TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
CARACAS, DOCE (12) DE NOVIEMBRE DE 2009.
199º Y 150º

ASUNTO: AP21-R-2009-001292

PARTE ACTORA: LUZ LORENA GIL ROA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.265.867.

APODERADOS DE LA ACTORA: CARMEN XIOMARA LOBO y JOSE GREGORIO FAJARDO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 64.345 y 95.909, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FRIGORIFICO ALIANZA INTERNACIONAL, C.A., fondo de comercio DELICATESES REY DAVID, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1986, bajo el Nº 75, Tomo 38-A-Sgdo.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: ALEJANDRO PLANA CASTERA e INACIO AFONSO DE GOUVEIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 106.818 y 116.736, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 13/08/2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por la ciudadana Luis Gil Roa contra la sociedad mercantil Frigorífico Alianza Internacional, C.A., fondo de comercio Delicateses Rey David.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 05 de noviembre de 2009, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

Con relación a los alegatos de las partes, fueron transcritos por el a-quo en los siguientes términos. En primer lugar, la parte actora adujo que:

“(…) en fecha 09 de junio de 2006, su representada comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil FRIGORIFICO ALIANZA INTERNACIONAL, C.A., dueña del Fondo de Comercio “DELICATESES REY DAVID”, desempeñando el cargo de Anfitriona o Mesera, con un horario de trabajo comprendido de martes a domingo de doce del mediodía (12.00m) a seis de la tarde (6:00 p.m.); y de siete de la noche (7:00 p.m.) a once y treinta de la noche (11:30 p.m.), con un día libre a la semana, que ambas partes acordaron que fuese el día martes; relación que duró hasta el día 01 de agosto de 2008, fecha en la cual culminó el preaviso de ley. Asimismo señaló la representación actora que el salario devengado por su poderdante, era mixto conformado por una parte fija que era el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional (Bs. 799,23), mas la cantidad semanal de tres (3) puntos por concepto de propina y diez por ciento (10%) o porcentaje, equivalente a Bs. 1.000,00 mensual, lo cual hace un total de Bs. 1.800,00. De la misma manera indicó el apoderado judicial actor, que la empresa dejó de recargar el cobro del 10% por el servicio a los clientes a partir del 15 de junio de 2007. Señaló igualmente que la empresa liquidó las prestaciones sociales de su representado, cancelándole la cantidad de Bs.F. 3.441,82; sin embargo, alegó que la empresa no le incluyó para el cálculo de sus prestaciones sociales, la parte variable del salario, lo cual según su afirmación, genera una diferencia en el pago a favor de su representada, y en virtud que han sido infructuosas las gestiones tendientes al pago de dicha diferencia, procedió a demandar el pago de la misma, la cual estimó en Bs.F. 27.238,38, distribuido de la siguiente manera:
a) Antigüedad acumulada y fraccionada: Bs. 6.936,84
b) Utilidades fraccionadas año 2008: Bs.F. 1.050,00
c) Vacaciones vencidas período 2007-2008: Bs.F. 1.440,00
d) Vacaciones fraccionadas: Bs.F. 120,00
e) Intereses sobre prestaciones sociales: Bs.F. 194,00
f) Horas extras nocturnas 100 por año: Bs.F. 2.676,01
g) Domingos trabajados: Bs.F. 9.900,00
h) Reintegro por Bono de Alimentación: Bs.F. 3.726,00
i) Reintegro por días de descanso: Bs.F. 2.212,56
j) Reintegro por utilidades: Bs.F. 1.555,57
k) Reintegro por vacaciones y bono vacacional: Bs.F. 869,22
Total: Bs.F. 30.680,20, a cuya cantidad debe deducírsele Bs.F. 4.441,82 por concepto de anticipo, resultando un monto de Bs.F 27.238,38; mas intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas y costos del proceso…”

Por su parte la representación judicial de la parte accionada, la sociedad mercantil FRIGORÍFICO ALIANZA INTERNACIONAL, C.A. (DELICATESSES REY DAVID), contestó la demanda en los siguientes términos:

“(…) admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como Anfitriona o Mesera; c) que la empresa canceló por concepto de prestaciones sociales a la accionante, la cantidad de Bs.F. 3.441,82; y d) la forma de terminación de la relación de trabajo: renuncia; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los hechos negados por la representación judicial de la demandada, éstos en la audiencia de juicio señalaron que no era cierto la jornada de trabajo invocada por la actora, toda vez que la misma era de martes a domingo desde las doce del mediodía (12:00 m.) a tres de la tarde (3:00 p.m.); y desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las once de la noche (11:00 p.m.), con el día lunes de cada semana libre, quedando controvertido en este caso el horario de trabajo de la accionante, puesto que ambas partes coinciden con el día libre de la trabajadora y que ésta laboraba de martes a domingo. Asimismo los apoderados judiciales de la demandada, negaron tanto la fecha de ingreso invocada por la actora, como la fecha de egreso, señalando que lo cierto es que la accionante ingresó a la empresa el día 19 de julio de 2006 y se retiró voluntariamente en fecha 01 de julio de 2008, cumpliendo con el lapso de un (1) mes de preaviso, el cual venció el día 01 de agosto de 2008, es decir, la demandada señala que la actora tuvo una antigüedad de dos (2) años y doce (12) días. En cuanto al salario, la demandada durante la audiencia de juicio oral, negó que el salario devengado por la actora fuese mixto, es decir que el mismo estuviere conformado por una parte fija y otra variable representada por las propinas mas el diez por ciento (10%) del servicio por consumo, señalando que lo cierto era que el salario que devengaba la actora, solo estaba conformado por una parte fija que era el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, toda vez que la empresa no cobraba el recargo del diez por ciento (10%) del servicio por consumo. En lo que respecta a los demás hechos invocados por la accionante en su libelo, la demandada los negó en forma pormenorizada, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual se deja expresa constancia. ASI SE ESTABLECE.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos aduciendo los siguientes puntos: Primero: Que de acuerdo al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se pueden alegar hechos nuevos, que en la Audiencia de juicio el abogado que estuvo presente por la empresa señaló otro horario y al tomarse como un hecho que debía probarse y su prueba no consta en autos, generó condena por horas extraordinarios; que si este criterio es el de este Tribunal, solicita la reposición de la causa. Segundo: error de interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no podía aplicarse la consecuencia jurídica que esta norma establece en referencia a las documentales que rielan insertas de los folios 53 al 57 del expediente. Tercero: está referido a que la pretensión es contraria a derecho. Cuarto: la contradicción en que incurrió la ciudadana de apellido Guarniso al testificar. Quinto: Violación de una máxima de experiencia, concepto no aplicable en cuanto al cobro del 10% por parte de su representada. Sexto: Incongruencia negativa, que el a-quo en su sentencia señala que su representada negó de manera pormenorizada para indicar posteriormente en cuanto a los cesta-ticket que no negó de forma expresa; solicitaron que se desaplicara por control difuso el artículo 36 del Reglamento por ser inconstitucional. Finalmente solicita se declare con lugar la apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante, indicó que están de acuerdo con la sentencia y que su representada si trabajó las horas extraordinarias que fueron demandadas; que el error se genera al realizar la demandada un mal cálculo en cuanto al horario y el salario de la trabajadora; que en cuanto a los hechos nuevos, en su contestación de la demanda, la empresa señaló otro horario y por ello invirtió la carga de la prueba; que no hay incongruencia por cuanto el juez se ajustó a lo alegado y probado en autos; que la testigo no ha demandado a la empresa, que señaló de manera clara el horario y afirmó que si recibían propinas; que el salario era fijo y que al principio de la relación se percibió el 10%, el cual fue eliminado a partir del 15/06/2007, y a partir de allí solo percibían la propina; que la demandada reconoció que tienen 45 empleados; que el salario era mixto; que la demanda está dentro del marco legal; que es procedente el pago de cesta-ticket, ya que la demandada hizo caso omiso a lo establecido en la Ley; solicitó que se tengan por admitidas las horas extras y que se declare sin lugar la apelación.

De acuerdo a los límites de la apelación tenemos que se debe determinar, en primer lugar, si la pretensión de la demandante es contraria a derecho, si en la Audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora, alegó hechos nuevos, si el a-quo erró al aplicar el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en referencia a las documentales que rielan insertas de los folios 53 al 57 del expediente, siguiendo con las pruebas, establecer si la ciudadana de apellido Guarniso al testificar incurrió en contradicción. Posteriormente, establecer si está ajustado a derecho o no, que el a-quo estableciera que la actora tenía derecho al cobro del 10% sobre el consumo en base a una máxima de experiencia, si el a-quo en su sentencia señaló que su representada negó los alegatos de la parte actora de manera pormenorizada, para indicar posteriormente en cuanto a los cesta-ticket que no negó de forma expresa y si es procedente, tal como ha sido solicitado por el apelante, desaplicar por control difuso el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación, por ser inconstitucional.

En razón de lo anterior quien decide pasa a analizar las pruebas a portadas por las partes.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

Promovió marcada “A”, que riela inserta al folio 42 del expediente, copia simple de cheque por un monto de Bs. 3.441,82. Dicha documental fue reconocida por la demandada, motivo por el cual adminiculada con las documentales marcadas “LPS” y “CE1”, promovidas por la parte demandada y que corren insertas a los folios 65, 66, 67 y 68 del expediente, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 23/07/2008, la actora recibió la cantidad anteriormente señalada por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió marcadas “B1” al “B3”, que rielan insertas del folio 43 al 45 del expediente, copia simple de impresión de Internet de la página “BONUS ALIMENTACIÓN”, la cual se desecha por cuanto no aporta elementos para la solución del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcadas “C1” al “C4”, que rielan insertas del folio 46 al 49, ambos inclusive, relativos a “tickets de caja”, los cuales fueron desconocidos por la parte a la que se le opuso, afirmando que no emanaban de ella, en consecuencia, se desechan del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcadas “D1” al “D3”, que rielan insertas del folio 50 al 52, ambos inclusive, del expediente, las cuales no fueron desconocidas por la parte a la que se le opuso, e inclusive, la marcada como “D3” fue consignada también por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el salario semanal que la demandante percibió para la semana del 31/07/2006 al 06/08/2006 y del 14/07/2008 al 20/07/2008, en el cual se reflejan el pago del concepto de “BONO NOCTURNO” y las deducciones de ley; y en cuanto a la documental “D3” refleja un pago de Bs. 233.641,55 por concepto de pago de utilidades para el año 2006. Así se establece.-

Promovió marcadas “E1” hasta “E5”, que corren insertas de los folios 53 al 57, ambos inclusive, del expediente, copias fotostáticas de planillas de porcentaje y propina, las cuales en su parte inferior derecha presenta sello en el que se lee: “FRIGORÍFICO REY DAVID, C.A.” DELICATESSE (FRIGORÍFICO ALIANZA INTERNACIONAL) CARACAS, estas documentales fueron desconocidas por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio alguno y se les desecha del presente asunto. Observa esta Alzada que sobre estas mismas documentales fue solicitada su exhibición, la cual fue admitida por el a-quo, sin embargo, aún cuando no fueron exhibidas por la demandada, no es ajustado a derecho, aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la misma parte demandada ha manifestado que esas documentales no emanan de ella. Así se establece.-

Asimismo la trabajadora solicitó la exhibición de los recibos de pago de salario mensual desde el 09 de junio de 2006 al 01 de agosto de 2008, así como los recibos de pago de utilidades de los años 2006 y 2007. Al respecto, observa este juzgador que la demandada consignó en original los recibos de pago cuya exhibición solicita el accionante, específicamente los del año 2007 y 2008, los cuales identificó “RP1” al RP65”, “UT1” y “UT2” (Ver folio 70 al 140 del expediente), mientras que los del año 2006, no fueron consignados, razón por la cual este juzgador tiene como exactos los datos afirmados por el solicitante, en el sentido que se tenga como fecha de inicio de la relación de trabajo la indicada por la accionante en su libelo, es decir, nueve (09) de junio de 2006, y no la fecha indicada por la demandada, circunstancia ésta que se anminicula con la carta de renuncia suscrita por la actora donde manifiesta renunciar al cargo que venía desempeñando desde el día 09 de junio de 2006. Así se establece.-

Promovió prueba de informes solicitada a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, cuyas resultas corren insertas al folio 174 del expediente, cuyo contenido no aporta nada a la resolución de la controversia.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos MANUEL ZAPATA Y ANGÉLICA GUARNIZO. En lo que respecta al testimonio del ciudadano Manuel Zapata, coincide esta Alzada con el a-quo, en el sentido de que el testigo señaló que también está demandando a la empresa, teniendo interés en las resultas y en consecuencia, se desecha del presente asunto. Así se establece.-

En cuanto a la declaración de la ciudadana Angélica Guarnizo, observa esta Alzada que la misma no incurrió en contradicción, señalando además que en la empresa los clientes dan propina a mesoneros y anfitrionas como gratificación por los servicios prestados. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Promovió marcada “RA” que riela inserta al folio 63 del expediente, relativa a la forma “14-02” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada “REGISTRO DE ASEGURADO”, consistente en registro de asegurado del IVSS, cuya documental no se le otorga valor probatorio, toda vez que fue desconocida la firma por la persona a quien se le opone dicha documental, motivo por el cual se desecha del material probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “CR” que riela al folio 64 del expediente, consistente en carta de renuncia de fecha 01 de julio de 2008, suscrita por la trabajadora, la cual no fue atacada por la empresa demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dicha documental se desprende la manifestación de voluntad por parte de la trabajadora de renunciar al cargo que venía desempeñando en la empresa demandada, desde el 09 de junio de 2006, así como el de trabajar el preaviso de ley. Así se establece.-

Promovió marcadas “LPS” y “CE1” que rielan insertas a los folios 65, 66, 67 y 68 del expediente, relativas a planilla de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs.F. 3.441,82, así como comprobante de egreso; las cuales no fueron atacadas por la parte a la que se le opone, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la demandada pagó los siguientes conceptos y montos: 1.- Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (2006/2007) 45 días, Bs. 903,97; 2.- Antigüedad artículo 108 (año 2007/2008), Bs. 1.461,32; 3.- Intereses sobre prestaciones, Bs. 345,83; 4.- dos (02) días de prestación de antigüedad adicional (año 2008), Bs. 48,71; 5.- Vacaciones (2207/2008), 16 días, Bs. 470,06; 6.- Bono Vacacional (2007/2008), 8 días, Bs. 235,03; 7.- Utilidades (17,50 días), Bs. 514,13 y se dedujo Bs. 2,57 por concepto de INCE y un anticipo de prestaciones por la cantidad de Bs. 534,66. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “RP1” al “RP65”, que rielan insertas del folio 70 al 137, ambos inclusive, del expediente, relativas a los recibos de pago de la accionante, correspondientes al pago de su salario semanal del año 2008 (semanas comprendidas entre el 14/01/2008 y el 03/08/2008) y del año 2007 (las semanas comprendidas entre el 01/01/2007 y el 30/12/2007), las cuales no fueron atacadas por la parte a la que se les opuso y; asimismo se promovió la exhibición de estas documentales, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende el salario semanal devengando por la demandante, de la siguiente manera: 1.- Entre el 01/01/2007 y el 29/04/2007, devengó un salario básico semanal de Bs. 119,54; 2.- Entre el 30/04/2007 y el 04/05/2008, de Bs. 143.45; 3.- entre el 05/05/2008 y el 03/08/2008, Bs. 186,48; en algunos casos también se le pagaba “DÍAS ADICIONALES LABORADOS”, y de manera permanente, “BONO NOCTURNO” y en cuanto a las deducciones, eran las de ley (Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional). Así se establece.-

Promovió marcada “V”, que riela inserta al folio 138, recibo de pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2006-2007, por un monto de Bs. 450.846,00; el cual está suscrito por la parte a la que se le opone y no fue atacada por ésta, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el pago de los referidos conceptos, en base a 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, por el monto antes indicado, en el cual se tomó en consideración un salario mensual de Bs. 614.790,00, es decir, Bs. 20.493,00 diarios. Así se establece.-

Promovió marcada “UT1”, que riela inserta al folio 139 del expediente, recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2007, por un monto de Bs. 611.716,05, equivalente a treinta (30) días; documental que está suscrita por la parte a la que se le opone, y no fue atacada por ésta, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el pago del referido concepto, por el monto allí indicado, en el cual se tomó en consideración un salario mensual de Bs. 614.790,00 es decir, Bs. 20.493,00 diarios. Así se establece.-

Promovió marcada “UT2”, que riela inserta al folio 140 del expediente, recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2006, por un monto de Bs. 233.641,55, equivalente a 13,75 días; documental que se tiene por reconocida, por cuanto fue promovida igualmente por la parte accionante y sobre su mérito probatorio ya se pronuncia este Juzgador, dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcada “AP”, que riela inserta a los folios 141 y 142 del expediente, recibo de pago por concepto de anticipo de prestaciones sociales del año 2006; documental que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se observa que el salario normal utilizado como base de cálculo para la determinación de los conceptos allí indicados, fue de Bs. 512.325,00, por un monto de Bs. 534.658,41. Con dicha documental queda demostrado además de lo señalado anteriormente, que la accionante recibió la referida cantidad por concepto de anticipo de prestaciones sociales en el año 2006, cuyo monto fue deducido según planilla de liquidación de prestaciones sociales identificada LPS, cursante al folio 65. Así se establece.-

Promovió testimoniales de los ciudadanos Jesús Germán Marín Carpio, Renny Jackson Vivas Morales, Maribel Carmen de Abreu Nascimento, Juan Antonio Doringer Molina, quienes no comparecieron a rendir su testimonio en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Visto los límites de la apelación tenemos que se debe determinar, en primer lugar, si la pretensión de la demandante es contraria a derecho, si en la Audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora, alegó hechos nuevos, si el a-quo erró al aplicar el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en referencia a las documentales que rielan insertas de los folios 53 al 57 del expediente, siguiendo con las pruebas, establecer si la ciudadana de apellido Guarnizo al testificar incurrió en contradicción. Posteriormente, establecer si está ajustado a derecho o no, que el a-quo estableciera que la actora tenía derecho al cobro del 10% sobre el consumo en base a una máxima de experiencia, si el a-quo en su sentencia señaló que su representada negó los alegatos de la parte actora de manera pormenorizada, para indicar posteriormente en cuanto a los cesta-ticket que no negó de forma expresa y si es procedente, tal como ha sido solicitado por el apelante, desaplicar por control difuso el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación, por ser inconstitucional.

Ahora bien, resueltos los puntos de la presente apelación, en virtud del principio de la “no reformatio in peius”, queda firme lo decidido por el a-quo en cuanto a los siguientes puntos:

1.- Fecha de ingreso y egreso: “…En lo que respecta a la fecha de ingreso invocada por la actora, así como la fecha de egreso, ambas fueron negadas por la representación de la demandada tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, señalando que lo cierto es que la accionante ingresó a la empresa el día 19 de julio de 2006 y se retiró voluntariamente en fecha 01 de julio de 2008, cumpliendo con el lapso de un (1) mes de preaviso, el cual venció el día 01 de agosto de 2008, es decir, la demandada señala que la actora tuvo una antigüedad de dos (2) años y doce (12) días. En ese sentido, dada la forma en que la demandada contestó la demanda al respecto, le corresponde probar su afirmación por haber alegado un hecho nuevo, todo ello en aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba. Al respecto, en cuanto a la fecha de ingreso quedó demostrado mediante la carta de renuncia suscrita por la actora donde manifiesta renunciar al cargo que venía desempeñando en la empresa desde el día 09 de junio de 2006, aunado a la no exhibición de los recibos de pago de salarios por parte de la demandada correspondiente al año 2006. En ese sentido, la demandada no logró demostrar con las pruebas de autos su afirmación, al contrario quedó demostrado en autos que la fecha de inicio de la relación de trabajo, fue el día 09 de junio de 2006. ASI SE ESTABLECE.
En relación a la fecha de terminación de la relación de trabajo, se observa que la trabajadora renunció formalmente a su cargo mediante carta de fecha 01 de julio de 2008 (ver folio 64), la cual fue valorada por este juzgador; en la misma se evidencia aparte de la renuncia, la manifestación de voluntad de la trabajadora, de otorgar el preaviso de ley, conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto es preciso señalar, que uno de los efectos de la institución del preaviso, es calificar la naturaleza jurídica de la forma de terminación de la relación de trabajo existente entre trabajador y patrono, es decir, si quien lo otorga es el trabajador, éste tendrá derecho a recibir la contraprestación por el período del preaviso trabajado, pero el patrono tendrá derecho a exigir la prestación del servicio, todo ello conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo; en este caso, estamos en presencia de un retiro o renuncia; mientras que si el trabajador es despedido, tendrá derecho al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso. Adicional a ello, otro de los efectos del preaviso, es que pone fin a la relación de trabajo, es decir, ocurre fatalmente sin interrupción. En el presente caso, se observa que la carta de renuncia de la trabajadora tiene fecha 01 de julio de 2008, y por tratarse de un trabajador cuya antigüedad para el momento de su retiro, era mayor a un (1) año, le correspondía otorgar un preaviso de ley con un mes de anticipación, es decir, treinta (30) días, lo cual indica que la trabajadora se le vencía el preaviso el día 01 de agosto de 2008, fecha ésta en la cual debe tenerse como extinguida la relación de trabajo que existió entre la accionante y la empresa demandada, aunado al hecho que la documental marcada “RP1”, cursante al folio 70, demuestra el pago del salario efectuado a la trabajador de la última semana de trabajo. En ese sentido, deja establecido este juzgador que la antigüedad de la trabajadora para efectos legales es de dos (2) años, un (1) mes y veintidós (22) días. ASI SE ESTABLECE.

2.- Domingos laborados: “…Reclama la accionante la cantidad de Bs.F. 9.900,00 por concepto de días domingos laborados, más el cincuenta por ciento (50%) de recargo. Al respecto, se observa que la trabajadora cumplía una jornada de martes a domingo, con el día lunes de descanso en cada semana, por haberlo acordado así ambas partes, lo cual indica que de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de nuestra Sala de Casación Social, establecido en sentencia de fecha 31 de noviembre de 2005, caso José Javier Salazar contra HOTEL PUNTA PALMA, C.A, dicha solicitud es improcedente (…)

En ese sentido, visto el criterio jurisprudencial señalado anteriormente, este juzgador declara la improcedencia del presente reclamo. ASI SE ESTABLECE…”

En cuanto a la jornada de trabajo, aduce la parte demandada-apelante que de acuerdo al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se pueden alegar hechos nuevos, que en la Audiencia de juicio el abogado que estuvo presente por la empresa señaló otro horario y al tomarse como un hecho que debía probarse y su prueba no consta en autos, generó condena por horas extraordinarios; al respecto observa esta alzada que en el escrito de contestación de la demanda la representación de la parte demandada alego que la accionante cumplía una jornada mixta que no excedía de siete horas y media (7/2) por día, ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, ampliando tal alegato durante la audiencia de juicio al señalar que su jornada era de martes a domingo desde las doce del mediodía (12:00 m.) a tres de la tarde (3:00 p.m.); y desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las once de la noche (11:00 p.m.), con el día lunes de cada semana libre, observando esta alzada que por esta forma de contestar correspondía a la demandada probar su dicho, el cual en modo alguno se constituye en un hecho nuevo, todo lo contrario desde el principio constituía un hecho controvertido. Así se decide.

Ahora bien del material probatorio cursante a los autos no se desprende prueba alguna que permita acreditar el dicho de la demandada, quedando en consecuencia, admitida la jornada alegada por la accionante. Así se decide.

En tal sentido, esta alzada confirma lo decidido por el a-quo en cuanto a la jornada y a la procedencia de las horas extras laboradas y el correspondiente recargo por jornada nocturna, en consecuencia se tiene como cierto la jornada invocada por la actora en su libelo, es decir, de martes a domingo de doce del mediodía (12:00 m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.); y de siete de la noche (7:00 p.m.) a once y treinta de la noche (11:30 p.m.), con un día libre a la semana, el cual era el día lunes, lo cual implica que al laborar la trabajadora dentro de una jornada mixta, y tener ésta un período mayor a cuatro (4) horas según el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, ésta se considera como nocturna y como consecuencia de ello, se establece que la accionante laboró tres (3) horas extras diarias, es decir, dieciocho (18) horas extras en cada semana durante toda la relación de trabajo; sin embargo, observa este juzgador que la accionante reclama en su escrito libelar conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya disposición establece un máximo de cien (100) horas por año; en ese sentido, reclama el equivalente a 208,25 horas extraordinarias nocturna, es decir, a razón de dos (2) años y un (1) mes; por lo que ordena su calculo por el experto que se designe sobre la base del salario normal que resulte al incluir la porción que corresponde al derecho de percibir propina conforme lo dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 144 155, y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a lo establecido por el a- quo respecto a la jornada nocturna, observa esta alzada que dicho punto no fue objeto de apelación en consecuencia queda firme lo decidido por el a-quo, lo cual se reproduce de seguida “Por otra parte es preciso señalar, que analizados como han sido por este juzgador los recibos de pago de salario consignados por la demandada, se pudo observar entre los rubros especificados como pagados, el de un bono nocturno, sin embargo, no puede entender quien aquí decide que tal concepto correspondía al pago por jornada nocturna trabajada, sino que por el contrario, tal pago le era efectuado a la trabajadora, por el período de las horas nocturnas que según la demandada, le correspondía a la trabajadora, al considerarla sometida a una jornada mixta, lo cual no es cierto, toda vez que ha quedado demostrado en juicio, que la trabajadora se encontraba sometida a una jornada nocturna por tener un período de las horas nocturnas, mayor a las cuatro (4) horas (…)”.

Con respecto a las diferencias condenadas por el a-quo en atención de haber determinado que la demandante tenia un salario mixto que comprendía una parte variable, consistente en el valor que representa para la accionante el derecho de percibir propina y el recargo sobre el consumo, que según su decir, cobraba la demandada y que representaba el 10 %.

Para determinar lo anterior, considera necesario esta alzada hacer las siguientes consideraciones:

Ley Orgánica del Trabajo, en el Capítulo dedicado a la remuneración (artículo 134) establece el marco normativo regulatorio de la propina en Venezuela. Allí claramente se recoge la tradicional clasificación doctrinaria de la propina, a saber: la propina propiamente dicha y el recargo sobre el consumo, este último se configura en un porcentaje que viene incorporado en la facturación del servicio, y luego es distribuido por el patrono entre los trabajadores. Igualmente, recoge esta disposición normativa la naturaleza jurídica de cada uno de los tipos de la clasificación ya apuntada, y finalmente, las limitaciones que la ley impone relacionadas con la propina. Este artículo es fruto de la tradición jurisprudencial y doctrinaria de nuestro país y que como veremos oportunamente crea una regulación especial de la propina y el recargo sobre el consumo.

Así tenemos que en la doctrina patria se afirma que el recargo sobre el consumo, es considerada, por nuestra ley sustantiva laboral, como componente salarial, en cambio para la propina adopta un criterio cualitativo para definirla como componente salarial, esto es, el valor que para él (el trabajador) representa el derecho a percibir propina dejando a las partes ( a través de la contratación colectiva o individual), al Inspector del Trabajo o al Juez, la estimación de ese valor, es decir su cuantificación (Alejandro Caribas). En el mismo sentido, lo expresa Fernando Villasmil al exponer que nuestro legislador atribuye carácter salarial “no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al Derecho a recaudar propinas por el servicio a la Clientela.

En efecto, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.

De esta norma se desprende que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario. Ahora bien, si el cobro de tal recargo esta controvertido, el corresponde al accionante la carga probatoria, no pudiendo establecerse a través de máximas de experiencia, puesto que se trata de probar la costumbre, es decir, que dicho cobro constituye una practica reiterada de una conducta que se acepta como obligatoria en una determinada sociedad, en un tiempo determinado y siempre que la misma no sea contraria a ley, distinto a la máxima de experiencia que son juicios hipotéticos, es decir, aquellas afirmaciones o negaciones de una condición de posibilidad de un fenómeno cualquiera, que afirma relaciones de causa y efecto, y que por tanto están exenta de prueba.
En el caso de autos, no existe prueba alguna que acredite que la demandada cobraba a sus clientes un recargo por el consumo, en consecuencia, debe modificarse el fallo requerido en cuanto a este aspecto. Así se decide.

Por lo que respecta a la propina, la norma dispone si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas. La particularidad de esta disposición consiste en otorgar naturaleza salarial al derecho a percibir propina. Como se aprecia la disposición diferencia la propina, del derecho que tiene el trabajador de percibir la propina, entonces, observamos que el derecho a percibir propina representa a nuestro juicio un verdadero salario-remuneración, es pues la contraprestación dineraria a cambio del servicio prestado y cuyo origen se encuentra en la gratificación dada por un tercero. En Venezuela por imperio del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo es un derecho tangible y de contenido patrimonial que debe ser cuantificado y debe ser abonado por el patrono con lo cual se satisface la remuneración que le debe por prestarle un servicio. Ahora bien, la condición de procedencia de este derecho parte de la prueba de la costumbre, y en tal sentido de la declaración de la ciudadana Angélica Guarnizo, observa esta Alzada que la misma no incurrió en contradicción, señalando además que en la empresa los clientes dan propina a mesoneros y anfitrionas como gratificación por los servicios prestados, lo que a juicio de esta alzada constituye el cumplimiento de la carga probatoria por parte de la accionante, que genera como consecuencia que se cuantifique el valor que para ella (la accionante) representaba el derecho percibir propina, lo cual como se ha dicho ut supra es salario, por tanto, se ordena la designación de un experto a lo fines de determinar su valor, dicho experto deberá seguir los parámetros establecidos en el PARÁGRAFO ÚNICO del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.- En tal sentido, el experto que se designe deberá aplicar un modelo contable que permita a partir de las variables cualitativas señaladas en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber; la calidad del servicio, el nivel profesional y productividad del trabajador y por último, la categoría del establecimiento, calcular el valor del derecho a percibir propina que le corresponde a la accionante (el cual para este caso no podrá superar la cantidad establecida por el a-quo, de Bs. 1.000,00 mensual, en virtud de la reformatio in peius), y una vez determinado este incorporarlo como parte del salario normal del accionante, para luego proceder al calculo de las diferencias reclamadas, a saber, a) Prestación de Antigüedad, la cual debe ser calculada para una antigüedad de 2 años y 1 mes de prestación de servicio, sobre el salario integral (salario mínimo, mas, bono nocturno devengado por la accionante según los recibos de pagos, mas horas extras condenadas en este fallo, mas el valor que se estime como derecho a percibir propina) devengados mes a mes a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo, y los interese respectivos, los cuales deben ser calculados con base a la tasa de interés prevista en el artículo 108, literal “b” causados desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta su termino, b) Vacaciones y bono vacacional 2006-2007, y Vacaciones y bono vacacional fraccionado, calculados sobre la base de 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional para el primer año y el siguiente año el día adicional establecido en los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados con base al salario normal devengado por la accionante, lo que incluye la porción correspondiente al derecho a percibir propina, luego de lo cual debe deducirse lo pagado por estos conceptos por la demandada, según se evidencia de autos c)utilidades y sus fracciones correspondiente, con base al mínimo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, causadas desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, esto es, 09-06-2006 hasta el termino del contrato de trabajo, esto es, 01-08-09, calculados con base al salario normal devengado por la accionante, lo que incluye la porción correspondiente al derecho a percibir propina, luego de lo cual debe deducirse lo pagado por estos conceptos por la demandada, según se evidencia de autos, d) Diferencia de descanso semanal (día lunes), calculados con base al salario normal devengado por la accionante, lo que incluye la porción correspondiente al derecho a percibir propina. Así se decide.

En cuanto al reclamo por el llamado “cesta ticket” dejados de cancelar por el período comprendido entre 09 de junio de 2006 y el 15 de julio de 2007. Señala el actor que desde la entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, de fecha 27 de diciembre de 2004, Gaceta Oficial N° 38.094, la empresa mantuvo la negativa de cancelar el respectivo beneficio a los trabajadores, señalando que fue a partir del 01 de julio de 2007 a instancia de la Inspectoría del Trabajo, que la empresa comenzó a pagar dicho beneficio. Al respecto, se observa que la empresa demandada no negó en forma expresa la afirmación hecha por la accionante, sino que se limito como lo hizo ante esta alzada a cuestionar la constitucionalidad de lo previsto en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, y pedir su desaplicación (situación que escapa de la competencia de esta alzada) lo cual indica que en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del criterio jurisprudencial de nuestra Sala de Casación Social, ha quedado tácitamente admitido por la demandada, la afirmación hecha por la accionante en su libelo, aunado a no desprenderse de autos que tal concepto haya sido cancelado a la trabajadora por la empresa demandada; motivo por el cual se declara la procedencia del pago del concepto aquí reclamado; no obstante, se observa que la propia solicitante manifestó en su escrito libelar, que fue a partir del 01 de julio de 2007, cuando la empresa comenzó a cancelar el referido concepto, y al mismo tiempo solicita el pago por el período comprendido desde el 09 de junio de 2006 hasta el 15 de julio de 2007, lo cual indica una incongruencia en el período reclamado, que obedece a un error material de cálculo por parte de la accionante, que en modo alguno constituye motivo de negación del derecho reclamado, todo ello en aplicación del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, es por ello, que entiende este juzgador que el período reclamado es el comprendido entre el 09 de junio de 2006 y el 30 de junio de 2007. Asimismo, de la revisión exhaustiva de las pruebas cursantes en autos, constata este tribunal que el salario mensual devengado por la trabajadora a partir del 09 de junio de 2006 (fecha de inicio de la relación de trabajo), hasta el día 01 de agosto de 2008 (fecha de culminación de la relación de trabajo), no superó, en ningún momento, la cantidad de 2 salarios mínimos mensuales, tomando en consideración el monto en el que fue fijado el salario mínimo en los respectivos años, circunstancia ésta que evidentemente demuestra la obligación por parte de la empresa demandada de otorgar el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo o de otorgar un cupón para la alimentación, dada la existencia en autos de las condiciones de procedencia, así como del incumplimiento de tal deber legal por parte de la empresa. Así se decide.

En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos “cesta tickets” adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día de descanso semanal de la accionante, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide

De la misma manera deja establecido este juzgador, que en virtud de haber recibido la accionante la suma de Bs.F. 3.441,82 (ver folio 65 y 66), por concepto de anticipo de prestaciones sociales, debe dicha cantidad ser deducida del monto que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes ut supra, cuyo resultado representa la diferencia que por concepto de prestaciones sociales le corresponde a la accionante. Así se decide.

Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones y bono vacacional fraccionado; Diferencia de utilidades 2006 y 2007; Diferencia de bono vacacional 2006-2007; Diferencia de días de descanso semanal entre otos; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 29 de octubre de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVO:

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación opuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Luz Gil Roa contra la sociedad mercantil Frigorífico Alianza Internacional, C.A., (Delicateses Rey David) y se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora los conceptos establecidos en este fallo y de acuerdo con los parámetros que serán detallados en la parte motiva. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 12 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

NORIALY ROMERO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

NORIALY ROMERO