TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 06 de Octubre de 2009
199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2387

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL ÁNGEL LANDAETA CASTRO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Agosto de 2009, mediante la cual decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA, por considerarlo autor de los delitos de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 35 al 53, del presente expediente, cursa decisión de fecha 20 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…este Juzgado DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIUCUITO JUDICIAL PENAL, ADMISNISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, y a la cual se adhirió la defensa, en el sentido de que presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y último aparte del artículo 373 del código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, por considerar que faltan múltiples diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos que dieron origen a la presente causa, y en consecuencia el Ministerio Público presente el acto conclusivo en su oportunidad legal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica de los hechos dada por el Representante del Ministerio Público, este Tribunal acoge la calificación jurídica provisional dada a los hechos en lo atañe (sic) al ciudadano JOAQUIN ANTONIO, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánico Contra la Delincuencia Organizada, y por vía de consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a que se desestime la calificación jurídica provisional dada a los hechos que se subsumen en los ya investigados tipos penales. TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y la solicitud de la Defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y luego analizadas las actuaciones que cursan en la presente investigación, observa que se encuentran llenos los extremos del artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, por cuanto existe un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito dado la fecha de comisión la cual tiene data de 19 de agosto del año 2009, y así como fundados elementos de convicción que señala al ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA ALEXANDER, como autor o participe del hecho punible, por cuanto del acta de Flagrancia la cual cursa al folio nueve (09) de las presentes actuaciones, se desprende “…encontrándome en labores de investigación en materia de Vehículos en momentos que sabíamos por la autopista Caracas la Guaira, a la altura del puente el Limón, a bordo de la unidad moto P-004 en compañía de funcionario Detective Alí Solórzano, procedimos a chequear ante el sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L) un vehículo MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, COLOR VERDE, PLACAS MFL-58H, el cual iba conducido por un ciudadano que se desplegaba por dicha autopista. Una vez Delegado, el mismo me indicó que correspondían a un vehículo con las siguientes características: MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, COLOR VERDE, AÑO 2008, SERIAL DE CARROCERIA 8XA53ZEC1895180041, SERIAL DE MOTOR 3ZZE585312, PLACA MFL- 58H , y que se encontraba SOLICITADO, por ante la Subdelegación El Llanito según expediente número 1-268.226, iniciado por la presunta comisión de uno de los Delitos previstos y sancionados en la Ley sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores (Robo de Vehiculo) …. Procedimos a conminar a dicho ciudadano a que se detuviera y este al notar la presencia policial intento darse a la fuga, por lo que con las seguridades del caso procedimos nuevamente a indicarle que se estacionara a un lado de la autopista, es en ese momento que decidió detenerse: una vez que se baja del vehículo se le solicito la documentación personal, quedando identificado como SILVA JOAQUIN ANTONIO, indicando este que dicho vehículo se lo había entregado un sujeto de nombre Juan Carlos, quien vive por la Soublette, Estado Vargas,…. Banda dedicada al hurto y robo de vehículos en la Ciudad Capital y el Estado Vargas, integrada por varios sujetos a quienes conocía como: ALEXANDER, EL EDWARD FRANKLIN, MEIVI, WILLIAM, LUISITO Y EVERT EL PETAREÑO, por lo que en vista de tal situación se le indicó que dicho vehículo se encontraba SOLICITADO,…” aunado al acta de denuncia la cual cursa al folio tres (03) de las presentes actuaciones, rendida por el ciudadano ALBERT RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ, quien señalo lo siguiente: “….Macaracuay, cuatro sujetos desconocidos a bordo de un vehículo marca FORD, modelo FIESTA, color AZUL, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de mi vehículo MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, AÑO 2008, COLOR VERDE, PLACA MFL-58H, SERIAL DE CARROCERIA 8XA53ZEC185180041, existiendo a todo evento una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, referido a lo establecido en el artículo 251 numerales 2° y 3° Ejusdem, la cual viene dada por la pena que pudiera llegar a imponer ya que el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, establece una pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada prevé una pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años en cuanto a la magnitud del daño causado, como es en el presente caso el bien jurídico tutelado el cual se vio afectado, en cuanto a lo referido en el artículo 252 numeral 2° de la Norma Adjetiva Penal, en cuanto al Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto podría influir sobre la victima y testigos, a fin que sean desleales en la presente investigación. Y en relación con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo procede una medida cautelar sustitutiva, siendo que en el presente caso ambos tipos penales, prevé una pena en su limite superior de seis (06) años de prisión, en consecuencia Se Decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA ALEXANDER, titular de cédula de identidad N° V-18.142.602, de conformidad con lo establecido con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, artículos 252 numeral 2 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en perjuicio del ciudadano ALBERT RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ, se designa como centro de reclusión El internado Judicial La Planta, El Paraíso CAUTRO: se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, por cuanto con la medida impuesta se encuentran aseguradas las resultas del presente proceso. QUINTO: Se INSTA al Ministerio Público a que aperture una investigación y se determine lo pertinente en lo relacionado con los ciudadanos mencionados en actas como ALEXANDER EL EDUARD, FRANKLIN MEIVI, WILLIAM, LUISITO Y EVERT EL PETAREÑO, SEXTO: Se acuerda oficiar al órgano aprehensor a los fines de notificarlo de lo aquí decidido, en tal sentido líbrese boleta de encarcelación a nombre del imputado ampliamente identificado en autos. SÉPTIMO: Quedan notificadas las partes de la celebración de la presente audiencia y de los pronunciamientos aquí emitidos, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal….”

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 01 al 15 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado MIGUEL ÁNGEL LANDAETA CASTRO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Agosto del 2009.

“… DEL DERECHO

" ...así como lo establecido en el numeral 2, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o partícipe del hecho punible que se le imputa, aunado a la denuncia la cual cursa al folio tres (3) de las presentes actuaciones ( ... ) así como lo establecido en el artículo 251 numeral 1 cuando existe una presunción de peligro de fuga la cual viene dada en primer lugar por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso puesto que el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO PREVISTO Y SANCIONADO EN El ARTÍCULO 9 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, comporta una pena de prisión de cuatro (4) a seis (6) años y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, comporta una pena de prisión de cuatro (4) a seis (6) años, yen virtud de la magnitud del daño causado en el delito antes mencionado por cuanto se afectado el Bien Jurídico Tutelado, como es el vehículo automotor MARCA TOYOTA ( ... ) quien fue despojado del mismo bajo amenaza de muerte lo cual se desprende un daño moral, económico y material, se adiciona a lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 numeral 2, que él mismo podría influir sobre víctimas, testigos presenciales, con el objeto que se muestren displicentes o desleales con la investigación que ha de emprender el Ministerio Público (el subrayado es nuestro) ( ... ) Igualmente en relación con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de Libertad que no exceda de tres años en su límite máximo procede una medida cautelar sustitutiva, siendo que en el presente caso ambos tipos penales, prevé una pena en su límite superior de seis (6) años de prisión; en virtud de lo anterior, este Tribunal estima que se encuentran llenos los supuestos de los numerales 1 0, 2° Y 3° del artículo 250, así como los numerales, 2° Y 3° del artículo 251 en relación con el numeral 2° del artículo 252 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual este Tribunal DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ... "

DE LA MOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

De la lectura y análisis de dicho auto, como se citaron extractos anteriormente, se puede apreciar claramente, como la ciudadana Juez al dictar su decisión, incurre en el vicio de inmotivación; el legislador estableció en el articulo 173 de la Ley Adjetiva Penal como se clasifican las decisiones y cuales deben ser fundadas o motivadas y cuales no lo requieren, entre las que requieren fundamentación se encuentra la recurrida; pero se observa como la ciudadana Juez se limita a mencionar algunos artículos y ordinales de las normas, pero no hace un análisis pormenorizado de los hechos y de los elementos de convicción para decir y demostrar de donde obtiene su convencimiento y cual es la acción típica desplegada por el imputado y de que manera los subsume en el supuesto de hecho de cada norma penal; es decir, no hay un razonamiento lógico y un análisis individual y en su conjunto de los hechos y los elementos de convicción, no basta con narrar unos hechos cualquiera y decir que encajan en el supuesto de hecho de la norma, sino, que se debe hacer el ejercicio de subsunción de esos hechos en la norma y cuales son los elementos de convicción que la sustentan.

La ciudadana Juez en el folio treinta y cuatro y en la continuación del treinta y cinco dice que el Bien Jurídico Tutelado por el Legislador es el vehículo marca Toyota ... , el solo hecho de decir eso, nos dice la manera incorrecta como el a qua está resolviendo la controversia, es decir, está interpretando las normas jurídicas de una manera errada y por ende la solución es errada, el bien jurídico tutelado es el Derecho de Propiedad, y más adelante habla de la denuncia del robo y del daño moral y material que se le causó a las víctimas (plural) que fue despojado bajo amenazas de muerte del vehículo, lo cual no tiene nada que ver con la presente causa, el a qua, no logra separar el hecho del robo del hecho del aprovechamiento y mezcla todo para resolver unas imputaciones sobre aprovechamiento y asociación para delinquir lo cual es evidentemente errado e incurre en inmotivación de su resolución, la inmotivación no es solo la ausencia de ella, sino que una motivación defectuosa igualmente equivale a dicho vicio, lo cual ha mantenido de manera reiterada la doctrina más calificada y el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas de Casación Penal y Constitucional:

Debido a ello, no se podrá hacer otra cosa que anular la decisión dictada por el a qua y ordenarse la libertad del imputado.

LA MEDIDA DE DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD MOTIVO DEL RECURSO: "ARTÍCULO 447, numeral 40 del Código Orgánico Procesal Penal: "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva".

La defensa apela del decreto de privación de libertad, adoptada al término de la audiencia de presentación del aprehendido por ser la medida extrema y excepcional y al momento de su dictado se incurrió en varios errores en la interpretación y aplicación de la Ley, así como resulta un auto, de donde se desprende posiciones subjetivas del juzgador; lo cual se va a ir explicando en el desarrollo del presente recurso de apelación.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

El ciudadano Joaquín Silva, como se desprende del acta policial de aprehensión policial y no de flagrancia como la denominan los funcionarios aprehensores y la ciudadana Juez, ya que solo es eso un acta de aprehensión policial, porque quien debe apreciar si el hecho reúne o no los requisitos de la flagrancia es el Juez de Control, por lo que ya desde allí comienzan las irregularidades en la presente causa, pero aunque parezca insignificante, a criterio de esta representación no lo es, porque no está dado a ellos calificar hechos punibles de ninguna manera y no puede referirse el Juez de control emitiendo con ello opinión anticipada al referirse al acta de flagrancia porque para ellos es la audiencia de presentación, para verificar si se acredita la comisión del hecho punible, si no está prescrito y si se califica o no de flagrante.

De igual manera, honorables Magistrados, como se desprende de las actuaciones procesales, el referido ciudadano es aprehendido conduciendo un vehículo el cual resultó que estaba solicitado, este ciudadano se encontraba solo, y el Ministerio Público le imputó el delito de Aprovechamiento de vehículo proveniente del robo, la defensa acepta tal precalificación a los fines de que se continúe con el proceso y con ello con la investigación, aún y cuando uno de los requisitos del tipo penal es que el agente activo tenga conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo, lo cual no se desprende de las declaraciones del imputado ante el Juez de Control, que era ante quien debía declarar en caso de consentir en hacerlo como en efecto lo hizo, pero en el acta levantada por los funcionarios estos colocan unos nombres de pila de unos presuntos ciudadanos, de lo cual el imputado dijo que se los habían extraído de un teléfono celular que el tenía y que por cierto manifestó que los funcionarios se apropiaron de él y no lo devolvieron; pero los funcionarios mencionan esos nombres como si el imputado se los hubiese suministrado, pero inexplicablemente la representante de la Vindicta Pública toma esa información como una confesión calificada del imputado y en razón a ella le imputa también ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y lo más sorprendente es que la defensa se opone argumentando entre otras cosas que dicho tipo penal requiere según el artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia, que sean Tres (3) o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. De las actas procesales no se desprende la acreditación de la existencia de Tres (3) o más personas asociadas por cierto tiempo para cometer los delitos establecidos en esa Ley, sino por el contrario, solo está acreditada la existencia de una persona que es el imputado, por lo que no comprendemos como la ciudadana Juez de Control acoge dicha calificación, de donde saca los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

En el artículo 124 de la ley adjetiva penal se define quien es imputado, en el 125 los derechos de ese imputado y en el 130, ante quienes puede declarar el imputado y en el 373 cual es el procedimiento en los casos por aprehensión en flagrancia y ante quien debe declarar el imputado en caso de consentir a hacerlo; y como se dijo anteriormente, el imputado en ningún momento confesó pertenecer a una banda, ni dio nombres algunos, por lo que la defensa estima que la ciudadana Juez incurrió en un grave error que lesiona el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva a que tiene derecho el imputado, al estimar una información colocada por los funcionarios aprehensores en el acta de aprehensión como una confesión calificada del imputado y ante los funcionarios aprehensores y por supuesto, sin estar asistido de defensor; debido a todo ello honorables Magistrados, la defensa considera que lo ajustado a Derecho es desestimar la calificación de asociación para delinquir, no solo por el hecho de que no se demuestra con quien se asocia el imputado, que ya es suficiente, sino porque no puede el Juez de Control apreciar una información dada por los funcionarios aprehensores como una confesión calificada del imputado.

En cuanto al Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Robo, a pesar de no estar acreditado el conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo como se afirmó anteriormente, hay otra irregularidad por parte del Juez de Control al hacer la calificación, el artículo nueve (9) de la ley especial en la materia, establece que quien teniendo conocimiento de que un vehículo automotor es proveniente del robo o hurto, será castigado con pena de tres a cinco años de prisión; y continúa diciendo que quien realice está conducta de manera habitual, será castigado con pena de cuatro a seis años de prisión; de manera inexplicable el Ministerio Público no indica a que parte de la norma se refiere su imputación, pero la Juez acogió ella sola a su libre criterio la última parte de la norma, que dicho sea de paso es la más gravosa para el imputado cuando dice en el folio treinta y cuatro (34) " ... APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO ... comporta una pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años ... " De lo que se desprende de manera clara y evidente que la Juez estableció que la conducta del imputado era de manera habitual, primero sin que se lo solicitase el Ministerio Público, y segundo, sin que acredite en que consiste esa habitualidad, y más aún cuando cursa a las actas procesales un acta de investigación penal suscrita por el Agente (CICPC) Leonardo Delgado quien informa que procedió a verificar en el sistema de (SIPOL) los posibles registros o solicitudes que pudiera tener el imputado dando como resultado que el mismo no presenta registro alguno; entonces no entiende la defensa de donde obtiene la ciudadana Juez la convicción para calificar de esa manera la conducta del imputado, causando con ello un perjuicio porque posteriormente lo toma para evaluar la posible pena a imponer.

La defensa apela del decreto de privación de libertad, adoptada al término de la audiencia de presentación, por ser la medida extrema y excepcional y al momento de su dictado se obvió ponderar la conducta predelíctual específica mantenida por el ciudadano JOAQUIN SILVA, no estando acreditados los supuestos para su dictado, en tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece.

"El juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de liberad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación."

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, son taxativos y concurrentes, y no obstante, en relación al primer supuesto relativo a la EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE, de acción penal no prescrita, ello no admite mayor discusión, por cuanto su acreditación constituye la base de la investigación, y de ella se desprende que el hecho investigado por el Ministerio Público, sin perjuicio de la responsabilidad o no de mi representado, no está prescrito.

En relación a los fundados elementos de convicción si bien el Juzgador hace referencias a un acta policial de aprehensión, y una denuncia de robo de vehículo, considerando con ello acreditados los elementos de participación, tales declaraciones que las soporten serán evacuadas en el acto de juicio oral y público, puesto que tal acta de aprehensión carece de valor probatorio preestablecido, constituyendo simples elementos de guía o referencia para la labor de pesquisa investigativa y posterior presentación de la acusación , y es el juicio oral donde alcanzarán su plena madurez probatoria .

Es sin embargo, en relación al tercer extremo del citado artículo , del cual surgen diversas interpretaciones , algunas de índole subjetivo y otras objetivo, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso y los aparentes elementos de convicción procesal para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado, sino que el sustrato o basamento real para dictar la medida extrema y excepcional de la cautelar privativa de libertad, lo constituye la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación en la búsqueda de la verdad procesal, elemento este que no fue analizado y ponderado por el Juzgador de la decisión recurrida, ya que desconoció la conducta predelictual mantenida por el hoy imputado establecida en el ordinal 5° del artículo 251 del Código Procesal Penal. En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción impuesta cuando en el folio N° 35 dice que " ... están llenos los extremos de los numerales 2° y 3° del artículo 251del COPP ... " Obviando el análisis de los ordinales 1° y 5° de dicho artículo, lo que evidencia una conducta parcializada hacia una de las tesis en pugna frente al arbitro, ya que el Juez debe analizar todos los requisitos exigidos por el legislador y alegados por las partes, lo cual evidentemente no hizo.

Considera la defensa que el "PELIGRO DE FUGA" consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni la jueza adujo en su decisión elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano JOAQUIN SILVA.

En este sentido, cobra particular importancia determinar si en el presente caso se dan las circunstancias para presumir el "periculum in mora", vale decir como afirma ASENCIO MELLADO " es el peligro de fuga del imputado de la posible condena, que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal", o como afirma IUSSEPPE CHIOVENDA" "que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor a un posible daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho; " que en caso concreto no se encuentra acreditado la inminencia de peligro razonable, fundado, cierto de que JOAQUIN SILVA, se sustraiga al ejercicio de la acción penal si se analiza con detenimiento y objetividad su trayectoria ciudadana y su comportamiento en el procedimiento policial I .

Esta presunción de peligro de fuga no puede basarse en criterios puramente racionales y esquemáticos, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y garantía de estado y condición de inocencia y derecho a la defensa , sin que ello implique desconocimiento alguno de los derechos de la víctima o de la colectividad, tales medidas deben atender a las particularidades del caso concreto.

Respecto a la finalidad y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal distinguidos y connotados autores afirman:

"Ello obedece a que la medida de coerción personal en el curso de un proceso no ha de ser vista como una pena, porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, cualquier clase de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme, sino como un remedio extremo que es aplicado anticipadamente solo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable (MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, segunda edición, 1996, p.511)

"Estas medidas no tienen un fin en si mismas, sino que son un medio para el logro de sus fines, el descubrimiento de la verdad y la ley sustantiva en un caso penal concreto... la cautela que tienen, de modo que no persiguen un fin en si mismo, sino son un medio para logra otros fines: los del proceso" .

A decir del mismo tratadista penal, "las medidas de coerción .. no buscan los fines antedichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de delitos, porque de ser así se convertirían en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso concreto, evitando que se consume un hecho tentado o que se agraven los daños del cometido ... repugna al Estado de Derecho ... anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal (MAIER, Julio B. Derecho Procesal penal, Tomo 1, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, segunda edición, 1996, p.511)

De lo anterior se desprende que las medidas adoptadas deben sujetarse a los fines estrictamente procesales para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, por ello deben tener un basamento de necesidad y justificación fáctica, sin lo cual, vale decir, si la actitud del justiciable siempre ha sido consecuente con el proceso no surge expectativa fundada del peligro de fuga.

Es de hacer notar igualmente que el legislador patrio cuando señala las causales para la presunción del mentado peligro de fuga, señala varios supuestos, entre los cuales en primer término, aduce el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, estando acreditado en el presente caso que mi asistido es un ciudadano venezolano, con residencia fija acreditada en actas, padre de familia, sin especiales condiciones socio-económicas para evadirse del territorio nacional, en virtud de ser un trabajador de rango modesto que laboraba en una línea aérea y está esperando el llamado para ingresar en otra que le ofreció mejores posibilidades socioeconómicas, lo que da cuenta de su entorno social y de las escasas posibilidades de evadirse de la acción de la justicia.

Respecto del criterio de la pena a imponer y la magnitud del daño causado ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2002, al conocer en materia de amparo constitucional sobre la libertad personal, lo siguiente: " Estima esta Sala que el pronunciamiento que emitió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, "trae implícito un pronunciamiento sobre el fondo de la causa principal, ello en razón que determinó que el estar sujeto a una medida preventiva de libertad !" es desproporcionado l! dada la pena promedio normalmente aplicable al imputado, lo cual configura un admisible pronunciamiento adelantado de culpabilidad . Así se declara ... ", Por lo cual el solo argumento de la penalidad aplicable no es suficiente para la medida decretada contra el ciudadano JOAQUIN SILVA.

En igual sentido, se señala en el ordinal 4° del citado artículo 251, como motivo para presumir el peligro de fuga "el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Respecto a este importante aspecto, viene a corroborar la tesis por la cual independientemente de la gravedad del delito, lo que determina la posibilidad de asumir el juzgamiento en libertad como lo establece la norma del artículo 44, numeral 1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , es la CONDUCTA PROCESAL ACTUAL ASUMIDA POR EL CIUDADANO JOAQUIN SILVA, de lo cual no hay posibilidad alguna de evaluar en virtud de que es primera vez que está incurso en un problema penal y habría que darle el beneficio de la duda y en su lugar apreciar el ordinal 5° ejusdem en relación a la buena conducta predelictual que si está acreditada en las actas procesales.

En este mismo orden del texto del ordinal in comento, si la mala conducta procesal o predelictual del imputado sirve como fundamento para imponer la medida de privación de libertad, entonces por argumento en contrario, la buena conducta procesal y predelictual generaría el mantenimiento de su estado de Libertad con una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la impuesta por la Jueza A qua.

ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 253
DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR PARTE DEL A QUO.

En el folio treinta y cinco (35) la ciudadana Juez establece que dicho artículo dice que: " ... cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo procede una medida cautelar sustitutiva, siendo que en el presente caso ambos tipos penales, prevé una pena en su límite superior de seis (06) años de prisión; en virtud de lo anterior, este Tribunal considera que se encuentran llenos los supuestos de los numerales ... " (El subrayado es nuestro). Es evidente la incorrecta interpretación y aplicación por parte del a qua de la norma antes transcrita; primero esta es una norma que el legislador estableció en función de que el Juez en los casos de que el límite máximo de la pena del delito no exceda de tres años y el imputado pueda por cualquier medio acreditar la buena conducta predelictual, no procederá nunca la privación de libertad, y por el contrario, solo medidas cautelares sustitutivas; la Juez a qua la interpreta como que no procede otorgar medidas cautelares sustitutivas a los delitos cuyas penas máximas excedan los tres años lo cual es errado, ya que para ello el legislador estableció el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, el cuál, va a orientar al Juez para tomar la decisión, e inclusive va más allá, no le prohíbe al Juez en ningún momento dictar medidas cautelares sustitutivas en casos donde la pena máxima exceda los diez años, sino que le da unos parámetros y él debe decidir de acuerdo a las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, no se ha debido utilizar para resolver la situación el mentado artículo 253.

Es de hacer notar que si bien el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal ,establece un criterio para la presunción genérica de peligro de fuga en los hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a los diez años, tal supuesto solo es obligante para el Fiscal, pero no es vinculante para el juez, quien podrá rechazar la medida, y acordar su sustitución en forma motivada, por lo cual se insiste que el solo argumento de la penalidad en abstracto no es impedimento legal para el disfrute de alguna medida cautelar; en razón de lo cual y ante estas razones de hecho y de derecho, la defensa solicita a la sala de Apelaciones que conozca del presente recurso lo admita, declare con lugar y revoque la actual medida de privación judicial de libertad y se le acuerde Medida Cautelar Sustitutiva al hoy imputado.

Por último, es de hacer notar que no se ha señalado ningún acto concreto de la investigación y del proceso penal que pueda verse obstaculizado con el estado de liberad de mi asistido, aunado al hecho de que está imputado es por aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, no conoce al propietario del robo ya que nada tiene que ver con eso, no hay ningún testigo en esta causa que pueda influenciar, solo los dos funcionarios policiales que lo aprehendieron y sería impensable que él va a influenciar a los funcionarios y no hay evidencia de algún intento de obstaculizar el proceso por parte del mismo.

PETITORIO

1.- Por las razones que anteceden solito a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, lo admita y lo declare Con Lugar, REVOQUE La decisión dictada en fecha 20 de agosto del presente año, y se
"
ordene la libertad plena de mi representado.
2.- A todo evento en caso de no acordar lo primero se solicita en cuanto a la calificación de asociación para delinquir, sea revocada por no estar presentes los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y por lo tanto no encuadrar los hechos en dicha norma jurídica; y al Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad al no estar acreditados los supuestos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad de posible cumplimiento por el imputado, al no existir peligro de fuga y menos aún de obstaculizar el proceso
3.- Que se le ordene al a quo así como instó al Ministerio Público a investigar en relación a los nombres aparecidos en el acta policial, que se haga igualmente en relación a las pertenencias del imputado como es el teléfono celular del que fue despojado por los funcionarios actuantes, ya que eso es tan delito como cualquiera y no puede quedar impune…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Es importante precisar y es criterio reiterado de esta Sala:

“Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, la Juez Décimo cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.”

En este orden de ideas, se evidencia que el recurrente en el presente caso, no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado A quo haya infringido algún dispositivo legal o constitucional, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, ante lo expresado en el recurso de apelación, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva.

“Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.”

Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

“Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

“Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

“Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

“Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.”

“En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”.

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

“La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.”

En cuanto a lo señalado por el recurrente expresamente:

“…De la lectura y análisis de dicho auto, como se citaron extractos anteriormente, se puede apreciar claramente, como la ciudadana Juez al dictar su decisión, incurre en el vicio de inmotivación; el legislador estableció en el articulo 173 de la Ley Adjetiva Penal como se clasifican las decisiones y cuales deben ser fundadas o motivadas y cuales no lo requieren, entre las que requieren fundamentación se encuentra la recurrida; pero se observa como la ciudadana Juez se limita a mencionar algunos artículos y ordinales de las normas, pero no hace un análisis pormenorizado de los hechos y de los elementos de convicción para decir y demostrar de donde obtiene su convencimiento y cual es la acción típica desplegada por el imputado y de que manera los subsume en el supuesto de hecho de cada norma penal; es decir, no hay un razonamiento lógico y un análisis individual y en su conjunto de los hechos y los elementos de convicción, no basta con narrar unos hechos cualquiera y decir que encajan en el supuesto de hecho de la norma, sino, que se debe hacer el ejercicio de subsunción de esos hechos en la norma y cuales son los elementos de convicción que la sustentan….”

La ciudadana Juez en el folio treinta y cuatro y en la continuación del treinta y cinco dice que el Bien Jurídico Tutelado por el Legislador es el vehículo marca Toyota ... , el solo hecho de decir eso, nos dice la manera incorrecta como el a qua está resolviendo la controversia, es decir, está interpretando las normas jurídicas de una manera errada y por ende la solución es errada, el bien jurídico tutelado es el Derecho de Propiedad, y más adelante habla de la denuncia del robo y del daño moral y material que se le causó a las víctimas (plural) que fue despojado bajo amenazas de muerte del vehículo, lo cual no tiene nada que ver con la presente causa, el a qua, no logra separar el hecho del robo del hecho del aprovechamiento y mezcla todo para resolver unas imputaciones sobre aprovechamiento y asociación para delinquir lo cual es evidentemente errado e incurre en inmotivación de su resolución, la inmotivación no es solo la ausencia de ella, sino que una motivación defectuosa igualmente equivale a dicho vicio, lo cual ha mantenido de manera reiterada la doctrina más calificada y el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas de Casación Penal y Constitucional:

Debido a ello, no se podrá hacer otra cosa que anular la decisión dictada por el a qua y ordenarse la libertad del imputado.

LA MEDIDA DE DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD MOTIVO DEL RECURSO: "ARTÍCULO 447, numeral 40 del Código Orgánico Procesal Penal: "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva".

La defensa apela del decreto de privación de libertad, adoptada al término de la audiencia de presentación del aprehendido por ser la medida extrema y excepcional y al momento de su dictado se incurrió en varios errores en la interpretación y aplicación de la Ley, así como resulta un auto, de donde se desprende posiciones subjetivas del juzgador; lo cual se va a ir explicando en el desarrollo del presente recurso de apelación.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

El ciudadano Joaquín Silva, como se desprende del acta policial de aprehensión policial y no de flagrancia como la denominan los funcionarios aprehensores y la ciudadana Juez, ya que solo es eso un acta de aprehensión policial, porque quien debe apreciar si el hecho reúne o no los requisitos de la flagrancia es el Juez de Control, por lo que ya desde allí comienzan las irregularidades en la presente causa, pero aunque parezca insignificante, a criterio de esta representación no lo es, porque no está dado a ellos calificar hechos punibles de ninguna manera y no puede referirse el Juez de control emitiendo con ello opinión anticipada al referirse al acta de flagrancia porque para ellos es la audiencia de presentación, para verificar si se acredita la comisión del hecho punible, si no está prescrito y si se califica o no de flagrante.

De igual manera, honorables Magistrados, como se desprende de las actuaciones procesales, el referido ciudadano es aprehendido conduciendo un vehículo el cual resultó que estaba solicitado, este ciudadano se encontraba solo, y el Ministerio Público le imputó el delito de Aprovechamiento de vehículo proveniente del robo, la defensa acepta tal precalificación a los fines de que se continúe con el proceso y con ello con la investigación, aún y cuando uno de los requisitos del tipo penal es que el agente activo tenga conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo, lo cual no se desprende de las declaraciones del imputado ante el Juez de Control, que era ante quien debía declarar en caso de consentir en hacerlo como en efecto lo hizo, pero en el acta levantada por los funcionarios estos colocan unos nombres de pila de unos presuntos ciudadanos, de lo cual el imputado dijo que se los habían extraído de un teléfono celular que el tenía y que por cierto manifestó que los funcionarios se apropiaron de él y no lo devolvieron; pero los funcionarios mencionan esos nombres como si el imputado se los hubiese suministrado, pero inexplicablemente la representante de la Vindicta Pública toma esa información como una confesión calificada del imputado y en razón a ella le imputa también ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y lo más sorprendente es que la defensa se opone argumentando entre otras cosas que dicho tipo penal requiere según el artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia, que sean Tres (3) o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. De las actas procesales no se desprende la acreditación de la existencia de Tres (3) o más personas asociadas por cierto tiempo para cometer los delitos establecidos en esa Ley, sino por el contrario, solo está acreditada la existencia de una persona que es el imputado, por lo que no comprendemos como la ciudadana Juez de Control acoge dicha calificación, de donde saca los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

En el artículo 124 de la ley adjetiva penal se define quien es imputado, en el 125 los derechos de ese imputado y en el 130, ante quienes puede declarar el imputado y en el 373 cual es el procedimiento en los casos por aprehensión en flagrancia y ante quien debe declarar el imputado en caso de consentir a hacerlo; y como se dijo anteriormente, el imputado en ningún momento confesó pertenecer a una banda, ni dio nombres algunos, por lo que la defensa estima que la ciudadana Juez incurrió en un grave error que lesiona el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva a que tiene derecho el imputado, al estimar una información colocada por los funcionarios aprehensores en el acta de aprehensión como una confesión calificada del imputado y ante los funcionarios aprehensores y por supuesto, sin estar asistido de defensor; debido a todo ello honorables Magistrados, la defensa considera que lo ajustado a Derecho es desestimar la calificación de asociación para delinquir, no solo por el hecho de que no se demuestra con quien se asocia el imputado, que ya es suficiente, sino porque no puede el Juez de Control apreciar una información dada por los funcionarios aprehensores como una confesión calificada del imputado…”

“…En cuanto al Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Robo, a pesar de no estar acreditado el conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo como se afirmó anteriormente, hay otra irregularidad por parte del Juez de Control al hacer la calificación, el artículo nueve (9) de la ley especial en la materia, establece que quien teniendo conocimiento de que un vehículo automotor es proveniente del robo o hurto, será castigado con pena de tres a cinco años de prisión; y continúa diciendo que quien realice está conducta de manera habitual, será castigado con pena de cuatro a seis años de prisión; de manera inexplicable el Ministerio Público no indica a que parte de la norma se refiere su imputación, pero la Juez acogió ella sola a su libre criterio la última parte de la norma, que dicho sea de paso es la más gravosa para el imputado cuando dice en el folio treinta y cuatro (34) " ... APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO ... comporta una pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años ... " De lo que se desprende de manera clara y evidente que la Juez estableció que la conducta del imputado era de manera habitual, primero sin que se lo solicitase el Ministerio Público, y segundo, sin que acredite en que consiste esa habitualidad, y más aún cuando cursa a las actas procesales un acta de investigación penal suscrita por el Agente (CICPC) Leonardo Delgado quien informa que procedió a verificar en el sistema de (SIPOL) los posibles registros o solicitudes que pudiera tener el imputado dando como resultado que el mismo no presenta registro alguno; entonces no entiende la defensa de donde obtiene la ciudadana Juez la convicción para calificar de esa manera la conducta del imputado, causando con ello un perjuicio porque posteriormente lo toma para evaluar la posible pena a imponer….”

“En relación a los fundados elementos de convicción si bien el Juzgador hace referencias a un acta policial de aprehensión, y una denuncia de robo de vehículo, considerando con ello acreditados los elementos de participación, tales declaraciones que las soporten serán evacuadas en el acto de juicio oral y público, puesto que tal acta de aprehensión carece de valor probatorio preestablecido, constituyendo simples elementos de guía o referencia para la labor de pesquisa investigativa y posterior presentación de la acusación , y es el juicio oral donde alcanzarán su plena madurez probatoria .

“…Considera la defensa que el "PELIGRO DE FUGA" consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni la jueza adujo en su decisión elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano JOAQUIN SILVA…”

“…Esta presunción de peligro de fuga no puede basarse en criterios puramente racionales y esquemáticos, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y garantía de estado y condición de inocencia y derecho a la defensa , sin que ello implique desconocimiento alguno de los derechos de la víctima o de la colectividad, tales medidas deben atender a las particularidades del caso concreto…”.

“..De lo anterior se desprende que las medidas adoptadas deben sujetarse a los fines estrictamente procesales para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, por ello deben tener un basamento de necesidad y justificación fáctica, sin lo cual, vale decir, si la actitud del justiciable siempre ha sido consecuente con el proceso no surge expectativa fundada del peligro de fuga.”

“Por último, es de hacer notar que no se ha señalado ningún acto concreto de la investigación y del proceso penal que pueda verse obstaculizado con el estado de liberad de mi asistido, aunado al hecho de que está imputado es por aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, no conoce al propietario del robo ya que nada tiene que ver con eso, no hay ningún testigo en esta causa que pueda influenciar, solo los dos funcionarios policiales que lo aprehendieron y sería impensable que él va a influenciar a los funcionarios y no hay evidencia de algún intento de obstaculizar el proceso por parte del mismo.”

Es importante señalar que: “la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.”

La jueza en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos y la fundamentación que la llevaron a dictar esa medida, cumpliendo con las exigencias de la motivación del fallo.

En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de esta Juzgadora violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la juez dicto la medida cautelar preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”.

“Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”
De esta manera, la gravedad de los delitos que se imputan, son Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los cuales establecen una pena que aunque no exceden de diez (10) años de prisión, el Juez considero acreditada la presunción del peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hechos imputados merecen tal importancia por la gravedad de los delitos cometidos, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo podrá influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total aclaración de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado Décimo cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos.

“La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con la imposición de la privación de libertad preventiva”

Y en el presente era necesario la imposición de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad que señaló la Juez A quo en su decisión, no evidenciándose alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicho Juzgador en su decisión.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que la juez A quo motivo suficientemente la decisión de la medida cautelar preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL ÁNGEL LANDAETA CASTRO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Agosto de 2009, mediante la cual decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA, por considerarlo autor de los delitos de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL ÁNGEL LANDAETA CASTRO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Agosto de 2009, mediante la cual decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOAQUIN ANTONIO SILVA, por considerarlo autor de los delitos de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ

JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES
LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EXP Nº 2387
MAPR/JGQC/JGRT/Johana