REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 1 Caracas, 28 de Octubre de 2009 199° y 150° JUEZ PONENTE: JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS. EXP. No. 2392.- Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, Defensora Pública Vigésima Séptima (27°) del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2009 por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la precitada Defensora, en contra del Acto Conclusivo interpuesto por el Ministerio Público. En fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el 25 de septiembre de 2009, asignó el asunto a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2392, y se designó como ponente al Juez JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS. Siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió éste en fecha 29 de septiembre del corriente año; cumplidos los trámites procedimentales del caso y estando esta Sala dentro del lapso de ley previsto, pasa a decidir y a lo cual observa: I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA. Cursa a los folios ciento un (101) al ciento nueve (109) de la presente pieza, Auto de Apertura a Juicio del Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de agosto de 2009; en el cual se señala: “AUTO DE APERTURA A JUICIO Visto el contenido del Acta de Audiencia Preliminar celebrada en esta misma fecha, cursante en el presente expediente Nro. 37-12609-09, este Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control…conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar el correspondiente AUTO DE APERTURA A JUICIO, en los siguientes términos: Omissis… DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS Y LOS ELEMENTOS EN QUE SE FUNDAMENTA Este Juzgado ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, presentada por la Oficina Fiscal 120° del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de (sic) y aplicando la facultad de adecuación típica considera quien aquí decide que los hechos debe (sic) ser encuadrados dentro del tipo previsto en el artículo 31 tercer aparte y establece el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo objeto se refiere al presunto ocultamiento con miras a distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menores cantidades, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 16-02-2009…Omissis… Acta de Investigación de fecha 16/02/2009, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub- Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…Omissis… Acta de entrevista realizada al ciudadano PEREZ RODRIGUEZ DAVID LEONARDO...en fecha 16 de febrero del año 2009… Omissis… Supuestos que en criterio de este Juzgado, al resultar contestes con el resto de los elementos de convicción presentados debe ser contrastado en el debate oral y público, dando basamento suficiente a la acusación fiscal para su desarrollo y contención ante un eventual juicio oral. PRUEBAS ADMITIDAS SE ADMITEN EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS. Por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES. Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga…Omissis… Omissis… El Ministerio Público solicita se mantenga la medida privativa preventiva de libertad decretada a los imputados en su oportunidad, al respecto este Tribunal en audiencia celebrada ante este Despacho en fecha 26-05-2009 en la cual se declaró la Nulidad Absoluta de la acusación y reposición de la causa la fase de investigación, impuso de la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinal 8 al hoy acusado, ahora bien se observa que al haber cesado la vulneración de la garantía Constitucional que dio lugar a dicha solicitud y habiendo sido admitido parcialmente por este Tribunal el nuevo escrito acusatorio verificándose que la situación jurídico procesal del imputado se altera para más gravosa por la entidad del delito…Omissis… RESOLUCIÓN JUDICIAL Con motivo de la acusación presentada por el Ministerio Público como Acto Conclusivo de la investigación y llenos los extremos legales exigidos en los artículos 326, 327, 328, 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a dictar la siguiente resolución judicial… PRIMERO: Se ordena la apertura del juicio Oral y Público en contra del ciudadano, RICHARD ANTONIO RAMIREZ OJEDA, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. Omissis… SEGUNDO: De conformidad con el artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la obligación de presentar dos (02) fiadores que devenguen un sueldo o ingresos iguales o superiores a …para lo cual deberá presentarse cada ocho (08) días ante el Juzgado que corresponda el conocimiento de la causa. Omissis…” II DEL RECURSO DE APELACIÓN. Cursa a los folios ciento diez (110) al ciento veintiocho (128) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto en fecha 11 de agosto de 2009, por la Profesional del Derecho CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, Defensora Pública Vigésima Séptima (27°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano RICHARD ANTONIO RAMIREZ OJEDA, en el cual señala lo siguiente: “PRIMERO DE LA ADMISIBILIDAD y PROCEDENCIA El Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) en función de control, dictó en audiencia celebrada en fecha 04-08-09, pronunciamiento referido a la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la defensa, en contra del acto conclusivo de acusación presentado por el Ministerio Público en contra del ciudadano RICHARD RAMÍREZ, y al considerar que los vicios denunciados fueron subsanados en la acusación fiscal y procedió a decretar sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA impetrada por quien recurre. Ahora, si bien es cierto que nuestro máximo Tribunal en conpiscua sentencia, ha señalado que no existe la posibilidad de apelar del auto de apertura a juicio, esta defensa quiere acotar que la apelación interpuesta, se efectúa contra del pronunciamiento señalado como punto previo, en el acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, referido exclusiva y únicamente a la declaratoria SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA, por violación flagrante al derecho a la defensa. Omissis… SEGUNDO DE LOS HECHOS Y EL DERECHO Se inició la presente investigación mediante acta policial suscrita en fecha 16 de febrero de 2009, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de lo siguiente: Omissis… Luego de la aprehensión, en fecha 17 de febrero de 2009, se realizó ante el Juzgado Trigésimo Séptimo en función de control, la audiencia de calificación de flagrancia, mal llamada audiencia para oir al imputado, donde la defensa al momento de realizar el alegato solicitó al Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y 125 numeral 5° ejusdem, practica de diligencias a los fines de desvirtuar la imputación que para ese momento realizara el representante fiscal en contra de mi representado; diligencias estas a la que estaba obligado realizar el Fiscal, por mandato expreso de la ley … Omissis… Ahora bien, en fecha 03 de abril de 2009, la Fiscalía Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público presentó acto conclusivo de acusación, en contra del ciudadano RICHARD RAMÍREZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; llevándose a efecto el acto de la audiencia preliminar en fecha 26 de mayo de 2009, donde el Juzgado de Instancia emite el siguiente pronunciamiento: Omissis… Omissis… Ahora bien, en fecha 04 de agosto de 2009, se celebró ante el Juzgado Trigésimo Séptimo en función de Control, audiencia preliminar, donde el Tribunal luego de oídas las partes emitió el siguiente pronunciamiento: Omissis… TERCERO PETITORIO En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, esta defensa hace la siguiente solicitud: PRIMERO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA POR EL JUZGADO TRIGÉSIMO SÉPTIMO (37°) EN FUNCIÓN DE CONTROL, en virtud que su decisión se basó en franca violación al derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, del ciudadano RICHARD RAMIREZ, lo que causa un gravamen que solamente puede ser reparado por la vía de la apelación, conforme al artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al haber admitido una acusación fiscal, en los términos como fue explicado en el presente recurso, sin una debida motivación, lo que va en contra de lo señalado en los artículos 173 y 177 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juzgado en función de control, distinto a la recurrida.” III RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Lo primero que debemos traer a colación es lo relativo al petitorio explanado por la parte hoy recurrente, en el sentido de que se “DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA POR EL JUZGADO TRIGÉSIMO SÉPTIMO (37°) EN FUNCIÓN DE CONTROL, en virtud que su decisión se basó en franca violación al derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, del ciudadano RICHARD RAMÍREZ, lo que causa un gravamen que solamente puede ser reparado por la vía de apelación, conforme al artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal…”. En este orden de ideas, si observamos al folio 124 un extracto del Recurso de Apelación que nos ocupa, constataremos “…y aún cuando la propia fiscal violando nuevamente el derecho de mi asistido, le informó oralmente y esto quedó asentado en el acta levantada, que había negado las diligencias solicitadas, pero que (sic) jamás notificó a la defensa y peor aun ni siquiera consignó el presunto escrito de negación…”. Si igualmente observamos al folio 89, extracto de la decisión de fecha 04 de agosto del 2009 (Audiencia Preliminar) realizada por ante el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, constataremos “Posteriormente en fecha 17 de Junio de 2006, es presentada nuevamente acusación por parte del Ministerio Público una vez subsanados los vicios que dieron origen a la Primera Nulidad remitiendo anexo constante de Cuatro (04) Folios útiles las actas de entrevistas de aquellos testigos que fueron solicitados por la Defensa y que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal consideró el Ministerio Público necesarios proveerlos habiendo negado en fecha 20- Marzo-2009 según lo expuesto por la representación fiscal, respecto de aquellos que no estimó necesarios, situación que aun cuando no consta en actas fue informada en este acto por la representante del Ministerio Público, en lo que respecta al porque el titular de la acción penal no practicó las diligencias con carácter exculpatorias solicitadas por la defensa…”(Subrayado Nuestro). Nos establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Subrayado Nuestro). Igualmente nos establecen los artículos 190, 191, 280, 305 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” “Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.” “Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado...” “Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. “Artículo 434.- Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso.” (Subrayado nuestro). Con relación a la primera norma de rango Constitucional, se torna por demás evidente que al ser conculcado el Derecho a la Defensa, se estaría presentando una situación procesal totalmente alejada de dicha garantía. Al suscitarse tal situación, la misma pudiera perfectamente adecuarse a lo establecido en los artículos 190, 191 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal; en el sentido que todo fallo que colida con la Constitución y las Normas Adjetivas Penales deben declararse nulo. Ahora bien, si el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la Fase Preparatoria también establece que han de recolectarse todos los elementos de convicción para la preparación del respectivo Juicio Oral y Público, incluyendo los que sirvan de defensa al imputado; con la obligación de explanar ante una proposición de diligencia por parte de los legitimados a tales efectos, la negativa a evacuarla, si fuera el caso, a los efectos que a posteriori correspondan; resulta innegable que el fallo hoy recurrido es conteste con el recurrente en el sentido de que no consta en autos la negativa del por qué no se evacuaron las diligencias allí descritas y, evidentemente, propuestas por la defensa; lo que sin lugar a dudas constituye una violación al derecho a la defensa y así debe declararse por esta Alzada, con la consecuencia inmediata de la Nulidad del fallo dictado en fecha 04 de agosto de 2009; por lo que se ordena que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control distinto al que dictó el fallo hoy anulado, realice con la premura del caso, la respectiva Audiencia Preliminar, una vez que haya sido subsanado la situación procesal que conculcó el derecho a la defensa del hoy acusado. En virtud de las anteriores consideraciones, tanto de hecho como de derecho es por que lo que esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara LA NULIDAD del fallo dictado por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 04 de agosto de 2009; por lo que se ordena que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control distinto al que dictó el fallo hoy anulado, realice con la premura del caso, la respectiva Audiencia Preliminar, una vez que haya sido subsanado la situación procesal que conculcó el derecho a la defensa del hoy acusado. Se mantiene la Medida Cautelar de conformidad con el artículo 256 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal de la cual gozaba el hoy acusado previa a la realización de la Audiencia Preliminar hoy anulada. Y ASÍ SE DECIDE.- V DISPOSITIVA. En virtud de las anteriores consideraciones, tanto de hecho como de derecho es por que lo que esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: declara LA NULIDAD del fallo dictado por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de agosto de 2009; por lo que se ordena que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control distinto del que dictó el fallo hoy anulado, realice con la premura del caso, la respectiva Audiencia Preliminar, una vez que haya sido subsanado la situación procesal que conculcó el derecho a la defensa del hoy acusado. Se mantiene la Medida Cautelar de conformidad con el artículo 256 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal de la cual gozaba el hoy acusado previa a la realización de la Audiencia Preliminar hoy anulada. Y ASÍ SE DECIDE.- Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. EL JUEZ PRESIDENTE, DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ PONENTE JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ DR. JOSÉ GREGORIO RODRIGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA MATTEY. En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. ROSA MATTEY. MAPR/JGQC/JGRT/RM/Vanessa.- EXP. Nro. 2392.-