 2008 por la referida Junta, alegando la actora que el organismo querellado no realizó las gestiones reubicatorias que establece la ley, vulnerándosele el derecho a la estabilidad absoluta, es por lo que se considera necesario señalar, que en relación a dicho particular, el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

“…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.”

De igual manera, y en concordancia con la norma anteriormente transcrita, los artículos que van del 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, les concede a los funcionarios de carrera que fueron afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, un período de disponibilidad de un (01) mes, durante el cual la Administración deberá realizar todas las gestiones reubicatorias pertinentes, a los fines de lograr la reubicación del funcionario a un cargo de similar o superior jerarquía; ello con el objeto de garantizar la estabilidad de la que goza el funcionario en su condición de funcionario de carrera. Tal protección no encuentra disposición contraria en los casos de supresión de organismos o entes.

El fundamento de tal disposición es tratar en lo posible garantizar la permanencia en los cuadros de la Administración, de aquellos funcionarios que son considerados como de carrera, los cuales deben de procurarse ser reubicados en cualquier otro órgano de la Administración y en tal sentido, la propia ley prevé que el acto ha de dictarse en dos tiempos a saber:
1) El primero consiste en la remoción del cargo que consiste en la separación del ejercicio efectivo del cargo que ejerce el funcionario en la Administración, sin proceder a la separación definitiva de la Administración. En estos casos el funcionario entra en el denominado “periodo de disponibilidad”, que consiste en que si bien se encuentra separado del ejercicio efectivo del cargo, se considera en situación administrativa y en tal sentido, en una ficción que es considerada como ejercicio activo y efectivo, computable a todos los efectos, en cuyo lapso, la Administración se encuentra obligada a gestionar su reubicación en otro órgano de la Administración Pública.
2) En caso que durante dicho período pueda ser reubicado el funcionario, no operará el retiro toda vez que se mantiene de manera perfecta y sin solución de continuidad la prestación de servicios; sin embargo, en caso que no pueda ser posible la reubicación, ha de procederse al retiro del funcionario lo cual implica la separación de la Administración Pública.

Conforme lo anteriormente expuesto, puede darse el caso de un funcionario que haya sido removido más no retirado; sin embargo, para proceder al retiro debe existir manifestación expresa en tal sentido.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se tiene que si bien es cierto en el acto impugnado que riela de los folios 23 al 26, la Administración consideró que “Por cuanto la ciudadana MAGALY BRICEÑO, ya identificada, posee la condición jurídica de funcionaria de carrera, este Despacho debe otorgar el correspondiente período de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.”, no es menos cierto que no existe ningún elemento que demuestre que dichas gestiones fueron efectivamente realizadas.

En ese sentido, también se debe traer a colación en este momento, que del acta que contiene la trascripción de la audiencia definitiva llevada a cabo en fecha 22 de octubre de 2009, se ratifica lo verificado previamente, toda vez que al formularle ciertas preguntas a la representación judicial de la parte accionada, ésta respondió lo siguiente:
“(…) Juez: Durante ese mes de disponibilidad, ¿Se ejercieron gestiones reubicatorias? Querellada: Bueno, le voy a ser honesta, en realidad para ese momento la situación de la liquidación era apremiante y hubo un grupo de ciudadanos a los cuales no se les efectuó las gestiones reubicatorias porque pensamos que para el momento la Junta Liquidadora, ya era inminente la supresión del organismo. Juez: ¿La gestión reubicatoria dependía de la inminencia? Querellada: Eso es lo que le puedo informar. Juez: ¿No consta en el expediente que se hayan ejecutado gestiones reubicatorias? Querellada: No. (…)”

Aunado a ello, se evidencia que al folio 114 del presente expediente cursa constancia emanada de la Presidencia de la República, Oficina Central de Personal, a través del cual emitió un certificado que acredita como Funcionario de Carrera a la hoy actora, bajo el Nro. 197383, en fecha 04 de septiembre de 1982; motivo por el cual, no existe duda que la querellante ejerció cargos de carrera. Siendo ello así, por tratarse de una funcionaria que ejerció cargos de carrera administrativa, se tiene que si goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado “período de disponibilidad”.

Al respecto debe indicar este Tribunal, que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. De modo que, no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo o un lapso superior, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción.

En el caso de autos se desprende que dichas gestiones fueron expresamente omitidas, ante el supuesto o excusa de la “inminencia de la supresión”, lo cual resulta aberrante, toda vez que dichas gestiones constituyen el reconocimiento de los derechos que se desprende de la condición de carrera de un funcionario, lo cual no puede depender ni de la inminencia, ni de lo que pudiera presumir u ordenar las autoridades de un órgano o ente; sino que por el contrario, a los fines de garantizar debidamente los derechos de los funcionarios, deben agotarse en toda su extensión.

Ciertamente, el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa.

Así, una vez revisadas las actas procesales que conforman tanto el presente expediente como el administrativo, es por lo que se evidencia que el organismo querellado no cumplió por una parte con las gestiones reubicatorias, toda vez que no consta en autos la realización de las mismas ni prueba alguna que convalide los argumentos explanados en el acto administrativo impugnado y los cuales fueron referidos previamente, lo cual deviene como consecuencia que deben considerarse como no efectuadas –siendo que en el presente caso resulta inoficioso toda vez que existe un reconocimiento expreso por la parte accionada-, violando así el procedimiento debido tendente a garantizar la estabilidad de la funcionaria accionante. Aunado a ello, se tiene que nunca fue dictado un acto de retiro, lo cual conlleva a la conclusión que el vínculo del funcionario con la Administración no ha sido roto, sino que por el contrario, subsiste.

Por otra parte se tiene que al folio 115, riela solicitud dirigida por la ahora actora al Presidente del INAM, en la cual solicita le sea concedida la jubilación. Si bien es cierto, dicha comunicación fue elevada en junio de 2000, de la revisión del expediente administrativo no consta que la misma haya sido debida y oportunamente respondida, bien sea que fuere aprobada o rechazada, ni en la oportunidad de su presentación ni en fecha posterior, lo cual conduce a la expectativa que aún cuando procediere o no la misma, y ante un eventual programa de jubilaciones especiales, la parte actora podría ser jubilada o no, lo cual, en todo caso, amerita respuesta expresa.

En consecuencia, se ordena a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto emanado por ésta, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, y así se decide.

Por otra parte sostiene que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor no tomó en consideración los años de servicio prestados a los fines de acordarle el beneficio de jubilación a que tiene derecho. En ese sentido alega que la citada Junta Liquidadora incurrió de forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como, el derecho de protección a la vejez y el derecho que tienen los trabajadores a un régimen de seguridad social.

Por otra parte indica que se le ha causado un perjuicio de difícil reparación al no haberse realizado los trámites correspondientes para otorgar el beneficio de jubilación, habida cuenta que para el momento de su remoción contaba con veintiocho (28) años de servicios en la Administración Pública y 51 años de edad y es por ello que solicita se declare su jubilación por ser acreedora de tal beneficio de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Educación.

Asimismo manifestó que había solicitado tanto en fecha 18 de octubre de 2006 como el 27 de abril de 2007, el beneficio de jubilación por cuanto cumple con el requisito establecido en la Ley, y en virtud de ser personal docente debe ser jubilada conforme a la Ley Orgánica de Educación, sancionada el 9 de julio de 1980, que establece quienes se consideran docentes.

Al respecto este Juzgado observa que conforme se indicara anteriormente, existe solicitud de jubilación que consta en autos, realizada por la actora en fecha 27 de junio de 2000 (folio 99 del expediente administrativo). Sin embargo, una vez verificadas las actas procesales se evidencia una ausencia total de pronunciamiento alguno por parte de la Administración en cuanto a la referida solicitud.

Ahora bien, toda vez que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 147, que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales, es por que se debe tener en cuenta que la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional la Asamblea Nacional, es por lo que dicha materia debe ser regulada por Ley Nacional, por ser de reserva legal.

Ahora bien, para verificar los supuestos que pudieran dar lugar al otorgamiento del beneficio de jubilación a la hoy actora, se hace necesario analizar el caso en concreto. En ese sentido se observa que al folio 40 del expediente administrativo corre inserta copia certificada del Punto de Cuenta de fecha 16 de mayo de 1988, emanado del Instituto Nacional del Menor, de donde se desprende que fue aprobado el ascenso de la hoy actora en el cargo de Jefe de Pre-escolar, a partir del 01 de abril de 1988. Dicha mención –ascenso- da idea que dicha condición corresponde a un grado superior dentro de una misma serie; sin embargo, a pesar que la Administración erró en calificarlo como ascenso, es a partir de dicha fecha que se considera su ingreso como docente al Instituto Nacional del Menor.

Así, si bien es cierto se evidencia de las actas procesales que conforman tanto el presente expediente como el administrativo, que la hoy actora ingresó al referido Instituto Nacional del Menor desde el 02 de junio de 1980, no es menos cierto que de la documental referida en el párrafo anterior se tiene, que como docente ingresó en fecha 01 de abril de 1988. Así, toda vez que la hoy actora intenta el presente recurso solicitando entre otras cosas, que se declare su derecho a la jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Educación, es por lo que se hace necesario verificar, en base a las normas contenidas en la referida Ley, si es beneficiaria de tal derecho.

Siendo que la actora ostentó la condición de docente, es por lo que la Ley aplicable al caso en concreto –según los pedimentos de ésta- es la Ley Orgánica de Educación, por ser la normativa especial que rige sus relaciones de trabajo, tal y como lo establece el artículo 86 de dicha Ley (vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido).

Por su parte el artículo 106 ejusdem, establece las condiciones requeridas para el otorgamiento del beneficio de jubilación, solicitado por la hoy actora en el presente recurso, siendo que dicha norma dispone que “El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco (25) años de servicio activo en la educación y con un monto de ochenta por ciento (80%) del sueldo de referencia. Por cada año de servicio adicional este porcentaje se incrementará en un dos por ciento (2%) del sueldo de referencia hasta alcanzar un máximo de cien por ciento (100%) de dicho sueldo.”

Del artículo referido anteriormente se desprende que para ser beneficiaria de una jubilación de conformidad con la ley en comento, se establece como condición que debe ser personal docente y que adquiere dicho derecho una vez cumplido los 25 años de servicio activo en la educación.

En ese sentido se observa la actora manifiesta que para la fecha en que fue notificada del acto administrativo recurrido, esto es, el 31 de diciembre de 2008, contaba con veintiocho (28) años de servicios en la Administración Pública y 51 años de edad, con lo cual – a su decir- se hacía beneficiaria de tal derecho.

Así, una vez verificado que su desempeño como docente dentro del Instituto comenzó desde el 01 de abril de 1988, tal y como consta del Punto de Cuenta Nro. 110 aprobado en fecha 16 de mayo de 1988 (folio 40 del expediente administrativo), y no desde su ingreso a la Administración en fecha 02 de junio de 1980, es por lo que se tiene que hasta la fecha de su remoción, esto es, el 31 de diciembre de 2008, contaba con un tiempo de servicio como docente de 20 años, 8 meses y 30 días, con lo cual se evidencia que no cumple con las condiciones establecidas en la Ley Orgánica de Educación, para ser beneficiaria de una jubilación conforme dicha normativa.

Sin embargo, este Tribunal debe señalar que conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el beneficio de jubilación, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, que protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.

En ese sentido, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debiendo el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la administración, gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley, de manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.

De manera que, de conformidad con lo previsto en la Carta Magna la materia de pensiones y jubilaciones, de conformidad con lo previsto en la vigente Constitución, es materia de estricta reserva legal. Así, visto que existe una Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual establece los requisitos necesarios de edad y tiempo para el otorgamiento de la jubilación reglamentaria así como para la jubilación especial, es por lo que se debe tener en cuenta que para ser acreedor de la jubilación reglamentaria prevista en el artículo 3 de dicha Ley, es indispensable que el hombre haya alcanzado la edad de 60 años y la mujer la edad de 55 años, y por lo menos 25 años de servicio, pudiendo ser otorgada la misma cuando el trabajador hubiera cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

Ahora bien, toda vez que previamente se determinó que la hoy actora no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley Orgánica de Educación para ser beneficiaria de una jubilación reglamentaria, no escapa de este Juzgado que tal y como se verificó en el análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, la querellante ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de junio de 1980 y por tanto ostentaba la condición de funcionario público. Siendo ello así, se hace necesario verificar si la querellante cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, para ser beneficiaria de una jubilación reglamentaria, lo cual ha de ser revisado por la Administración, tomando en consideración los años de servicios prestados y la edad que ostente la actora a la fecha del pronunciamiento, lo cual ha de emitirse durante el mismo periodo de disponibilidad en el que se ordena reubicar a la actora, y tomando en cuenta las previsiones del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que expresa “Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.” Así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGALY COROMOTO BRICEÑO VALBUENA, portadora de la cédula de identidad Nro. 4.303.022, representada por los abogados MARÍA TOYO y JIMMY MONTENEGRO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.647 y 58.618, respectivamente, contra la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08 de fecha 31 de diciembre de 2008, mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de Preescolar, dictado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), notificada en esa misma fecha mediante oficio Nro. OP-10508/01103. En consecuencia:

PRIMERO: Se ORDENA a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto emanado por ésta, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias.

SEGUNDO: Se ORDENA a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor que emita un pronunciamiento expreso sobre la solicitud del otorgamiento del beneficio de jubilación realizada por la actora, tomando en consideración los años de servicios prestados y la edad que ostente la actora a la fecha del pronunciamiento, lo cual ha de emitirse durante el mismo periodo de disponibilidad en el que se ordena reubicar a la actora, y tomando en cuenta las previsiones del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, conforme a la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se NIEGA el otorgamiento del beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación, conforme a la motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO ACC

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO ACC

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. Nro. 09-2495.-