TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 0923
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha ocho (08) de enero de dos mil nueve (2009), por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, fue presentado escrito libelar por el abogado Hugo Luís Dam Suárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.761, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NAUDIN SPANKIU MARTÍNEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 10.802.257 y mediante el cual interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Constitucional y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
I
ALEGATOS DE LA QUERELLANTE
Alego la representación judicial, que su representado prestó servicios a la Institución en forma ininterrumpida por trece (13) años, desde el 01 de marzo de 1995 hasta el 01 de octubre de 2008, fecha en la cual sin justificación alguna fue notificado a través del diario “Ultimas Noticias” del contenido del acto administrativo Nº DC 049 2008 del 30 de septiembre de 2008, mediante el cual fue removido del cargo de Sub Comisario, vulnerando preceptos de orden constitucional como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en los artículos 26, 27, 28, 49, ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 8º, 87, 257, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que su representado por tener cualidad de funcionario de carrera, debió quedar en estado de disponibilidad del órgano recurrido, así como debió éste continuar cancelando los sueldos y salarios correspondientes, hasta tanto se reubicara a su mandante en otro cargo dentro de la administración pública.
Denuncia que no se le concedió tal período de disponibilidad, no se le permitió el acceso a su lugar de trabajo, ni se realizaron las gestiones reubicatorias, por lo que a su decir, su representado fue objeto de una destitución indirecta por parte del ente recurrido.
Expone que no le fue abierto expediente administrativo por destitución, tal como lo establecen los artículos 82, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, omitiéndose con ello, de pleno la ausencia del goce de sueldo, por espacio de 60 días, prorrogando por una sola vez, de conformidad con los artículos 90 y 93, ordinal 1ºeiusdem.
Finalmente, solicitó la nulidad de la destitución que por vía de hecho, u omisión, a tenor de lo establecido en los artículos 92 y 93 ordinal 1º, del citado Estatuto, que se le restituya a la jerarquía de Sub Comisario, por ante la Dirección de Contrainteligencia, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el 01 de octubre de 2.008.
Igualmente solicitó Amparo Constitucional y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, los cuales fueron declarados improcedentes por este Tribunal en fecha 03 de febrero de 2009.
II
CONTESTACION DEL RECURSO
Asimismo el apoderado judicial del organismo querellado en su escrito de contestación niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte querellante en los siguientes términos:
Niega rechaza y contradice toda consideración respecto a la inexistencia del acto administrativo impugnado o inexistencia del procedimiento administrativo que culminó con la remoción del querellante, ya que resulta obvio que el acto Nº DC-049-2008 del 30 de septiembre de 2008, fue válidamente dictado, por cuanto el mismo contiene los motivos de hecho y de derecho que justificaron la calificación del cargo ostentado, por el hoy recurrente, como de confianza.
Que el recurrente parte de una premisa errónea al suponer la inexistencia de un acto de destitución, por cuanto su representado fue removido del cargo por ser considerado éste un funcionario de libre nombramiento y remoción y no fue sujeto a ningún procedimiento administrativo para su destitución.
Que la actuación de su representado se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el acto administrativo que concluyó con la remoción del ex funcionario de libre nombramiento y remoción fue realizado bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el 30 de septiembre de 2008 se produjo el acto de remoción, estando en vigencia la referida ley, la cual resultaba aplicable a tal efecto.
III
DE LA MOTIVACIÓN
Expuestos como han sido los extremos del presente litigio, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre los vicios invocados por el querellante y por lo cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el acto administrativo Nº DC 049 2008 del 30 de septiembre de 2008, emanado de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Sub Comisario.
La contravención de un derecho, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, razón por la cual corresponde a esta Juzgadora contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
Siendo así las cosas, expuso la parte querellante que le fueron vulnerados preceptos de orden constitucional establecidos en los artículos 26, 27, 28, 257, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, observa este Tribunal: Que el contenido de los artículos 26, 27 y 28 están referido ciertamente a derechos constitucionales tales como el acceso a la justicia, al amparo y a la acción de habeas data. Ahora bien, se limitó la parte recurrente a invocar una presunta conculcación de derechos, sin establecer correlación alguna con hechos concretos. Por otra parte, no se constató de los autos que conforman el expediente, de que modo el órgano querellado impidió tales derechos, prueba fehaciente de ello, que el querellante ejerció en forma oportuna el presente recurso conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, siendo estas últimas debida y oportunamente decididas por este Tribunal. Por otra parte, los artículos 257, 259 y 334 están relacionados con el proceso judicial, a la jurisdicción contencioso-administrativa y de la protección de la Constitución, siendo así, no resulta posible esta Sentenciadora establecer una correspondencia entre estas normas y los hechos denunciados, en consecuencia, se desecha lo invocado, así se decide.
Igualmente alegó la parte recurrente la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. En este orden de ideas, cabe señalar lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...”. “En cuanto al derecho al debido proceso inmerso en el artículo citado supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de su Sala Constitucional, de fecha 01 de Febrero del 2001, estableció lo siguiente: “...La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina mas calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido...Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa…”.
Así tenemos, que el Procedimiento Disciplinario de Destitución previsto en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que cuando el funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
Solicitud de apertura.
Instrucción del expediente y determinación de cargos.
Notificación al funcionario investigado.
Formulación de los cargos.
Lapso para la presentación de escrito de descargo.
Lapso de promoción y evacuación de pruebas.
Pronunciamiento de Consultoría Jurídica.
Decisión de la máxima autoridad del órgano o ente
Notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
Precisado lo anterior, resulta necesario determinar la condición de funcionario que detentaba el hoy querellante, es decir, su condición de funcionario de alto nivel, de confianza o de carrera.
Arguyo el querellante tener cualidad de funcionario de carrera, constatándose al respecto en el folio 154 del expediente administrativo Acta de Juramentación de fecha 01 de febrero de 1995, mediante el cual asumió el cargo de Detective en el organismo querellado, siendo asignado el 08 de ese mismo mes y año a la Brigada Territorial Nº43 Valle de la Pascua.
En tal sentido, se precisa en primer lugar indagar como están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción o son considerados como funcionarios de carrera. A tal efecto, del propio acto administrativo impugnado se desprende que los funcionarios de dicho Cuerpo Policial, cumplen funciones de Seguridad de Estado; y que en la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la misma previo en su artículo 5 la exclusión de su ámbito de aplicación de este tipo de funcionarios, no obstante, tenemos lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, en el cual se califica a los funcionarios que ejercen cargos que comprende Seguridad de Estado como de confianza, es decir, el referido texto legal hizo una reclasificación respecto de este tipo de funcionarios, de lo que se infiere que son funcionarios de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza, criterio que ha sido sostenido en forma reiterada por la jurisprudencia.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2006, Magistrado Ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, al pronunciarse sobre el recurso de colisión legal interpuesto por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estableció criterio sobre los organismos de seguridad de Estado cuando señala:
“…En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cual de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado. En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalista en los procesos penales, así como ha desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad de Estado sean conceptos totalmente disímiles…”
Del texto jurisprudencial parcialmente trascrito ut supra, se evidencia que la Sala Constitucional dejó sentado expresamente cuales son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, que no son otros que “…la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)…”. En consecuencia, habiendo quedado determinado que los cargos de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), son de confianza, siendo igualmente importante establecer que un cargo es calificado como de confianza de acuerdo a las funciones que cumpla el funcionario, y en el presente caso el órgano recurrido dentro del mismo acto administrativo objeto de impugnación, señaló que sus funcionarios cumplen esencialmente funciones de seguridad de estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana.
Conforme a lo anterior, y visto que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20, establece que están comprendidos dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza, y considerando que el segundo aparte del artículo 19 eiusdem, dispone que “…Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” De lo que se evidencia que no estaba obligado el órgano recurrido, a aperturar un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, ya que no existe necesidad de que el funcionario se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad de la máxima autoridad de que cese la relación para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo, por ende, resulta infundado el alegato que hace el recurrente, de que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, y consecuencialmente que exista un falso supuesto de derecho, así como que hubo prescindencia total y absoluta de procedimiento en virtud que el acto administrativo impugnado se fundamento en el citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
No obstante a lo anterior, y visto el alegato que hace el recurrente en el sentido de que a su representado no se le otorgó el mes de disponibilidad establecido en el artículo 78 eiusdem, según el cual en los casos de remoción si el funcionario ha ejercido cargos de carrera se le debe conceder el mes de disponibilidad, para que se hagan los tramites de reubicación dentro o fuera del ente administrativo, de lo contrario computaría una violación del procedimiento legalmente establecido.
Es así como en el propio acto administrativo de remoción el citado organismo, le notifica al recurrente que: “Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 78 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación…”:
De la interpretación armónica del contenido del artículo 21 Ley del Estatuto de la Función Pública y de la jurisprudencia supra citada, se desprende que la remoción no obedeció a la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente, sino a la reclasificación del cargo que éste ocupaba como cargo de confianza, lo que le permitía a la administración removerlo de siempre y cuando se respetase el estatus de funcionario público de carrera que había obtenido en dicho órgano, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgando el correspondiente beneficio de disponibilidad.
Por otro lado, los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo a través de la participación del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.
Visto y analizado como han sido los autos que conforman la presente causa, comprobándose que el órgano recurrido no realizó las gestiones reubicatorias de ley, se ordena la reincorporación del funcionario al cargo de Sub Comisario adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, tanto dentro de la Institución como oficiando al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, siendo retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así se decide.
En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro de la función pública, este no procede, en virtud que tal como quedó determinado a lo largo de este fallo el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Hugo Luís Dam Suárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.761, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NAUDIN SPANKIU MARTÍNEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 10.802.257 contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
La Nulidad del Acto Administrativo de Retiro, identificado con el número DG 049 2008 de fecha 24 de septiembre de 2008, emanado de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.);
Se ordena al órgano querellado la reincorporación del recurrente al cargo de Sub Comisario o a otro de igual o mayor jerarquía, a objeto de que se realicen las gestiones reubicatorias de Ley, y de no ser posible dicha reubicación, le sea pagado al recurrente el correspondiente mes de disponibilidad.
Se niega el pago de los salarios dejados de percibir conforme a lo decidido.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).
La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes
La Secretaria

Eglys Fernández
En esta misma fecha 09-11-09, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior Sentencia.
La Secretaria
Exp. 0923/SMP