Caracas, 22 de octubre de 2009 199° y 150° Causa Nº 2331-09. Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.4.5.7 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados Andrés Alfredo Puga Zabaleta y Doris C. González Araujo, en su carácter de defensores del ciudadano Armas Fernández Jesús Javier, contra la decisión de 13 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y 252. 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. El 08 de octubre de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2331-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 13 de octubre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 13 de septiembre de 2009, el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto judicial Nº 35° C-13.190-09 (nomenclatura del Tribunal a quo), en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado Armas Fernández Jesús Javier, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y 252. 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, señalando lo siguiente: “… (Omissis)… SEGUNDO: Este Juzgado admite la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, debido a que presuntamente estamos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público a la cual se opone la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a: los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece un pena de (…), el cual le fueron atribuidos en esta audiencia a los ciudadanos URBANO FONT ARMANDO y ARMAS FERNANDEZ JESÚS JAVIER, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal (…). 2.- Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudieran ser responsable (sic) del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: 1.- Acta Policial de Aprehensión, levantar y suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial San Juan de la Policía Metropolitana (…). 2.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO (..). 3.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana MORENO MONAGAS VALERIE NAZARET (…). Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito pluriofensivo (…). Igualmente, existe una presunción razonable de Peligro de Obstaculización (…), por lo que este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano URBANO FONT ARMANDO JOSÉ y ARMAS FERNANDEZ JESÚS JAVIER, ello de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal (…).(Omissis). En la misma fecha el Tribunal de Control fundamentó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…(Omissis)… NECESIDAD DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES De la revisión efectuada a las actuaciones, este Tribunal observa que de autos surgen fundados elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de un hecho punible y que los ciudadanos ARMAS FERNANDEZ JESUS (…), han sido autores del hecho atribuido. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estable que la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos (…). En el caso concreto, están evidenciados claramente, los supuestos descritos por la norma. Ahora bien, pasa esta Juzgadora, a analizar si de autos surgen elementos suficientes que permiten presumir la responsabilidad de los ciudadanos (…), en la ejecución del referido hecho ilícito. Es así como de autos se observa que cursa lo siguiente: 1. TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, donde se deja constancia el inicio de la investigación ordenada por la fiscalía Décima Cuarta (14) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. 2. Consta en las actuaciones ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN (…) donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se produjo la aprehensión de los ciudadanos ARMAS FERNANDEZ JESUS Y URBANO FONT ARMANDO. 3. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO (…). 4. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana MORENO MONAGAS VALERIE NAARET (…). El Ministerio Público precalificó los hechos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, y al serle concedida la palabra al Defensor, manifestó su oposición a la precalificación toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para acreditar la configuración de este tipo penal. Este Tribunal en atención a la descripción de los hechos, estimó procedente acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, al considerar que de acuerdo a la información que consta en las actuaciones hasta este momento, los imputados fueron autores del delito previsto en la norma supra mencionada. Como puede evidenciarse, estamos en presencia de un hecho de acción penal, que merece pena privativa de libertad en caso de determinarse la responsabilidad penal de quienes han sido imputados, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, emergiendo de las actuaciones descritas la pluralidad de elementos necesarios para estimar la autoría de los ciudadanos ARMAS FERNANDEZ JESUS Y URBANO FONT ARMANDO en su ejecución. Siendo estos los hechos, y a tenor de lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 252, en concordancia con los numerales 2º y 3º de la norma, existe peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponerse, la cual es de prisión de diez a diecisiete años, así como también la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito pluriofensivo, (…). Igualmente el delito imputado de manera provisional a los ciudadanos (…), merece una pena corporal cuyo término máximo supera el tiempo de diez años. Asimismo se hace énfasis en lo establecido en el numeral 2º del Artículo 252 Ibidem (…), por cuanto los imputados son funcionarios policiales activos adscritos a la Policía Metropolitana. Satisfechos como se encuentran los extremos legales a los cuales hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo sido solicitado por el Ministerio Público, titular de la acción penal, este Tribunal considera procedente la aplicación de la DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA de los ciudadanos ARMAS FERNANDEZ JESUS Y URBANO FONT ARMANDO (…) …(Omissi)…”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El 18 de septiembre del año que discurre, la Defensa del imputado Armas Fernández Jesús Javier, abogados Andrea Alfredo Puga y Doris González Araujo, interpusieron recurso de apelación contra la decisión antes transcrita, en los siguientes términos: “… (Omissis)… CAPITULO PRIMERO LOS HECHOS Se requiere muy respetuosamente que la sala de la Corte de Apelaciones, que va a conocer del presente Recurso analice las violaciones “…muy grave y escandalosa vulneración del debido proceso…”. Por cuanto en el caso sub examine, no se dan los elementos configurativos del Robo Agravado (…) en el caso de autos no existe elemento de convicción que de por demostrado en esta y en ninguna otra etapa del proceso que nuestro defendido se haya apropiado de objeto alguno, ni que siquiera tuvo en su poder por momento algún objeto perteneciente a la presunta víctima. (…) La declaración de la supuesta víctima LUIS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, en ningún momento señala que haya sido objeto de amenaza de muerte por parte de nuestro defendido, mucho menos que haya sido objeto de violencia o que lo hayan amenazado con arma alguna (…). Estas declaraciones con el Acta Policial, suscrita por (…) la Policía Metropolitana (…), donde entre otras cosas se lee (…). Como se evidencia con los elementos de convicción procesal, presentados en la etapa de presentación, no existen un solo elemento que de por demostrado que nuestro defendido haya puesto en peligro la vida de persona alguna, jamás llegó a desenfundar su arma, ni la utilizó para constreñir a la presunta víctima, por lo tanto no puso en peligro la integridad física, ni la propiedad de persona alguna (…). Ahora bien, como se desprende del caso sub examine, no existe entiéndase un solo elemento de convicción procesal que acredite la responsabilidad de nuestro defendido en ninguno de los verbos rectores del injusto penal contemplado en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las actas presentadas en ninguno de los elementos de convicción dan por demostrado este tipo penal, ya que al ser analizadas a la luz del derecho, se evidencia una AUSENCIA TOTAL DE DOLO, y por tanto de conducta punible. CAPITULO SEGUNDO De acuerdo a lo que dispone los (sic) cardinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se apela, por cuanto el Juez de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, violando el debido proceso, contemplado en los artículos 26, 44, 49.1, 49.6 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de la legalidad contemplado en el artículo 131 supra y los artículos 250, 251 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando admitió una precalificación que fue realizada con una violación flagrante y grosera del derecho a la Libertad, al debido proceso, a La (sic) Defensa, al derecho a ser oído; La Transparencia de la Justicia, el Principio de Legalidad, toda vez que no existe una sola prueba que comprometa la conducta de ARMAS FERNANDEZ JESUS JAVIER. (…) CAPITULO TERCERO De acuerdo a lo que dispone los cardinal (sic) 5ª del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se apela, por cuanto el juez de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, violando el debido proceso, contemplado en los artículos 26, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de la legalidad contemplado en el artículo 131 supra y los artículos 250, 251 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando admitió una Precalificación que fue realizada con una violación fragrante y grosera del derecho a la libertad, al debido proceso, a La (sic) defensa, al derecho a ser oído; La (sic) transparencia de la justicia, el Principio de la Legalidad, toda vez que no existe una sola prueba que comprometa la conducta de ARMAS FERNANDEZ JESUS JAVIER, en hecho delictivo alguno, es el carácter preparatorio de la prueba que facultad la efectividad del derecho de controversia, que tradicionalmente se ha entendido como la facultad que tienen los sujetos procesales de interrogar y contrainterrogar pero que, hoy por hoy, es necesario entenderlo de manera amplia, haciéndose hincapié en que la contradicción va mucho más allá, pues se concreta también en la facultad que tienen los sujetos de conocer la fuente misma de la prueba (…) y las valoraciones que de la misma haga los sujetos procesales y los funcionarios judiciales donde no existe un solo elemento de convicción que pueda controvertirse que demuestre culpabilidad alguna por parte de ARMAS FERNANDEZ JESUS JAVIER. Como se desprende de los elementos de Convicción presentada por la representación Fiscal, existe una violación grave al ordenamiento Constitucional, en lo atinente al Derecho a la Defensa y el Derecho a ser oído, al Principio de la Legalidad, por cuanto no se reúnen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no indica con que elementos probatorios se va a demostrar la conducta de (sic) en los delitos de Robo Agravado, y cuales son las pruebas que compromete la conducta de cada uno de los Justiciables de Autos. (…) CAPITULO CUARTO De acuerdo a lo que dispone los cardinal (sic) 5ª del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apelamos de la decisión, por cuanto la jueza de Control causo (sic) un gravamen irreparable con su decisión, cuando admitió una Precalificación que fue realizada con una violación fragrante y grosera del derecho al debido proceso, La transparencia de la justicia, al Principio de Legalidad, toda vez que cuando el Juez de la Recurrida admite la precalificación fiscal por el en (sic) los delitos de Robo Agravado previsto y sancionados (sic) en el artículo 458 del Código Penal, en contra de ARMAS FERNANDEZ JESUS JAVIER. Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que después de haber analizado la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa en el primer pronunciamiento que el Juzgador, se acogió a la solicitud del Ministerio Público y de la defensa, como fue el hecho de aceptar que la presente causa se ventilara por la vía del Procedimiento Ordinario, estimando el Tribunal, que faltaban diligencias por practicar , lo que nos viene a indicar que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles que se le imputan, de donde se infiere que en el presente caso se han violentado normas de carácter Constitucional y Procesal (…) y en este mismo pronunciamiento el Tribunal de la causa, le imputó a mi defendido, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. (…) CAPITULO CUARTO (sic) De acuerdo a lo que dispone los cardinal (sic) 5ª del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelamos de la decisión, por cuanto el juez de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, cuando decreta una Medida de (sic) Cautelar de Privación de Libertad, a nuestros defendidos, sin existir un solo elemento reconvicción que comprometa la conducta de ARMAS FERNANDEZ JESUS JAVIER, en los hechos que se le imputa. Como se evidencia la Juez de Control causa un gravamen irreparable que solo puede ser reparado a través de una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, a los fines de garantizar la (sic) una “Tutela Judicial Efectiva”, dictando una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto nuestro defendido no posee antecedentes penales, toda vez que a pesar de no acreditarse en autos los mismos, en base al principio de la presunción de inocencia la carga de la prueba la tiene la fiscalía, y al no promover antecedentes penales alguno se evidencia que nuestro defendido no los tiene, posee arraigo en el país, tiene una familia legítimamente constituida y posee un trabajo estable, por lo cual no se sustraerá de la justicia. CAPITULO QUINTO De acuerdo a lo que dispone los cardinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, al declarar La Procedencia (sic) de Una (sic) Medida Cautelar Privativa de Libertad solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa de acordar una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad a favor de mi defendido, cuando no dan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el Principio de Legalidad, derechos fundamentales que lo asisten, y la Inmotivación (sic) de la procedencia de La (sic) Medida de Privación de Libertad, se observa que la sencilla razón jurídica de que la misma se encuentra incursa en un vicio que atañe el orden público constitucional, el cual vendría a ser el vicio de inmotivaciòn, toda vez que la acción desplegada por nuestro defendido jamás se podrá encuadrar dentro del injusto penal por la cual fue precalificado. En tal sentido, considera esta defensa que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia tanto en Sala Constitucional como en la Sala de Casación Penal, que cuando existe el vicio de inmotivaciòn de la decisión cuando se priva de libertad a una persona,, y cuando existe en la fase instructiva violaciones flagrante atinente al ordenamiento Constitucional vigente, para decretar la Privativa de Libertad, debe realizarse por un acto razonado, por cuanto existe Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a los Justiciables, como es el Principio de Inocencia donde la libertad es la regla y la Privación la Excepción y al mantener la Privativa de Libertad sin un Acto (sic) motivado, se esta violando la disposición contenida en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CAPITULO SEXTO De acuerdo a lo que dispone los cardinal (sic) 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez de Control declaro (sic) la Procedencia (sic) de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en contra de nuestros defendidos, sin motivar la decisión cuando La (sic) motivación, propia de la función Judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan sus razones que le asisten indispensable para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente tiende a incoluminidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva, al principio de progresividad de los derechos fundamentales (Artículo 19 de la Constitución) tal y como lo ha reiterado la Jurisprudencia dictadas por nuestra Sala del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien considera la defensa, que el Juez actuó y violento (sic) el debido proceso en razón de que al no desarrollar los motivos le (sic) dieron base a su decisión no cumplió con lo preceptuado en los artículos 3, 26, 49 y 131 de nuestra Carta Magna fundamental siendo así, el Juez de la recurrida incurrió en violación al Derecho del debido proceso lo que hace que la decisión recurrida por causar un gravamen irreparable al debido proceso del justiciable deberá declararse nula, o en su defecto Acordar (sic) una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad a favor de nuestros defendidos, quien se compromete a cumplir cabalmente con todos los requisitos que exija el tribunal de Alzada…(Omissis)…”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PUBLICO. El 30 de septiembre del año que discurre, la abogada Mónica Dewi Trejo Arriechi, en su carácter de Fiscal Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “…(Omissis)…los imputados de autos, resultan (sic) ser funcionarios públicos , los cuales portaban uniforme que los enviste de autoridad e inspira respeto, complementado por una arma de fuego que siempre lo portan en un lugar visible, en este caso estos funcionarios pertenecen a un órgano de apoyo a la investigación penal, entre sus funciones podemos nombrar (…). De la misma manera podemos señalar, que aunque es cierto que los ciudadanos no desenfundaron su arma para cometer el delito, no es menos cierto que evidentemente se encontraban manifiestamente armados, lo que inmediatamente nos impone el temor a la integridad física. De igual manera se encontraban dos (2) personas cometiendo el delito y es cuando aquí pasan a estar ilegítimamente uniformadas ya que al momento de colocarse dignamente el ya tan nombrados , y utilizarlo para otros fines completamente contrarios a los valores y principios para los cuales les fue otorgado, se subsume dentro de éste supuesto. Asimismo, se encontraban de servicio hasta el este de la ciudad (…), por lo que llama poderosamente la atención a esta Representante Fiscal; que estaban haciendo dichos funcionarios en las adyacencias de la estación Capuchino (…); si según sus mismos dichos iban era a buscar una farmacia de turno para comprar una medicina con carácter de urgencia, para uno de los funcionarios, que sufre de asma (...). Por todo lo antes descrito esta Representación Fiscal, les precalificó el delito de Robo Agravado, tipificado y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, ya que se encuentra subsumidos dentro de los supuestos de dicha norma lega …(Omissis)…”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la revisión del extenso escrito de apelación cursante a los folios 34 al 72, ambos inclusive del presente asunto, se constata que la Defensa impugna la decisión dictada el 13 de septiembre del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando una serie de motivos, los cuales serán estudiados y resueltos por esta Instancia Superior. La Defensa fundamenta el recurso de apelación presentado, en base a lo siguiente: Que, no se dan los elementos configurativos del robo agravado. Que, el Juez de Control viola el debido proceso cuando admitió la precalificación jurídica. Que, se dictó una medida privativa de libertad sin que se haya realizado un análisis de los elementos de imputación presentados. Que, el ciudadano Armas Fernández Jesús Javier, en ningún momento desplegó conducta alguna tendiente a constreñir bajo violencia y amenazas graves a la vida de la víctima, ni se apoderó de objeto alguno como lo señala el acta policial. Que, la actuación de los imputados se limitó a realizar una inspección amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, la Juez de la recurrida no motivó la decisión. Que, se dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, existiendo a favor de su defendido el principio de presunción de inocencia. Que, al decretarse medida privativa de libertad contra el ciudadano Armas Fernández Jesús Javier, quien no ha desplegado conducta antijurídica alguna, se produjo un gravamen irreparable. Que, se decrete la nulidad de la audiencia de presentación y se ordene la inmediata libertad de su defendido. Que, la Juez de la recurrida se limitó a pronunciarse sin escudriñar lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, el Juez de Control realizó una errónea interpretación de la norma jurídica por cuanto admitió una precalificación para dos imputados, sin existir para uno de ellos un solo elemento de convicción procesal. Revisado las denuncias anteriormente transcritas, procede la Sala a resolver el punto esencial de las mismas, la cual versa sobre la existencia o no de los elementos de convicción procesal exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al funcionario policial Armas Fernández Jesús Javier . En tal sentido, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Ahora bien, en la audiencia de presentación para oír al imputado, celebrada el 13 de septiembre del año que discurre, por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Control, el representante del Ministerio Público precalificó los hechos imputados al ciudadano Armas Fernández Jesús Javier, como el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, precalificación acogida por el Juez a quo, al momento de emitir su respectivo pronunciamiento. En este sentido tenemos que el artículo 455 del Código Penal, establece: “ Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra persona o cosas, haya constreñido al detentor o otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apoderé de éste, será castigado con prisión de seis a doce años”. De igual manera, el artículo 458 del Código Penal, estable que: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medido de amenazas a la vida, a mano armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazada , o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual , la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. Ahora bien, observa esta Alzada, que si bien la Oficina Fiscal le ha imputado al ciudadano Jesús Javier Armas Fernández, la presunta comisión del delito de robo agravado, delito de grave entidad, pluriofensivo, por cuanto vulnera el derecho a la propiedad, libertad individual e integridad física, no obstante ello, de los elementos de convicción procesal aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación y hasta esta fase del proceso- fase preparatoria-, no están dados los supuestos de hecho para configurar la comisión del referido delito en el caso de marras. En este sentido tenemos, que de las normas transcritas, se evidencia claramente, que para que se materialice el delito de robo agravado, es necesario que el sujeto activo por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes constriña a la víctima a la entrega de un objeto mueble o tolere que se apodere del mismo (artículo 455 del Código Penal), situación esta que se agrava cuando dicho sujeto activo para lograr su cometido se encuentre manifiestamente armado, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, (artículo 458 Ejusdem), las conductas anteriormente descritas no aparecen evidenciadas de las actas presentadas ante el Tribunal de Control, por la Oficina Fiscal, con ocasión a la audiencia de presentación del ciudadano Jesús Javier Armas Fernández. Ahora bien, del acta policial de aprehensión del 12 de agosto de 2009, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, estos dejan constancia que se dirigieron al sitio de los hechos ubicado frente la Estación de Capuchino del Metro de Caracas; que el denunciante Gutiérrez Radillo Luís Antonio, señaló a dos funcionarios de la Policía Metropolitana como los autores del hecho, y que uno de ellos presuntamente le robó dos celulares; que al realizarle la inspección corporal a los funcionarios policiales, no se le incautó ningún objeto de interés criminalistico; que el propio denunciante hizo entrega a la comisión policial de dos (2) teléfonos celulares, el primero con la inscripción Blackberry y el segundo con la inscripción Sony Erissón (sic), así como una moto, marca Yamaha, Y3, 125, color roja, sin aplacas, año 2007; que los funcionarios policiales detenidos quedaron identificados, como Armas Fernández Jesús Javier, cédula de identidad V- 15.581.972, quien hizo entrega de su arma de reglamento identificado como: Un (1) revolver S&W Magnún Smith & Wesson, color plateado con sus respectivos seriales y seis (6) cartuchos sin percutir; y el segundo como Urbano Font Armando, cédula de identidad V- 13.884.500, quien hizo entrega de su arma de reglamento identificado como: Un (1) revolver S&W Magnún Smith & Wesson, color plateado con sus respectivos seriales y seis (6) cartuchos sin percutir calibre 357. (fls.4 y vto.). No obstante lo anterior, en la audiencia para oír al imputado, celebrada el 13 de septiembre de 2009, ante el Tribunal 36º de Control, el ciudadano Armas Fernández Jesús Javier, manifestó “…íbamos a (sic) al autopista hacia San Juan específicamente al frente de la plaza capuchinos en eso nos aborda un ciudadano que le dice que había una pareja discutiendo, nosotros observamos que el hombre tenía a la muchacha cogida por el cuello, nos dirigimos a separarnos, yo le practiqué una inspección corporal la señorita había manifestado que el muchacho no le quería dar el teléfono nosotros no sabíamos que vinculo tenían ellos, nos parecieron sospechosos, yo le hice la inspección corporal y le observe que tenía unos objetos en los bolsillos y me día cuenta que eran dos teléfonos cuando el ciudadano se dio cuenta que yo le había sacado los teléfonos que tenía en el bolsillo comenzó con una actitud violenta manifestando que si yo lo quería robar yo le explique que era rutina y le entregue sus pertenencias (…) en eso llegaron los funcionarios de la PM y procedieron a darse cuenta que el ciudadano tenía sus pertenencias en sus manos …”. A preguntas formuladas respondió que se encontraba de servicio en Los Dos Caminos; que al momento de ocurrir los hechos pasaron por la jurisdicción de Capuchinos; que la moto era de un compañero; que el ciudadano tenía una actitud incontrolable, que el ciudadano le quitó las llaves de la moto; que los hechos ocurrieron a las 11 de la noche y que puede actuar en todo el Área Metropolitana.” Como se observa de las anteriores actas, no se desprende que el ciudadano Armas Fernández Jesús Javier, haya constreñido por medio de la violencia o amenazas de inminente daños, a los ciudadanos Gutiérrez Luís y Valerie Moreno Monagas, para apoderarse de sus teléfonos celulares, toda vez que del acta policial se desprende que si bien el mismo es funcionario policial, específicamente de la Policía Metropolitana, y como consecuencia de ello portaba su arma de reglamento, no se le incautó objetó alguno de los denunciados como robados por las víctimas, más aún cuando dichos teléfonos se encontraban en posesión del referido denunciante. Asimismo el imputado ha manifestado que su actuación y la de su compañero se limitó a realizar un procedimiento policial –no obstante de no estar de guardia-, por cuanto fueron alertados por transeúntes que se encontraban en las inmediaciones de la estación Capuchinos del Metro de Caracas, que en la salida de dicha estación se encontraban discutiendo de manera alterada una dama y un ciudadano, y que al llegar al lugar practicó la inspección corporal del ciudadano Luís Antonio Gutiérrez, toda vez que la ciudadana Valerie Nazaret Moreno Monagas –presunta víctima-, le manifestó que el referido ciudadano poseía un teléfono celular de su propiedad y se negaba a devolvérselo, desconociendo que dichas personas presuntamente eran novios. Tal situación, a juicio de esta Sala no resulta inverosímil, por cuanto la ciudadana Moreno Monagas Valerie Nazaret, presunta víctima, manifestó en entrevista rendida por ante el Departamento de Procedimientos Policiales de la Policía Metropolitana, que efectivamente se encontraba discutiendo en las inmediaciones de la estación Capuchino del Metro de Caracas, con su novio Luís Antonio Gutiérrez, por cuanto este último se negaba a devolver su teléfono celular, momento en el cual llegaron los funcionarios policiales, hoy imputados, razón por la cual considera esta Sala que no están dados los supuestos exigidos en el artículo 458 del Código Penal para configurar la comisión del delito de Robo Agravado, y que fuera precalificado en la audiencia de presentación para oír al imputado, por la Oficina Fiscal al ciudadano Jesús Javier Armas Fernández. A tal efecto, corresponderá al Ministerio Público en la correspondiente fase de investigación determinar la existencia o no de un hecho de naturaleza delictual, las circunstancias de su comisión, determinar los autores, así como recabar todos los elementos de convicción necesarios para presentar su acto conclusivo. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1417 del 10 de julio de 2007 lo siguiente: “…(Omissis)…En este sentido, cabe mencionar que la Ministerio Público le está encomendada la tarea de dirigir –en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Al respecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado…” Al no quedar suficientemente acreditado en el presente asunto, la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, así como consecuencialmente al verificarse la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del imputado en el asunto bajo estudio, se entiende entonces que la medida de coerción personal acordada por el Tribunal de Control, no se adecua a los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser revocada, y en consecuencia se acuerda la libertad del imputado. Así se decide. Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no están acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar con lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4.5.7 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados Andrés Alfredo Puga Zabaleta y Doris C. González Araujo, en su carácter de defensores del ciudadano Armas Fernández Jesús Javier. En consecuencia se revoca la decisión dictada el 13 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y 252. 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se decide. Se insta al Ministerio Público a continuar las investigaciones correspondientes. La presente decisión produce el efecto extensivo a que hace referencia el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado Urbano Font Armando. Líbrese Boletas de Excarcelación, anexas a Oficio, dirigido al Jefe del Departamento de Procedimiento Penales de la Policía Metropolitana, Zona 7, a nombre de los ciudadanos Armas Fernández Jesús Javier y Urbano Font Armando. . Por cuanto las demás denuncias planteadas por los recurrentes en su escrito de impugnación, guardan estrecha relación, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre las mismas. Y así también se declara. V DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1. Declara con lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4.5.7 del Código Orgánico Procesal Penal, abogados Andrés Alfredo Puga Zabaleta y Doris C. González Araujo, en su carácter de defensores del ciudadano Armas Fernandez Jesús Javier. 2. Revoca la decisión del 13 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado. 3. Insta al Ministerio Público a continuar las investigaciones correspondientes. 4. La presente decisión produce el efecto extensivo a que hace referencia el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal para el imputado Urbano Font Armando. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Líbrese Boletas de Excarcelación, anexo a Oficio dirigido al Jefe del Departamento de Procedimiento Penales de la Policía Metropolitana, Zona 7, a nombre de los ciudadanos Armas Fernández Jesús Javier y Urbano Font Armando. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario César de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario César de Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2331-09 YYCM/MACR/CSP/Ch.