Caracas, 13 de octubre de 2009 199° y 150° Expediente: Nº 2319-09 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.7 del Código Orgánico Procesal Penal, por las abogadas Lucía Gómez de Delgado, Magali Godoy C. y Ricardo Vera Delgado, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Félix Augusto Murillo Montero -víctima en el presente caso-, contra la decisión del 28 de julio de 2009, dictada al finalizar la audiencia preliminar, realizada por la Jueza Cuadragésima Séptima (47º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la calificación jurídica referida al delito de asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado tanto en la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, como en la acusación particular propia presentada por los referidos apoderados judiciales, declarando en consecuencia la nulidad de ambas acusaciones en relación al citado delito. El 22 de septiembre de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2319-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 23 de septiembre de 2009, se dictó auto en el cual se acordó recabar el expediente original del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Juicio Circunscripcional, a los fines de pronunciarse sobre la admisión y el fondo del recurso interpuesto, siendo recibidas dichas actuaciones en esta Sala en la misma fecha. El 24 de septiembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Lucia Gómez de Delgado, Magali Godoy C. y Ricardo Vera Delgado, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Félix Augusto Murillo Montero -víctima en el presente caso-, de conformidad con lo establecido en el artículo 444.7 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISION IMPUGNADA El Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó al término de la audiencia preliminar celebrada el 28 de julio de 2009 lo siguiente: “… (Omissis)…SEGUNDO: Se admite de conformidad con el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del artículo 326 ejusdem, parcialmente la Acusación presentada a este Tribunal por el Fiscal Sexagésimo Tercero 63º del Ministerio Público (…) en fecha 22 de abril de 2008, por los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con relación a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITES, LUIS ALBERTO GONZALEZ VERDU y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal vigente, con respecto a CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, y la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con respecto a FREITES GABRIEL ALEJANDRO y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, en perjuicio del ciudadano FELIX AUGUSTO MURILLO MONTERO, por cuanto considera quien aquí decide no acoger la calificación de los delitos de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con relación a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITES, LUIS ALBERTO GONZALEZ VERDU y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal vigente, con respecto a CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, y la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada , con respecto a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITES y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE. Así como esta juzgadora admite también parcialmente la Acusación Particular Propia, a tenor de lo establecido en el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en fecha 05 de mayo de 2008, por los ciudadanos LUCIA GOMEZ DE DELGADO, MAGALI CAROLINA GODOY CAMERO Y RICARDO VERA DELGADO, por los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con relación a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITES, LUIS ALBERTO GONZALEZ VERDU y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal vigente, con respecto a CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, y la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con respecto a GABRIEL ALEJANDRO FREITES y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, por cuanto considera quien aquí decide no acoger la calificación de los delitos de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, con relación a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITES, LUIS ALBERTO GONZALEZ VERDU y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal vigente, con respecto al ciudadano CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, y la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con respecto a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITES y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, siendo la razón para no acoger los delitos antes indicados en ambas acusaciones, ya que considera esta juzgadora que dichas calificaciones de ASOCIACIÓN (…), LESIONES (…) y la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se encuentran viciadas de Nulidad Absoluta, a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido debe declararse la misma la cual se fundamenta a tenor de lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo siguientes términos: en primer lugar, con respecto al delito de ASOCIACIÓN,(…) considera quien aquí decide que si bien es cierto, que en fecha 8 de marzo de 2008, en la Audiencia de Presentación de los acusados antes nombrados, el Fiscal 63ª del Ministerio Público, imputó por los delitos de SECUESTRO, establecido en el artículo 460 del Código Penal, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, siendo que el Juez de Control, acogió únicamente la precalificación de SECUESTRO (..), también es cierto que a criterio de esta Juzgadora los acusados (…), al momento que el Juez de Control en la Audiencia de Presentación no acoge la precalificación de ASOCIACIÓN, no tienen la plena convicción de ser acusados por ese delito, por lo tanto no se encuentran seguros de que esa eventual imputación realizada por el Ministerio Público (…) podría ser realizada en la acusación que presentaría el Fiscal del Ministerio Público, posteriormente, en este sentido es importante destacar lo que señala la Jurisprudencia vinculante Nº 276, dictada en Sala Constitucional, en fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia del doctor FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, la cual establece, entre otras cosas, que (…), según lo que establece la referida Sentencia Vinculante, el acto de imputación se considera consumado al momento de la audiencia de Presentación cuando el Fiscal imputa por algún delito y el Juez de Control, acoge la precalificación fiscal, lo cual en ese momento se constituye en un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o participe de un hecho punible y que la misma puede tener desde ese momento la seguridad y oportunidad de empezar a ejercer su derecho a la defensa y tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), en tal sentido considera quien aquí decide que a los fines de no quebrantar los presupuestos establecidos y pautados en la sentencia vinculante antes descrita y a los fines de resguardar los derechos Constitucionales de los ciudadanos acusados, del derecho a la defensa, declarar la Nulidad Absoluta, del acto de calificación jurídica de ASOCIACIÓN (…), tanto en la Acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, antes descrito, como en la Acusación Particular Propia presentada por los Apoderados Judiciales de la víctima FELIX AUGUSTO MURILLO MONTERO (…), EN SEGUNDO LUGAR, con relación al delito de LESIONES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal vigente, en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, y la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con respecto a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITAS y CARLOS EDUARDO CALDERAS JASPE, calificados en la Acusación presentada por el Ministerio Público (…) y calificados así mismo en la Acusación Particular Propia, presentados por los Apoderados Judiciales de la víctima (…), se evidencia claramente de las actas del expediente que primeramente dichos delitos no fueron imputados por el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación realizada por el Tribunal (…), así tampoco en ningún momento fueron imputados previamente por el Ministerio Público, a los ciudadanos (…) antes de presentar el Fiscal del Ministerio Público la Acusación, (…) en tal sentido quien aquí decide considera que en el presente caso, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto de calificación jurídica de los delitos de LESIONES (…), con respecto al ciudadano CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, y la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con respecto a los ciudadanos GABRIEL ALEJANDRO FREITES y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, realizado en el escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público (…), así como (sic) realizada en la Acusación Particular Propia (..) por los Apoderados Judiciales de la víctima…(Omissis)…” DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA VICTIMA Los abogados Lucía Gómez de Delgado, Magali Godoy C., y Ricardo Vera Delgado, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Félix Augusto Murillo Montero, víctima en la presente causa, recurren contra la decisión del 28 de julio de 2009, dictada durante la audiencia preliminar realizada por la Juez Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, argumentando entre algunos de los puntos impugnados lo siguiente: “… (Omissis)… 3.- Nuestros puntuales argumentos en contra de la recurrida: Debemos destacar dos circunstancias que hacen que el pronunciamiento judicial aquí cuestionado sea susceptible de ser revocado por la Corte de Apelaciones, al comportar de suyo una grave violación al derecho al debido proceso y a la tutela judicial de quien ha sido víctima de delito. La primera circunstancia que queremos destacar está referida al hecho de que quienes ejercen la defensa de los imputados CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE y LUIS ALBERTO GONZALEZ VERDU, formularon respectivamente, la primera por escrito presentado el mismo día 28 de julio de 2009, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar y la segunda durante el desarrollo de la misma audiencia, solicitud de nulidad parcial de la acusación Fiscal y particular Propia de la víctima, al considerar que en ellas se les atribuía hechos punibles por los cuales, supuestamente, sus defendidos no habían sido debidamente imputados por la Representación del Estado. Con relación a ello debemos decir que, tal y como ha quedado sentado mediante sentencia Nº 256 dictada en fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del, entonces, Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, una petición de inconstitucionalidad atinente a una acusación fundada en la indefensión del imputado por habérsele violado el derecho de ser notificado de todos los delitos por los cuales se le investigaba, conforma un incumplimiento de requisitos de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce por lo cual el planteamiento de violación de derechos constitucionales, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello la nulidad invocada en la fase intermedia, equivale a una excepción y, como tal, debe ser planteada y resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar. Es claro entonces que el planteamiento de nulidad que nos ocupa y cuyo decreto impugnamos mediante la interposición del presente recurso, fue presentado a todas luces, de manera extemporánea, toda vez que por imperativo del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1º, su oposición como excepción debía ser realizada por escrito hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, en su primera convocatoria; lapso éste que precluyó en la oportunidad de la primera fijación de la audiencia preliminar a celebrarse en el mes de mayo del año pasado. Es decir, que la nulidad alegada, fue presentada ante este tribunal fuera del lapso que prevé la norma procesal para tal efecto; lo cual indica para este tribunal, que ha debido tenerse como inexistente la oposición de la referida solicitud de nulidad la cual, como ya se dijo, corresponde a una excepción, al no haber interpuesto el escrito al efecto, dentro del lapso legal que prevé la norma, es decir en el espacio de tiempo dentro del cual la parte debe ejercer esta actividad; el acto procesal es uno de los fundamentos de la existencia y significación del proceso y cuya razón de ser está en la voluntad del interesado, siendo que por lo menos la defensa del acusado CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, en la oportunidad legal hizo el uso de las cargas y facultades que prevé el citado artículo 328 del Código Adjetivo Penal, sin denunciar la pretendida violación constitucional. En tal sentido es pertinente acotar que los lapsos procesales no constituyen una mera formalidad, sino que por el contrario, la garantía de que el proceso sea llevado con regularidad, proporcionando igualdad de oportunidad para que las partes ejerzan el derecho a la defensa de la tesis que sustentan en dicho proceso; y por ello es oportuno citar la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de Sala Constitucional, de fecha 04 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que dejó sentado lo siguiente: (…) Ante lo expuesto no ha debido el Juzgador entrar a resolver la solicitud de nulidad planteada de manera extemporánea y menos aun cuando, de acuerdo a la dinámica que reinó en la audiencia, no se le dio al Ministerio Público ni a esta Representación de la Víctima oportunidad para contestar dichas excepciones. ¿Dónde quedó la bilateralidad del acto? Es obvio que el pronunciamiento judicial así emitido, quebranta los derechos de acceso a la justicia y a contar con un proceso debido, que integran también, el derecho a la tutela judicial efectiva enunciado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así solicitamos sea expresamente declarado. Ciudadanos Magistrados: La otra circunstancia digna de destacar, aparece referida al hecho de que si bien es cierto que tal y como lo señala la Juzgadora, la sentencia invocada en su fallo, refiere: (…) No es menos cierto, que como se observa de la trascripción anterior, la sentencia en comento define como ACTO DE IMPUTACIÓN, la atribución que hace el Ministerio Público de uno o varios hechos punibles en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, sin que en ella se haga mención alguna a la precalificación que dé el Juez de Control a los hechos imputados a los aprehendidos, todo ello en consonancia con la disposición contenida en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal que califica de imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Y es que el órgano encargado de la prosecución penal por excelencia, es precisamente el Fiscal Ministerio Público, en cabeza de quien el legislador ha impuesto la obligación de atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, basada dicha atribución en fundados elementos de culpabilidad, como autor o partícipe, contra esa persona, lo cual constituye, como ya se dijo, el acto formal de imputación, el cual, en el caso de marras quedó verificado cuando el Representante del Estado, en presencia del Juez de las Garantías y estando debidamente asistidos de sus defensores juramentados, le atribuyó a GABRIEL ALEJANDRO FREITES BRICEÑO, LUIS ALBERTO GONZALEZ VERDU y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, la comisión de los delitos de SECUESTRO Y ASOCIACIÓN. Por ello, estima esta Representación Judicial de la Víctima, que la solicitud de nulidad presentada por la defensa de los imputados ha debido de ser declarada sin lugar, toda vez que la audiencia de presentación constituyó un acto de procedimiento en el cual el Ministerio Público, a cuyo cargo está el ejercicio de la acción penal, informó a los aprehendidos de los hechos objeto de la investigación, lo cual sin duda configura un acto de persecución penal que les atribuyó la condición de autores o participes de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación fiscal realizable en sede del Ministerio Público, teniendo los indiciados la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual de hecho ejercieron. La nulidad decretada y la cual impugnamos mediante este recurso, impide que se debata en el juicio oral y público la prueba de la existencia de la ASOCIACIÓN delictual entre los acusados, la cual quedó evidenciada en la fase intermedia del proceso con los elementos de convicción que en demasía constaban a la investigación, sin embargo la Juzgadora en un afán desmedido de protección garantista extrema a favor de los imputados de delito, agrega a la interpretación legal y jurisprudencial un aditamento no exigido, que en el presente caso viene dado por el requerimiento adicional de que los hechos punibles imputados en la audiencia de presentación verificada con base al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerarse como efectivamente imputados debía ser acogida su precalificación por el Juez de Control, olvidando el Tribunal que la imputación es un acto exclusivo del Ministerio Fiscal, quien en el presente caso cumplió a cabalidad con su obligación de imputar a los acusados GABRIEL ALEJANDRO FREITES BRICEÑO, LUIS ALBERTO GONZALEZ VERDU y CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, los delitos de SECUESTRO Y ASOCIACIÓN, que le fueron atribuidos en los escritos de acusación tanto Fiscal como Particular Propia de la víctima. Por ello y siendo que la audiencia de presentación celebrada ante el mismo Tribunal de Control, en fecha 8 de marzo de 2008, constituyó un acto de procedimiento en el cual el Ministerio Público, a cuyo cargo está el ejercicio de la acción penal, informó a los aprehendidos los hechos objeto de la investigación, salvo en lo que respecta al delito de LESIONES atribuido en la acusación a CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, lo cual sin duda configura un acto de persecución penal que les atribuyó la condición de autores o participes de los delitos de SECUESTRO y ASOCIACION, generando en su favor la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta procedente en derecho revocar la nulidad decretada por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar respecto al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada contenido en la Acusación Fiscal y en la Acusación Particular Propia de la Víctima, por cuanto el requisito previo de la imputación Fiscal por ese delito se había materializado oportunamente. La justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar y menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a todas las partes en el proceso penal.…(Omissis)…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO FREITES BRICEÑO GABRIEL ALEJANDRO En el escrito contentivo de la contestación al recurso de apelación, por parte del abogado Miguel Jesús Salazar Osechas, Defensor Publico Trigésimo Penal, en su carácter de defensor del ciudadano Freitez Briceño Gabriel Alejandro, entre alguno de sus puntos, señala lo siguiente: “… (Omissis)… DEL DERECHO. Ahora bien, el Ministerio Público luego de presentar a mi defendido FREITES BRICEÑO ALEJANDRO, ante el Juzgado 47º en función de Control y solicitar se siguiera la investigación por vía del procedimiento ordinario, debió antes de presentar acto conclusivo de ACUSACIÓN debió, solicitar previamente antes de concluir con la investigación, su traslado y efectuar el acto formal de imputación por el delito de Asociación, ello a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) En este orden, la defensa trae a colación dichas garantías, a los fines de ilustrar a la Corte el por qué en el presente caso nos encontramos en presencia de un vicio que por su gravedad no puede subsanado, y que nos lleva a solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la nulidad parcial del acto conclusivo de acusación interpuesto por el Ministerio Público, por violación flagrante del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, toda vez, que el Representante Fiscal no cumplió con el deber de imputar formalmente a mi representado de su presunta participación en la comisión del delito (sic) Asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, incumpliendo de esta manera con lo estatuido en los artículos 130 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Pues, el Ministerio Público previo a la conclusión de la investigación debió citar a los imputados, en el presente caso, pedir el traslado e imponerlos tal y como lo consagra el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, y comunicarles detalladamente el hecho en especifico que se le atribuyó a cada uno de ello por separado por tratarse de dos personas, y explicar todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo los de importancia para la disposición jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que hasta ese momento la investigación arrojó en su contra y por último, instruirlos que la declaración es su medio de defensa y que los mismos tenían derecho de explicar todo lo que sirviera para desvirtuar la sospecha que sobre los mismos recaen e informarlos de igual manera que podían solicitar la practica de diligencias. Ahora bien, una vez efectuada la investigación y practicadas las diligencias por parte del Representante Fiscal, éste debió cumplir con el requisito exigido por nuestro legislador e imputar a los defendidos y señalarles explícitamente todos y cada uno de los elementos de convicción con los cuales contaba para ese momento para imputarle el delito de Asociación, siendo que desde que fueron presentados ante este Juzgado de Control a la fecha que se presentó acto conclusivo, el Ministerio Público practicó diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, más sin embargo omitió el deber como parte de buena fe e integrante del sistema de justicia el dar cumplimiento estricto a la normativa legal vigente. En este sentido la sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. Nº 02-3106, de fecha 21 de abril de 2003, con respecto al tema, lo siguiente: (…) Y, en sentencia de fecha 03-10-2006 en el mismo expediente, señaló: (…) En tal sentido ciudadanos Magistrados, una vez efectuado el análisis de la presente causa, nos encontramos ante un vicio de carácter legal que fue violado flagrantemente por el Representante del Ministerio Público, como lo es el no imputar a mi representado e imponerlo previo a su acusación, de los hechos por los cuales estaban siendo investigados, deber éste al cual se encontraba obligado a cumplir no solo por estar previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y ser un derecho de nuestros defendidos, sino por haberlo establecido así nuestro máximo Tribunal Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia, que fue incumplida por el Representante Fiscal, violando de esta manera el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, lo cual efectivamente no fue cumplido y en consecuencia la defensa solicito (sic) se decretara la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación conforme a lo preceptuado en los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que tal irregularidad atenta contra el orden publico constitucional, lo que implica un vicio procesal grave que condiciona la validez del proceso.…(Omissis)…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE En el escrito contentivo de la contestación al recurso de apelación, por parte de los abogados Andrés Puga Zabaleta y Doris González, en su carácter de defensores del ciudadano Carlos Eduardo Caldera Jaspe, entre alguno de sus puntos, señalaron lo siguiente: “… (Omissis)… No puede alegar la representante legal de la víctima, que el Recurso de Nulidad solicitado por la defensa de CARLOS EDUARDO CALDERA JASPE, es extemporáneo, por cuanto el derecho a la Defensa es inviolable en todo estado y grado de ,la causa, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…) El Ministerio Público presentó acusación (…) pero incluyendo sorpresivamente tres delitos sin haber efectuado la imputación previa o instructiva de cargos por los nuevos delitos como asociación y lesiones, con violación fragrante al debido proceso y derecho a la defensa en sus manifestaciones básicas (…) Al respecto la Sala Constitucionales cuanto a la falta de imputación ha establecido: (…) En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra los derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano. De igual forma el artículo 125 (numeral 1) Ibidem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y especifica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que lo provoca. La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición. La falta de imputación, respecto a los delitos agregados en el escrito acusatorio, vicia de nulidad absoluta la acusación interpuesta, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que (…). (…) Así pues, siendo el proceso un instrumento de realización de la justicia y la finalidad es la satisfacción de pretensiones jurídicas, dado que en él hay pretensiones contrapuestas, debe haber equilibrio y aplicación imparcial de las normas, por tanto debe concluirse que en las nulidades deben concurrir ambos principio (sic); justicia y seguridad de acuerdo a las Sentencias anteriormente mencionadas y al Derecho a la Defensa, (sic) La Nulidad puede solicitarse (…) en cualquier grado y estado de la causa, cuando existen injurias graves que compromete el ordenamiento Constitucional vigente en relación a los derechos fundamentales que tienen (sic) el justiciables, pudiendo incluso el Tribunal de acuerdo al contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, dictarlo en cualquier estado y grado de la causa. Por lo que la decisión de la Juez del 47º de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra plenamente ajustada a Derecho y así debe ser decretada por la Sala de Apelaciones. (…) Ahora bien, la defensa presentó ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recurso de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 282, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que existían violaciones graves al debido proceso del Justiciable, que hacían que la Acusación por nuevos delitos que no habían sido imputados en la fase instructiva de cargos, por los delitos de Asociación para delinquir contemplado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y el delito de lesiones, conllevaban a la nulidad absoluta de los nuevos delitos, sin que existiera una imputación previa, y así debía ser decretado. El tribunal (sic) de Control al decretar la Nulidad en su decisión, la acuerdo (sic) con estricto apego al contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la facultad a los jueces de control para verificar y controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el este código (…), en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, acuerdos, convenios internacionales suscrito por la República Bolivariana de Venezuela. (…) En así como considera esta defensa, que (sic) Juez Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 47º de este Circuito Judicial Penal ha debido resolver la solicitud planteada de acuerdo a lo que estimara procedente, una vez recibido el escrito presentado por la defensa, entiéndase dirigido a sanear un acto nulo y que puede ser planteado durante las distintas fases del proceso. (…) En este sentido, la Nulidad Planteada de acuerdo a lo anteriormente explanado, puede ser interpuesta en cualquier grado y estado de la causa, por cuanto la misma estaba dirigida a corregir un acto que causaba indefensión, por cuanto el Juez de Control acogió únicamente la precalificación por el delito de SECUESTRO, y cuando el Fiscal solicitó su Prorroga la realizó solamente por el delito de SECUESTRO, no pudiendo presentar nuevos delitos, por que el admitir los mismos causaría un estado de Indefensión Absoluta, al Justiciable, por cuanto el Derecho a la Defensa, es inviolable en todo estado y grado de la causa, y no existiendo una imputación previa a los nuevos delitos, el nuevo Acto de Acusación incluyendo nuevos delitos son nulos de Nulidad Absoluta y así debe ser declarado por la Sala de Apelaciones….(Omissis)…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez revisado el escrito de apelación interpuesto el 04 de agosto de 2009, por los abogados Lucía Gómez de Delgado, Magali Godoy C. y Ricardo Vera Delgado, en su condición de apoderados judiciales de la víctima ciudadano Félix Augusto Murillo Montero, contra la decisión dictada el 28 de julio de 2009, al finalizar la audiencia preliminar, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la calificación jurídica referida al delito de asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, imputado tanto en la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, como en el acusación particular propia presentada por los referidos apoderados judiciales, declarando en consecuencia la nulidad de ambas acusaciones en relación al citado delito. Al respecto, alegan los recurrentes: 1. Que, la petición de inconstitucionalidad atinente a una acusación fundada en la indefensión del imputado por habérsele violado el derecho de ser notificado de todos los delitos por los cuales se le investigaba, conforma un incumplimiento de requisitos de procedibilidad de la acción, por lo cual el planteamiento de violación de derechos constitucionales, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello la nulidad invocada en la fase intermedia, equivale a una excepción y, como tal, debió ser planteada y resuelta como toda excepción, en la audiencia preliminar. 2. Que, el planteamiento de nulidad que nos ocupa y cuyo decreto impugnan mediante la interposición del presente recurso, fue presentado a todas luces, de manera extemporánea, toda vez que por imperativo del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en la su ordinal 1º, su oposición como excepción debía ser realizada por escrito hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, en su primera convocatoria; lapso éste que precluyó en la oportunidad de la primera fijación de la audiencia preliminar a celebrarse en el mes de mayo del año pasado. 3. Que, el acto de imputación formal en el caso de marras quedó verificado cuando el Representante del Estado, en presencia del Juez de garantías y estando debidamente asistidos de sus defensores juramentados, le atribuyó a Gabriel Alejandro Freites Briceño, Luis Alberto González Verdú y Carlos Eduardo Caldera Jaspe, la comisión de los delitos de secuestro y asociación. 4. Que, la solicitud de nulidad presentada por la defensa de los imputados ha debido ser declarada sin lugar, toda vez que la audiencia de presentación constituyó un acto de procedimiento en el cual el Ministerio Público, a cuyo cargo está el ejercicio de la acción penal, informó a los aprehendidos de los hechos objeto de la investigación, lo cual sin duda configura un acto de persecución penal que les atribuyó la condición de autores o partícipes de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación fiscal realizable en sede del Ministerio Público. 5. Que, la nulidad decretada y la cual se impugna mediante el recurso de apelación, impide que se debata en el juicio oral la prueba de la existencia del delito de asociación entre los acusados, la cual quedó evidenciada en la fase intermedia del proceso con los elementos de convicción que en demasía constaban a la investigación. 6. Que, la juzgadora pretende que los hechos punibles imputados en la audiencia de presentación, verificada con base al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerarse como efectivamente imputados debía ser acogida su precalificación por el Juez de Control, olvidando el Tribunal que la imputación es un acto exclusivo del Ministerio Público, quien en el presente caso cumplió a cabalidad con su obligación de imputar a los acusados Gabriel Alejandro Freites Briceño, Luis Alberto Gónzalez Verdú y Carlos Eduardo Caldera Jaspe, los delitos de secuestro y asociación, que le fueron atribuidos en los escritos de acusación tanto Fiscal como Particular Propia de la víctima. Analizados los dos primeros alegatos planteados ut supra, considera esta Alzada que en cuanto a ellos asiste la razón a los impugnantes, toda vez que el trámite que debe darse a la petición de nulidad va a depender a la fase procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez debe resolverla como resultado de dicha audiencia, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se resuelven las excepciones en la audiencia preliminar. En este sentido, conviene mencionar que la petición de nulidad de la acusación se sustentó en el argumento que, a los ciudadanos Gabriel Alejandro Freites Briceño, Luis Alberto González Verdú y Carlos Eduardo Caldera Jaspe no se les había imputado previamente los delitos de asociación y lesiones personales; de ser cierta tal omisión, podría producirse indefensión a los imputados, por lo que la solicitud de nulidad de la acusación planteada por los abogados Rommel Puga, Andrés Puga y Doris González, defensores del imputado Carlos Eduardo Caldera Jaspe, sin duda que está fundada en la indefensión, como en efecto ocurrió en el presente asunto, toda vez que los mencionados abogados defensores en la audiencia preliminar alegaron que“ la ausencia de ese acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en un requisito de improcedibilidad de la acción”; por tanto a criterio de esta Alzada, la petición de nulidad alude efectivamente al incumplimiento de un requisito de procedibilidad, como es la falta de imputación formal, la cual se encuentra establecida en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal y que aún cuando dicha petición de nulidad no fue opuesta como una excepción, debía ser planteada y resuelta como tal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2009, y con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en caso semejante ha establecido lo siguiente: “Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes. No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal). Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio. En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional. Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar. Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar. El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal. Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución. En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación. No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados. En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala) En base a lo expuesto en la anterior sentencia, considera este Órgano Colegiado, que el Tribunal a quo debió tramitar la petición de nulidad como una excepción, y que al ser opuesta en la fase intermedia, debió atenderse al trámite establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que al no hacerlo, se conculcaron los derechos constitucionales del Ministerio Público y de la víctima relativos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es declarar, la nulidad absoluta de la referida audiencia preliminar celebrada el 28 de julio de 2009, en el asunto penal seguido a los ciudadanos Gabriel Alejandro Freites Briceño, Luis Alberto González Verdú y Carlos Eduardo Caldera Jaspe, todo conforme lo previsto en los artículo 190, 191 y 328 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y a tenor de lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena a un Juez de Control distinto a la abogada Migdalia María Añez González, que celebre nuevo acto de audiencia preliminar. Así se decide. La nulidad decretada se extiende por su conexión al auto de apertura a juicio oral y público. Así se decide Se declara con lugar le recurso de apelación interpuesto por los abogados Lucia Gómez de Delgado, Magaly Godoy C. y Ricardo Vera Delgado, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Félix Augusto Murillo Montero. Así se decide. Dado del alcance de la nulidad decretada, considera esta Alzada inoficioso entrar a resolver los de más argumentos de impugnación alegados por los recurrentes en el escrito recursivo. Y así se declara. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: 1) La nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 28 de julio de 2009, en el asunto penal seguido a los ciudadanos Gabriel Alejandro Freites Briceño, Luis Alberto González Verdú y Carlos Eduardo Caldera Jaspe, todo conforme lo previsto en los artículo 190, 191 y 328 todos del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Se ordena a un Juez de Control distinto a la abogada Migdalia María Añez González, que celebre nuevo acto de audiencia preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal; quien deberá recabar el expediente original del Tribunal Segundo (2º) de Juicio Circunscripcional. 3) Se declara con lugar le recurso de apelación interpuesto por los abogados Lucia Gómez de Delgado, Magaly Godoy C. y Ricardo Vera Delgado, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Félix Augusto Murillo Montero. 4) La nulidad decretada se extiende por su conexión al auto de apertura a juicio oral y público. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para su posterior distribución a un Tribunal de Control. Asimismo, remítase anexo a Oficio dirigido al Tribunal 47º de Control de este Circuito Judicial Penal, copia debidamente certificada de la presente decisión. Cúmplase Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 13 días del mes de octubre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce R. César Sánchez Pimentel Secretario Abg. César de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. El Secretario Abg. César de Jesús Hung Indriago Exp.2319-09. YYCM/MACR/CSP/fm.