TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 4

Caracas, 30 de octubre de 2009
199° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2167-09

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, el 17 de marzo de 2009, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado 37.786, 41.515 y 27.573, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola, contra la decisión del 16 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de CAUCIÓN O GARANTÍA por un monto igual al presuntamente Estafado o Defraudado en agravio del ciudadano FABIO GUERRIERI, víctima de autos, y una vez conste en autos la referida caución o garantía en consecuencia se SUSPENDERÁ LA MEDIDA DE INMOVILIZACIÓN DE LA AERONAVE MARCA LET, MATRÍCULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil”.

El 17 de marzo de 2009 se recibió en esta Sala, por vía de distribución, el presente expediente, el cual se identificó con el N° 2167-09, y se designó en esa misma fecha ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez integrante de esta Sala: César Sánchez Pimentel.

DE LA ADMISIBILIDAD

El Juzgado Tercero (3°) en Función de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado el 27 de mayo de 2009, admitió el presente recurso en los términos siguientes: “Por cuanto el recurso de apelación presentado por los apoderados judiciales de la víctima de autos ciudadano FABIO AUGUSTO GUERRIERI, el 10/02/2009, fue interpuesto habiendo transcurrido tres (3) días hábiles, desde que fue notificado efectivamente de la decisión dictada el 16/12/2008, encontrándose dentro del lapso de los cinco (5) días de despacho, según lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil; es por lo que se declara temporáneo el recurso de apelación.

Se observa igualmente, que el punto especifico de la decisión apelada causa un gravamen irreparable, tal como lo estipula el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil; en razón de lo cual este Tribunal, admite la apelación interpuesta el 10/02/2009, por los apoderados judiciales del ciudadano FABIO AUGUSTO GUERRIERI, y en consecuencia se oye en un solo efecto, conforme a lo previsto en el artículo 291 ejusdem.”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de diciembre de 2008, en síntesis se expresó lo siguiente:

“…Como órgano administrador de justicia y parte integrante de la administración pública, nos corresponde garantizar la finalidad u objeto del proceso penal que no es otro cosa que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicos y la justicia en la aplicación del derecho, además de garantizar la protección y la reparación del daño causado a la victima.-

En el presente caso, observa quien aquí decide, que el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó en fecha 17-04-2008, Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en contra de la aeronave marca Let, matricula YV 1752, modelo 410-UPV-E, serial 861719, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresó del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que persigue el aseguramiento de un bien mueble como objeto pasivo del delito; por lo que en primer lugar resultaría procedente la aplicación de dicha medida, a fin de evitar graves daños a la victima de autos.

Siendo así las cosas, pasa este juzgado a analizar la solicitud de caución para la suspensión de la medida innominada de inmovilización de la aeronave marca Let, matricula YV 1752, modelo 410-UPV-E, serial 861719, por lo que tenemos:

EN RELACION AL FOMUS BONIS IURIS

Fomus Bonis Iuris, señalado en la norma, como la presunción grave del derecho que se reclama por la parte accionante:

En relación al cumplimiento de este requisito, vale decir, Fomus bonis iuris, por parte de los accionantes para el otorgamiento de las medidas solicitadas y decretadas por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-04-2008, que no es mas, que demostrar la presunción grave del derecho que se reclama, debiendo presentar los mismos ante el Juzgador los medios de prueba sobre los cuales deben sustentar dicha presunción y dicho derecho.

En relación al periculum in mora, como requisito de procedencia o presupuesto que permita contemplar o decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar u otras medidas como la de inmovilización antes citada sobre el bien mueble identificado, lo constituye en primer lugar, el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, con lo cual debe inferirse de que ese riesgo que haga ilusoria la ejecución del fallo debe constar en forma fehaciente o que las presunciones de la cual deriva el hecho desconocido sean idóneas y suficientes como para llevar a la inteligencia del Juzgador la verosimilitud de ese riesgo, dicho en palabras elementales, el riesgo debe probarse.

En relación al periculum in damni, cuya base nace como el peligro inminente ante una eventual acción u omisión con el objeto de causar una lesión o un daño que genere imposibilidad o dificultad para su reparación siendo éste propio de la naturaleza de la lesión.

En este orden de ideas tenemos el hecho que dicha medida de inmovilización decretada por el referido Tribunal en Función de Control estaría dirigida a evitar la distracción definitiva del bien mueble así como una futura reparación de daño causado a la victima de autos; ahora bien, atendiendo al único objetivo de esta medida la cual va dirigido al aseguramiento en general, por ende la aprehensión de los objetos pasivos y activos del presunto delito, cabe destacar, aquellos propios y fundamentales para lograr la comisión de un hecho ilícito – Objetos Activos – y los que se relacionan directa o indirectamente con la comisión del delito – Objetos Pasivos – advirtiendo este Juzgador que solo esta medida debe entenderse de manera restrictiva ya que no pueden tergiversar su objetivo para prevenir el futuro pago de indemnizaciones, recordemos que nos encontramos en fase preparatoria o investigativa y aún no sabemos si dicha indemnización para la reparación del daño patrimonial pueda ser peticionada, se desconoce si la victima hará uso de este derecho. En tal sentido, ante la solicitud de fijación de caución para la suspensión de la medida de inmovilización de la aeronave marca Let, matricula YV 1752, modelo 410-UPV-E, serial 861719, este Tribunal considera que al no verse llenos los extremos de los ya conceptuados requisitos establecidos la Ley Adjetiva Civil – Fomus Bonis Iuris; periculum in mora y periculum in damni – por lo que al evidenciarse solicitud de caución para la suspensión de las medidas de inmovilización de la aeronave marca Let, matricula YV 1752, modelo 410-UPV-E, serial 861719, este Tribunal considera que al no verse llenos los extremos de los ya conceptuados requisitos establecidos la Ley Adjetiva Civil Fomus Bonis Iuris; periculum in mora y periculum in damni – por lo que al evidenciarse solicitud de caución o garantía por parte de los profesionales del derecho DRES. ROBERTO TARICANI, RAFAEL QUIÑONES URBAEZ y RAFAEL QUIÑONES SUBERO, Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA N° 36.232, 18.767 y 100.393, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano PEDRO CABRERA FUENMAYOR, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-3.659.309, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de CAUCIÓN O GARANTÍA por un monto igual al presuntamente Estafado o Defraudado en agravio del ciudadano FABIO GUERRIERI, victima de autos, y en consecuencia SUPENDE LA MEDIDA DE INMOVILIZACIÓN DE LA AERONAVE MARCA LET, MATRICULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, y en consecuencia SUSPENDE LA MEDIDA DE INMOVILIZACIÓN DE LA AERONAVE MARCA LET, MATRICULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 551 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

En relación a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada por el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 17-04-2008, en contra de la AERONAVE MARCA LET, MATRICULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, la (sic) se mantendrá vigente hasta tanto dure la investigación en el presente proceso penal y el representante de la Vindicta Pública presente en el respectivo acto conclusivo. Y ASÍ SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: ADMITE las pruebas promovidas por los profesionales del derecho RAFAEL QUIÑONES URBAEZ y RAFAEL QUIÑONES SUBERO, en su carácter de defensores privados del ciudadano PEDRO REYES CABRERA FUENMAYOR, imputado de autos, presentado en fecha 07-07-2008, por ante el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y FIJA el tercer día hábil siguiente, a los fines de EVACUAR los testimonios de los ciudadanos RICHARD TOLEDO LEÓN, REYNALDO CERVINI VILLEGAS, FRANCISCO ANTONIO MONSALVE, LUIS ENRIQUE NUÑEZ VILLANUEVA y JOSÉ AVELINO GONCALVES, quienes deberán comparecer por ante. la sede de este Juzgado en Funciones de Control a las diez (10:00 AM) horas de la mañana, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 602 y 603 ambos del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo estipulado en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de CAUCION O GARANTÍA por un monto igual al presuntamente Estafado o en agravio del ciudadano FABIO GUERRIERI, victima de autos, y conste en autos la referida caución o garantía en consecuencia se SUSPENDERA LA MEDIDA DE INMOVILIZACIÓN DE LA AERONAVE MARCA LET, MATRICULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 551 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículo 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.-

TERCERO: En relación a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada por el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones. de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 17-04-2008, en contra de la AERONAVE MARCA LET, MATRICULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719 la se mantendrá vigente hasta tanto dure la investigación en el presente proceso penal y el representante de la Vindicta Pública presente el respectivo acto conclusivo. Y ASÍ SE DECIDE.-…”

DE LA APELACION

El 17 de marzo de 2009, los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su carácter de apoderados judiciales
del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola, interponen recurso de apelación en contra la decisión del 16 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual en resumen, se expuso:

“…Nosotros, ALBERTO ARTEAGA GOUVERNEUR, LUIS ENRIQUE ORTEGA RUIZ e IRIS GARCIA AÑEZ, identificados con las cédulas de identidad No. 2.088.333, 6,875,370 Y 4.163.144 respectivamente, procediendo para este acto en nuestra condición de apoderados judiciales del ciudadano FABIO GUERRIERI ESNAOLA, carácter éste que consta en los autos y que se deriva de poder debidamente otorgado ante la' Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 09, Tomo 131 de los libros respectivos, en fecha 6 de Julio de 2007, ante su competente autoridad ocurrimos a los fines de interponer, dentro del lapso hábil correspondientes, recurso de apelación de la sentencia dictada por este Juzgado Tercero en fecha 16 de Diciembre de 2007 en la causa seguida bajo el N° 3°C-12265-08, y en la que figura como imputado el ciudadano PEDRO REYES CABRERA FUENMAYOR, decisión que en su punto SEGUNDO establece:
"SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de CAUCION O GARANTIA por un monto igual al preseuntamente (sic) Estafado o Defraudado en agravio del ciudadano FABIO GUERRIERI, víctima de autos, y una vez conste en autos la referida caución o garantía en consecuencia se SUSPENDERA LA MEDIDA DE INMOVILIZACIÓN DE LA AERONAVE MARCA LET, MATRICULA yv (sic) 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 551 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los provenientes de las actividades relacionadas con tales Delitos”
De la decisión transcrita en el punto SEGUNDO, apelamos con fundamento a las consideraciones que a continuación explanamos.
CAPITULO I
DE LA TUICION DEL PRECEPTO CONTENIDO EN El ARTICULO 271 DE LA CONSTITUCION NACIONAL EN CONCORDANCIA CON LA JURISPRUDENCIA QUE CONFORMA LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INVOCADO POR LA RECURRIDA

(…omissis…)

SEGUNDO: Hechas las salvedades que anteceden, debemos señalar que efectivamente más adelante la Sala Constitucional aborda de manera general las, medidas que, directamente por el Ministerio Publico o mediante solicitud de éste al Juez de Control, pueden ser ejecutadas preventivamente contra bienes del imputado.

En este sentido pareciera mantener el criterio (que sustentamos) que no puede ejecutarse un aseguramiento o incautación en sentido general de "los bienes" (pluralidad de bienes) del procesado, pero sustenta, de manera concreta que "las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito" distinguiendo que son "pasivos" los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito y para ser más explícitos, en la sentencia los magistrados aclaran:

"Es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 (hoy 312 - aclaramos): del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).

Debemos insistir que para los casos de cosas hurtadas, robadas o estafadas el fundamento principal de la norma contenida en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal vigente-excluye de tal devolución a los bienes hurtados, robados o estafados, Y SOLO PERMITE LA ENTREGA DE LOS MISMOS A SU LEGITIMO PROPIETARIO, A QUIEN SE LE ENTREGARAN TALES BIENES EN CUALQUIER ESTADO DEL PROCESO, UNA VEZ COMPROBADA SU CONDICIÓN Y PREVIO AVALÚO

Se hace preciso acotar que la entrega de tales bienes implica un juicio de valor sobre quien es el legítimo propietario, juicio éste de valor que solo debe ser pronunciado por sentencia que decida si existe o no el delito imputado: por el Ministerio Público

CAPITULO II
DERECHO PROCESAL CIVIL vs DERECHO PROCESAL PENAL

Parece ser que en esta incidencia estaríamos involucrados en un problema de vigencia y aplicación de normas legales, incidencia que está dando como resultado convidar al Código de Procedimiento Civil, que debería ser convidado de piedra, para que tutele los casos en que el Código Orgánico Procesal Penal pueda ser aplicado. No debe ser así si leemos mejor y si escrutamos con detenimiento la normativa:

II-1.- ALGUNOS PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN PARA EL PROCEDIMIENTO CIVIL Y EN EL PROCEDIMIENTO PENAL EN MATERIA DE INCIDENCIAS SOBRE BIENES.-

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dicta la pauta sobre las medidas preventivas y establece que las mismas se dictarán “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama"

Pongamos un ejemplo protuberante que pone de relieve las diferencias entre el proceso y el derecho penal y el proceso y el derecho civil: En el proceso civil el juez puede dictar medida de embargo sobre depósito bancarios (sic) del demandado. En el proceso penal no puede incautarse de dineros depositados en bancos sino exclusivamente en los delitos específicos señalados en la Constitución Nacional y las leyes.

En el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil se limita la posibilidad de embargo a los bienes que sean suficientes para garantizar las resultas del juicio. En el Código Orgánico Procesal Penal se limitan a los objetos pasivos y activos del delito.

Cuando verificamos todas las disposiciones contenidas en el TITULO 1, CAPITULO 1, del LIBRO TERCERO del Código de Procedimiento Civil, observamos que tienen como eje fundamental el resarcimiento económico de la demandante sin dejar de observar las reglas que regulan el debido proceso y la protección de los derechos del demandante.

En materia penal, la trasgresión de la ley implica la intervención del Estado con el objeto de preservar el orden público y garantizar al ciudadano el derecho a la vida, a su integridad física, al uso, goce y libre disposición de sus bienes y demás derechos atinentes a los ciudadanos y en general toda forma de violencia contra personas, animales o cosas.

(… omissis…)

II-2 LA POSESION DUDOSA EN MATERIA CIVIL Y EN MATERIA PENAL GENERA SECUESTRO DEL DERECHO A POSEER.-

Hemos tratado de desarrollar la visión comparada del procedimiento penal así como del procedimiento civil, pero aún falta materia que comparar y materia que argumentar.

Si bien es cierto que, para algunos, tanto el derecho mercantil como el civil es un derecho esencialmente "mercenario", la naturaleza del derecho penal es de otra índole. Se trata de evitar a toda costa el imperio del salvajismo en la interrelación social. No puede quien es sospechoso de haber transgredido la ley penal, ser anticipadamente premiado con la devolución del objeto pasivo del delito presuntamente cometido sin haber quedado demostrado mediante sentencia firme que el imputado por el Ministerio Público es el legítimo propietario; pues no otra cosa sería el devolverle el bien para su disfrute y aprovechamiento económico, lo cual le está vedado por la ley vigente, como veremos a continuación.

II-3 Transcribimos íntegramente el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Las reclamaciones o tercerías que las partes, o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez de control conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.

Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se, entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición"
Examinemos el texto:
"las partes o terceros" dice
por lo que interpretaremos por la vía del absurdo: ¿cualquier tercero puede solicitar la devolución? La lógica responde: solo el tercero propietario. ¿Bajo que precepto jurídico puede presentarse el tercero a ejercer su "tercería"? En sujeción a lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil que señala que ninguna de las medidas de que trata el Título I (De Las Medidas Preventivas) pueden ejecutarse sobre bienes que no sean propiedad de aquel contra quien se libren.
"Lo anterior no extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo"
Con respecto a la prohibición de devolver las cosas hurtadas, robadas o estafadas a otro que no' sea su LEGITIMO PROPIETARIO está contenida en una Ley Orgánica que regula el procedimiento penal. El artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
"Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.
Todo Proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes -de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.
Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica, la ley perderá este carácter".
No creemos que sea necesario documentar o teorizar sobre la prevalencia de las leyes orgánicas sobre las leyes ordinarias, pero sin querer pecar de prolijos en el tema queremos entresacar partes muy cortas de jurisprudencia de la Sala Constitucional:
”…..EI problema no hubiera existido, de no ser porque la propia Constitución disponía las consecuencia del bautizo legislativo: las leyes orgánicas prevalecerían, en los aspectos relacionados con su especialidad ... " (sentencia de la Sala Constitucional N° 2884 del 4/11/2003)
(… omissis…)
II-5.- UNA REGULACION ADICIONAL QUE IMPIDE LA EJECUCION DEL FALLO APELADO:
El artículo 31.1 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal establece como condición previa para entrar a discernir sobre el tema que hemos desarrollado que los objetos recogidos o que se incautaron se devolverán a su legitimo propietario) siempre y cuando no sean imprescindibles para la investigación. Puesto que desde el día 26 de Junio de 2008 solicitamos al Ministerio Público la práctica de experticias sobre la aeronave en litigio, experticias que no han sido practicadas, y puesto que la aeronave está equipada con un motor cuyas facturas, constancias de pago y legítima propiedad declarada por la empresa que lo vendió, están emitidas a favor y a nombre de nuestro defendido, y siendo manifiestamente evidente la posibilidad de que para evitar la prueba, el imputado cambie este motor, el que el objeto incautado permanezca a la orden del Ministerio Público es por demás indispensable, a los fines de que proteger adecuadamente los derechos de la víctima.
11-6 ADEMAS DE APELAR HACEMOS UNA SOLICITUD PARA QUE EL SENTENCIADOR TENGA UNA MEJOR VISION DE LAS VERDADES DEL CASO:
Solicitamos que el Tribunal a su digno cargo solicite a su vez al Ministerio Publico, copia simple del expediente que reposa en la fiscalía, a fin de que se integren a la causa en el estado que está y pueda tenerse una visión general de las múltiples contradicciones en que ha incurrido el imputado y su representación legal…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Los abogados Rafael Quiñones Urbaez y Rafael Quiñones Subero, en su carácter de defensores del ciudadano Pedro Reyes Cabrera Fuenmayor, presentaron escrito de contestación a la apelación interpuesta en los términos siguientes:
“…Rafael Quiñones Urbáez y Rafael Quiñones Subero, ambos plenamente identificados en el expediente que con el No. 12.265-08 lleva su despacho; ante usted con la venia de estilo ocurrimos para exponerle: en fecha 26 de febrero de 2009 se nos emplazó de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo C.O.P.P.), para que diéramos (sic) contestación al recurso de apelación planteado por los apoderados del denunciante Fabio Guerrieri Esnaola, quienes mediante escrito que presentaron ante este tribunal en fecha 10 de febrero de 2008, pretenden interponer un recurso de apelación contra el decreto de este tribunal, en el cual se declara con lugar la fijación de la caución o garantía establecida en la decisión que publicó este juzgado en fecha 16 de diciembre de 2008. Esa indebida apelación la contradecimos de conformidad con el siguiente esquema:
(…omissis…)
MANDATO DE LA SALA 4° DE LA CORTE DE APELACIONES
Antecedentes: Se inició esta incidencia, estimulada por la solicitud que hiciera la fiscalía 48° del ministerio público del área metropolitana de Caracas, cuando le solicita al Juzgado 17° en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal que decrete medida de prohibición de enajenar y gravar e inmovilización de la aeronave propiedad de la empresa AEROSERVICIOS OK C.A., en la cual protagoniza nuestro mandante como Presidente y accionista.
-Con vista a esta solicitud, el señalado juzgado con fecha 17 de abril de 2008, decreta las medidas cautelares solicitadas (véase los folios 173 al 179~ de la primera pieza del expediente).
-Notificado nuestro mandante de la medida cautelar que afecta la aeronave propiedad de su representada AEROSERVICIOS OK C.A., ejercimos contra esta decisión, recurso de apelación en fecha 14 de mayo de 2008 (como consta en la primera pieza del expediente); de conformidad con el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo sólo C.O.P.P.); fundamentándonos en:
1.- Ilogicidad el fallo apelado: porque -en resumen - partió de una serie de hechos y premisas falsas.
2.- Inmotivación del fallo: Porque no expresó las razones de hecho y de derecho en que sustentó su decisión de decretar las cautelares.
3.- Por incumplimiento de los requisitos legales para dictar la medida cautelar:
Habida cuenta que la juzgadora violó de manera flagrante, los imperativos del artículo 585 del Código de procedimiento Civil (en lo 4.- Nulidad de la decisión recurrida: Alegamos su invalidez, por la intemporalidad de la medida, ya que la juzgadora no estimó el tiempo de duración de la medida, y;
5.- Violación del derecho a la defensa: Porque la investigación se efectuó a espaldas de nuestro patrocinado, a pesar de estar individualizado en la investigación; lo que le viola el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el orden público.
-Notificada nuestra contraparte de la apelación, presentaron escrito de contestación a ese recurso en fecha 6 de junio de 2008, en donde arguyeron en su defensa entre otros argumentos:
"Del trámite de Las Incidencias
1.- Remisión al Código de procedimiento Civil.- El artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 550.- Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
En el caso sub-iudice (sic) el trámite que debe seguirse en materia de devolución de los objetos recogidos o incautados está tarifado en el artículo 312 eiusdem que citamos anteriormente y que nos permitimos traer nuevamente a colación con la debida venia del tribunal "con respecto al riesgo de ser repetitivos" (sic): Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de los objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez de control (sic) conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias." (Página 7 del escrito presentado -como señalamos arriba- el día 6 de junio de 2008).
(… omissis…)
Ciudadanos jueces, aspiramos haberle podido trasmitir los fundamentos que les constriñen a continuar por el camino trazado por el Código de Procedimiento Civil y por ello, debe hacerle caso omiso, al planteamiento de nuestra contra parte referente a la apelación ejercida; que como le hemos probado, cuando los vientos de la justicia no le favorecen, quiere que se cambien las reglas procesales que ellos han invocado en un determinado tiempo. De acuerdo con la equidad, la justicia natural, la seguridad jurídica (sobre todo), la buena fe, el estado de derecho y los derechos fundamentales debemos continuar rigiendo esta incidencia por el C.P.C. y así se lo exaudimos (sic).
Pruebas:
1.- Le promovemos en fotostato (porque consta en autos) y arcado (sic) "A" copia de la decisión de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, que tiene como objeto de prueba demostrar que existe un mandato de esa alzada, que ordena que la incidencia se tramite por el C.P.C. y no por el Código Adjetivo Penal.
2.- Le promovemos distinguido con la letra "B" como prueba, el fotostato (porque consta en autos), del escrito que presentó nuestra contra parte el día 6 de junio de 2008 que le contradice plenamente, pues en esa oportunidad dándole contestación a nuestro recurso de apelación sostuvo que la incidencia había de tramitarse por el C.P.P. (sic) y no por el C.O.P.P. y ese es su objeto de prueba.
II
INAPELABILIDAD DEL FALLO
Determinado el camino procesal que se ha de tomar en este asunto, corresponde ahora contestar el planteamiento hecho por los abogados que nos contradicen, cuando en su escrito del 10 de febrero de 2009 expresan que apelan del decreto de este juzgado, que declaró con lugar la fijación de la caución o fianza a los efectos de suspender las medidas cautelares que nos ocupan.
Decretadas las medidas cautelares, le surge al afectado por la medida el derecho a pedir que se le fije una caución a los efectos que se suspenda la medida cautelar; todo de conformidad con el Principio de Igualdad Constitucional, en relación con el Parágrafo Tercero del artículo 588 del C.P.C., concatenado con el numeral 4° del artículo 590 ibídem. Con vista a la solicitud de la parte afectada por la medida, el Juez fijará el monto de la caución o garantía que ha de prestar el solicitante y; una vez que se presente la garantía le emerge el derecho al agraviado de autos (en este caso el denunciante) únicamente a objetar la eficacia o suficiencia de la garantía, no pudiendo realizar otra acción que no sea esa, objeción a la garantía presentada, la cual -lógicamente- ha de ser debidamente motivada. Hecha la oposición por parte del denunciante, se abrirá una articulación probatoria por cuatro días y se decidirá al segundo día, (Art. 589). La decisión que recaiga en este caso será apelable en un solo efecto, es decir que no interrumpirá el curso del proceso (Art.603 del C.P.C.). En resumen aquí no caben incidencia de otra naturaleza, sino las que prevé el c.p.c. Para reforzar nuestro criterio invocaremos a nuestro favor. lo argumentado por nuestra contraparte en este sentido. quienes en su escrito -tantas veces citado- del 6 de junio de 2008 sostienen:
"2.2.b.- El mandato del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal presupone la aplicación de todo el procedimiento sobre medidas preventivas contemplado en el Código de Procedimiento Civil y éste establece en el artículo 589 la forma para alzar la medida dictada que no es otra que caucionar o garantizar suficientemente para responder de las resultas del juicio. de la manera que dispone el artículo 590 eiusdem.".(Encabezamiento de la página 1 O del citado escrito). (El subrayado es propio).
Magistrados, si nuestros opuestos han afirmado de manera categórica que el procedimiento ha de conducirse conforme a las pautas que dicta el C.P.C., mal pueden hacer las alegaciones que ahora invocan, además están confesos en que el procedimiento de fijación de caución no admite apelación. Sólo se admitirá apelación en este procedimiento, cuando, una vez que sea presentada la caución o garantía, la misma ha sido objetada (motivando y probando la objeción), entonces el Juez después de las pruebas emitirá su dictamen y contra la decisión que recaiga se oirá apelación en un solo efecto, (artículo del 603 C.P.C.).
IV
INTEMPORALIDAD DE LA APELACIÓN
Insistimos en que este procedimiento no puede subvertirse y que debe seguirse tramitando por el camino que traza el C.P.P., pero en todo caso debemos ponerle de relieve a la alzada, que en presunción que este recurso deba ventilarse a la luz del C.O.P.P., el mal planteado recurso de apelación es extemporáneo. Veamos porque afirmamos que ese recurso es intempestivo:
La decisión objeto del recurso fue publicada el día 16 de diciembre de 2008; en nuestro caso solicitamos el acceso al expediente el día 14 de enero de 2009 y fuimos conminados por las autoridades del Juzgado 3° en Funciones de Control a que firmáramos la notificación de esa decisión de manera expresa ese mismo día (ello consta en autos). Ahora bien nuestra contraparte, representada por el Dr. Luis Ortega Ruiz, compareció ante el tribunal ese mismo día 14 de enero de 2009 y accedió a las actas, enterándose de la citada decisión, pero -no sabemos la razón- se abstuvo de firmar la notificación de la decisión; pero como al mejor cazador se le escapa la liebre, para que le pudieran prestar el expediente en el tribunal, este profesional del derecho tuvo que firmar el LIBRO DE CONTROL DE PRÉSTAMOS DE EXPEDIENTE, por lo que aun cuando no suscribió la notificación, ha quedado constancia expresa en el referido libro de que estuvo en contacto con la decisión, lo que lo deja emplazado para presentar cualquier recurso.
Ahora bien, si nuestro contrario estuvo notificado de la decisión el día 14 de enero de 2009 y ha ejercido el recurso el día 10 de febrero de 2009, luce de bulto que la apelación es extemporánea por caduca, habida cuenta que el artículo 448 del C.O.P.P., le concede a las partes cinco días para ejercer el recurso de apelación contra Autos y obviamente que desde el 14 de enero del año que transcurre hasta la presente fecha se han sucedido mas de cinco días hábiles, lo que hace extemporáneo el recurso y así lo solicitamos sea declarado.
Le solicitamos a este tribunal de control que expida certificación, que acompañe a esta apelación certificación de los que ha despachado a partir del día 14 de enero de 2008, hasta el día 10 de febrero de 2008.
PRUEBA: Promovemos como evidencia monolítica de nuestra aseveración, copia certificada del asiento del LIBRO DE PRÉSTAMOS DE EXPEDIENTES, correspondiente al día 14 de enero de 2009, donde se deja constancia que el Dr. Luis Ortega acceso al expediente y por ende tuvo conocimiento del dictamen que nos ocupa y pudo ejercer los recursos que creyere conveniente; en todo caso insistimos que es improcedente la apelación en este caso.
Obieto de la prueba: Esta es fundamental ya que demuestra de manera palmaria que nuestra contraparte tuvo contacto directo con el expediente y se enteró del contenido del fallo y por ello el lapso para ejercer algún recurso le perimió.
Le anexamos marcado "C" copia de la solicitud que le hiciéramos al Juzgado 3 o en Funciones de Control para que nos proveyera de una copia certificada del asiento del Libro de Control de Préstamos de Expedientes, hecha el 10 de febrero de 2008 y que hasta el día de hoy 2 de marzo de 2009 no ha sido evacuada.
(… omissis…)
V
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Ciudadanos magistrados, con el andamio de nuestros argumentos, aspiramos a que esta apelación sea declarada in limi litis, por estar afectada de los vicios que hemos señalado arriba y por la inconsecuencias jurídicas de los criterios de nuestros antagonistas; por ello le impetramos con el debido acatamiento, que así lo declaren…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de diciembre de 2008, en cuyo pronunciamiento “SEGUNDO”: declaró con lugar la solicitud de fijación de caución o garantía por un monto igual al presuntamente estafado o defraudado en agravio del ciudadano Fabio Guerrieri, víctima de autos, estipulando que una vez conste en autos la referida caución o garantía, se suspenderá la medida de inmovilización de la aeronave marca let, matricula YV 1752, modelo 410-UPV, serial 861719, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, recurso admitido por el Juzgado a quo, mediante auto del 27 de marzo de 2009.

En las actas que conforman el presente expediente constan las actuaciones procesales siguientes:

El 10 de febrero de 2009, fue interpuesto el presente recurso de apelación por los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola.

El 2 de marzo de 2009, los abogados Rafael Quiñones Urbáez y Rafael Quiñones Subero, en su carácter de defensores del ciudadano Pedro Cabrera, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación.

El 17 de marzo de 2009, esta Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual recibió y dio entrada al cuaderno contentivo de la presente incidencia, quedando identificado bajo el expediente número 2167, dejándose constancia que conforme al libro de asignación de ponencias que correspondió el conocimiento al Juez integrante de esta Sala abogado César Sánchez Pimentel.

El 2 de abril de 2009, esta Sala, dictó decisión mediante la cual declaró: “La nulidad absoluta del trámite procesal dado por el Tribunal a quo al recurso de apelación planteado por los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Fabio Guerreri Esnaola, en contra de la decisión dictada el 16 de diciembre de 2008, y de todos los actos conexos….” Y se acordó la devolución de la presente incidencia al Tribunal a quo con la finalidad que se pronuncie sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación.

El 3 de abril de 2009, esta Sala dictó auto mediante el cual acordó remitir el expediente al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal con la finalidad que se dé cumplimiento a la decisión dictada.

Con posterioridad, en esta incidencia (folio 102) corre inserto escrito dirigido por el abogado Rafael Quiñones Urbáez, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presentado el 14 de enero de 2009, en el que se solicita, con fundamento en lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que según lo dispuesto en artículo 590, mumeral 4 ejusdem, se salve la omisión en la que se incurrió en la decisión dictada el 16/12/2008, y se precise el monto de la caución económica acordada.

El 17 de febrero de 2009, el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión donde conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 588, y ordinal 1° del artículo 590 del Código Procedimiento Civil, exige fianza principal y solidaria de institución financiera o empresa de seguro por un monto de UN MILLÓN SETECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.714.926,00) acotándose lo siguiente: “Téngase la presente como parte integrante del fallo dictado en fecha 16 de diciembre de 2008. Así se declara”.

El 19 de febrero de 2009, los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su carácter de apoderados judiciales Fabio Guerrieri Esnaola, interpusieron “recurso de apelación” en contra de la anterior decisión dictada el 17 de febrero de 2009 por el Juzgado a quo.

El 26 de febrero de 2009, los abogados Rafael Quiñones y Rafael Quiñones Subero presentaron escrito en el que hacen consideraciones con relación a la apelación presentada el 10 de febrero de 2009, por los apoderados del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola, en contra de la decisión dictada por el Juzgado a quo el 16 de diciembre de 2008.

El 13 de abril de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual se pronuncia en los términos siguientes: “… la ampliación pronunciada por este Juzgado el 17 de febrero de 2009 (…) forma parte integrante de dicho pronunciamiento, por lo que la apelación efectuada previamente contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2008, se extiende a dicha aclaratoria, toda vez que en la aclaratoria o ampliación no se realiza modificación o revocación de la sentencia ya pronunciada, siendo ésta parte integral de la misma, y por cuanto la parte apelante ha manifestado su inconformidad en el tiempo hábil… es por lo que este Tribunal oye la misma en un solo efecto de conformidad con lo establecido en los artículos 289, 291 y 293 del Código de Procedimiento Civil…”.

El 20 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte de Apelaciones dictó auto del siguiente tenor: “… en virtud que de la decisión dictada el 13 de abril del corriente por la Juez Tercera de Primera Instancia en función de control de este mismo Circuito Judicial Penal, no se desprende si los recursos de apelación interpuestos por los abogados Alberto Arteaga Sánchez Gouveneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola en fechas 10 de febrero de 2009 y 19 de febrero de 2009, contra las decisiones dictadas por ese Juzgado los días 16 de diciembre de 2008 y 17 de febrero de 2009 respectivamente; fueron interpuestos de manera tempestiva de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, además omite señalar si las decisiones aludidas causan un gravamen irreparable de conformidad con lo establecido en el artículo 289 ejusdem y por último y como aspecto resaltante omite señalar expresamente si dichos recursos resultaron admisibles tal y como lo prevé el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil; es por lo que se acuerda la devolución del presente cuaderno especial objeto (sic) que la ciudadana Juez dé cumplimiento a las omisiones advertidas…”.

El 27 de mayo de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual fue admitido el recurso de apelación presentado por los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez apoderados judiciales del ciudadano Fabio Augusto Guerrieri, el 10/02/2009 en contra de la decisión dictada el 16/12/2009 (folios 133 al 136).

El 8 de junio de 2009, los abogados Alberto Arteaga Gouverneur, Luis Enrique Ortega e Iris Anez, apoderados del ciudadano Fabio Augusto Guerrieri consignaron por ante esta Sala escrito de informes de ocho (8) folios útiles, cursantes de los folios 139 al 146 del expediente.

El 15 de Junio de 2009, los abogados Rafael Quiñones Subero, y Rafael Quiñones Urbáez, en su carácter de defensores del ciudadano Pedro Reyes Cabrera Fuenmayor, presentaron escrito de informes.

Ahora bien, esta Sala a los fines de dictar pronunciamiento pasará a ponderar los distintos argumentos formulados en el recurso, así como en su contestación, según lo siguiente:

Los recurrentes, apoderados judiciales de la víctima denunciante del delito de estafa, manifiestan su inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control el 16 de diciembre de 2008, que declaró con lugar la solicitud de fijación de caución o garantía para suspender el levantamiento de la medida de inmovilización, sobre la aeronave, marca let, matricula YV_1752, modelo 410-UPV-E, serial 861719, previamente acordada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, el 28 de marzo de 2008, por considerar que se les causaría un gravamen irreparable, tal y como lo dispone el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

Expresan que con el pronunciamiento cuestionado, se coarta el normal desarrollo de la investigación, que se violenta lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual los objetos incautados o recogidos en el lugar del delito se devolverán cuando no sean imprescindibles para la investigación, señalando que desde el 26 de junio de 2008 han solicitado reiteradamente al Ministerio Público la práctica de experticias a la aeronave en litigio, destinadas a que quede constancia que está equipada con un motor cuya factura fue emitida a favor del denunciante, por lo que es indispensable que la aeronave permanezca a la disposición del Ministerio Público, para evitar que se cambie el motor o se altere otra evidencia.

De igual manera, exponen los apelantes que con la recurrida se contradice lo dispuesto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal, norma que establece que la entrega de los bienes hurtados, robados o estafados solo se hará “a su legítimo propietario, a quien se le entregaran en cualquier estado del proceso una vez comprobada su condición y previo avalúo”. Por lo que, consideran que la entrega de la aeronave en cuestión, por haberse denunciado el delito de estafa, implica que el órgano jurisdiccional emita un juicio de valor con respecto a quién es el propietario.

En el escrito de contestación a la apelación, los abogados Rafael Quiñones Urbáez y Rafael Quiñones Subero, entre otros argumentos, sostienen que decretada la medida cautelar de inmovilización de la aeronave, le surgió al afectado el derecho a pedir que se le fije una caución a los efectos que se suspenda la misma, conforme lo dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 590, numeral 4 ejusdem, por remisión expresa del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalan que la caución acordada es inapelable, puesto que según su parecer, el agraviado solo podía objetar la eficacia o suficiencia de la garantía, según lo dispone el artículo 588, en su párrafo tercero, en relación con lo dispuesto en el único aparte del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta”.

Agrega que la decisión que se dicte en la referida incidencia, tiene apelación en un solo efecto, negando que los recurrentes contaran con la posibilidad de apelar directamente de la decisión que acordó la caución para suspender la medida de inmovilización de la aeronave.

De igual manera, significan que como lo expresaron los propios apelantes, el procedimiento a seguir es el estrictamente pautado en el Código de Procedimiento Civil, por lo que, según su criterio, los recurrentes se encuentran confesos en lo atinente a la norma adjetiva a aplicar.

Además, se planteó en la contestación de la apelación interpuesta, que el apoderado del denunciante, abogado Luis Enrique Ortega, tuvo acceso al expediente el día 8 de enero de 2009, por lo que “al haber revisado las actas procesales quedó enterado del fallo del 16 de diciembre de 2008 que fijó la caución que hoy es impugnada, por lo que la apelación ejercida un mes después está totalmente fuera de oportunidad”.

Con relación a lo planteado, se observa que en el presente caso, la Fiscal 48 del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de marzo de 2008, solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, así como de inmovilización de la aeronave marca let, matricula YV-1752, modelo 410-UPV-E, conforme a lo dispuesto en los artículos 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 16, 18 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108, numerales 10, 11 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la investigación iniciada con motivo de la denuncia formulada por el ciudadano Fabio Guerrieri, por el presunto delito de estafa perpetrado en su contra.

E 17 de abril de 2008, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, así como de inmovilización, sobre la aeronave marca Let, matrícula YV 1752, modelo 410-UPV-E, serial 861719.

El 16 de diciembre de 2008, el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la solicitud presentada el 09 de diciembre de 2008, por los abogados defensores del ciudadano Pedro Cabrera Fuenmayor, acordó suspender la medida cautelar de inmovilización de la mencionada aeronave señalando que una vez que conste en autos la referida caución o garantía se suspenderá la medida de inmovilización de la aeronave, conforme a lo dispuesto en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación al argumento de extemporaneidad del recurso, según el cual se aduce que uno de los apoderados de la presunta víctima, había solicitado ante el Tribunal el expediente en donde cursaba la decisión, por lo que alegan que se produjo la citación presunta, observa esta Sala que el Juzgado Tercero (3°) en Función de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado el 27 de mayo de 2009, admitió el presente recurso en los términos siguientes: “Por cuanto el recurso de apelación presentado por los apoderados judiciales de la víctima de autos ciudadano FABIO AUGUSTO GUERRIERI, el 10/02/2009, fue interpuesto habiendo transcurrido tres (3) días hábiles, desde que fue notificado efectivamente de la decisión dictada el 16/12/2008, encontrándose dentro del lapso de los cinco (5) días de despacho, según lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil; es por lo que se declara temporáneo el recurso de apelación”.

En tal sentido, se observa que el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil dispone: “El término para intentar la apelación es de cinco días salvo disposición especial”, cursando constancia en el expediente que el profesional del Derecho Luis Ortega Ruiz, en su condición de representante legal del ciudadano Fabio Guerrieri, quedó formalmente notificado el 5-2-09, mediante boleta de notificación expedida por el Tribunal el 16 de diciembre de 2008, siendo presentado el recurso el 10-2-09, dentro del término previsto en el precitado artículo 298 del texto adjetivo civil.

Con relación al aludido alegato, relativo a que el referido profesional del Derecho, Luis Enrique Ortega, solicitó el 8 de enero de 2008 el expediente correspondiente a esta causa, para lo cual fue promovida copia certificada del Libro de Prestamos de Expedientes del mencionado Juzgado Tercero en funciones de Control, se observa que de las señaladas copias certificadas, cursantes a los folios 84 y 85 de esta incidencia, y se lee: “Luis Ortega”, titular de la cédula de identidad N° 687557… (último número ilegible) solicitó en préstamo el expediente de ese Juzgado destacado con el número 12265-08, el cual aparece como devuelto.

En necesario precisar, que de acuerdo a lo mantenido por la jurisprudencia y la doctrina patria, la denominada citación presunta, prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, se entiende practicada cuando la parte o su apoderado hayan realizado alguna diligencia en el expediente o se han encontrado presentes en algún acto del proceso, tal y como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Civil en múltiples decisiones, así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (sentencia del 26 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, expediente N° 03-0292), en donde expuso:

“…El supuesto establecido en la norma, y llamado citación presunta por la doctrina, está referido a aquellos casos en los cuales, la parte propiamente dicha o su apoderado judicial, realicen o participen conjunta o separadamente en algún acto procesal que se realice en el curso de la causa, y que ocurra necesariamente, antes de que sea practicada la citación ordenada en los términos señalados en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, es pertinente traer a colación la opinión que sobre el citado artículo 216, hace el profesor Ricardo Henríquez La Roche, en el tomo II, de sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, al señalar lo siguiente:
“Según el texto de la disposición, se produce la citación tácita cuando el mismo demandado o su apoderado ‘han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva’. De ello se deduce que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurre por lo común, en la práctica de una medida cautelar”.
Del análisis anterior, estima esta Sala que los actos que ocurran en el proceso, requieren ser realizados por la parte o su apoderado para poder tener la capacidad de producir el efecto de sustituir el emplazamiento y, en consecuencia, dar inicio al lapso de contestación a la demanda.
En el presente caso, la consignación de cartas por el abogado Carlos Lepervanche Michelena, apoderado judicial de Inversiones ADB, C.A., a través de las cuales el resto de las codemandadas manifestaban su voluntad de que recayese sobre dicho abogado el nombramiento de defensor ad litem, no puede entenderse como un acto procesal realizado por ellas o por su apoderado judicial, ya que no hay constancia en autos de que algún representante de las mismas, haya actuado de manera directa en el expediente, y el mencionado abogado poseía el carácter de apoderado judicial sólo de Inversiones ADB, C.A…” (Negrillas de la Sala).

En este caso, con las copias certificadas promovidas, no quedó demostrado que la víctima de autos ni sus apoderados cumplieran alguna actuación procesal en las actas que integran el expediente o que participaran en algún acto con anterioridad a la notificación de la decisión recurrida, circunstancias necesarias para que se produzca la citación presunta, la cual no puede considerarse que se produjo porque uno de los apoderados –simplemente- haya solicitado el expediente en el archivo del Tribunal, sin que produjera ninguna actuación, por lo que lo pertinente y ajustado a derecho es considerar como infundado lo planteado, teniendo como acertada la decisión del a quo mediante la cual consideró que el presente recurso fue presentado temporáneamente, y en consecuencia se declara sin lugar el referido alegato esgrimido en la contestación del recurso de apelación. Y así se declara.

Por otra parte, se observa que los abogados Rafael Quiñones Urbáez y Rafael Quiñones Subero expusieron tanto en la contestación del recurso de apelación, así como en el escrito de informes presentado el 15/06/2009, que la decisión cuestionada no es recurrible, exponiendo que decretada la medida cautelar le surgió al afectado el derecho a pedir que se fije una caución a los efectos que se suspenda la medida, siendo que al haberse declarado con lugar la solicitud de caución o garantía en la decisión recurrida, dictada el 16-12-09 (complementada mediante decisión del 17-02-09), lo pertinente era su objeción por la parte en desacuerdo, según lo dispone el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil en su último aparte, agregando que era necesario que se agotara la articulación prevista al final del referido artículo 589, para que una vez decidida la objeción formulada, procediera la interposición del recurso de apelación.

Con relación a lo antes planteado, esta Sala observa que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su párrafo tercero, estipula lo siguiente:

“El tribunal podrá atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589 (Resaltado de la Sala).

El artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, dieren caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta” (Resaltado de la Sala).

Con relación a lo planteado, esta Sala observa que el artículo 588, parágrafo tercero del Código de Procedimiento Civil, remite al último aparte del artículo 589 ejusdem, el cual prevé el trámite a seguir cuando se objete la “eficacia o suficiencia” de la garantía acordada, es decir, en el supuesto que se cuestione la calidad o cantidad de la garantía fijada o acordada, lo cual no se adapta al supuesto de marras.

En este caso los recurrentes, impugnaron la decisión dictada el 16 de diciembre de 2008 por el Juzgado a quo, que acordó suspender mediante la constitución de una garantía la medida de inmovilización que pesa sobre la aeronave identificada en autos, por considerar tal pronunciamiento les causa un gravamen irreparable, ya que de ejecutarse impediría la culminación de la investigación iniciada por el Ministerio Público.

Además, no era posible para la fecha de interposición del recurso el 10 de febrero de 2009, objetar la eficacia o suficiencia de la garantía, puesto que no fue sino hasta el 17 febrero de 2009, que el Juzgado a quo exigió fianza principal y solidaria de institución financiara o empresa de seguro por el monto de UN MILLON SETECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES (Bs. 1.714.926,00), conforme a lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, la decisión cuestionada mediante el recurso que corresponde decidir a esta Sala, es aquella mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de fijación de caución o garantía, destinada a suspender la medida de inmovilización de la aeronave de marras, decisión que fue apelada directamente por la parte que se considera afectada, por considerar que le ocasiona un gravamen irreparable, según lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

Según lo expuesto, hay que distinguir como dos situaciones procesales diferentes, la apelación del pronunciamiento que acuerde la suspensión de una medida cautelar previamente acordada, mediante la constitución de garantía o fianza, por considerar que la misma causa un gravamen irreparable, del trámite previsto en el último aparte del artículo 589 del Código Orgánico Procesal Penal, destinado a objetar la eficiencia o suficiencia de la garantía.

El recurso de apelación, es el medio de impugnación natural del cual disponen las partes en el proceso para manifestar ante un Juzgado de Instancia Superior, su inconformidad en contra de las decisiones judiciales que consideren les causa agravio, como en este caso en el que los apelantes plantean que la suspensión de la medida de inmovilización de la aeronave mediante el otorgamiento de una garantía, impediría la culminación de la investigación por el Ministerio Público, por lo que según las razones antes formuladas, el alegato de inapelabilidad de la decisión impugnada formulado en la contestación del recurso de apelación, deberá ser declarado sin lugar. Y así se declara.

Con relación al fondo de la apelación planteada, esta Sala observa que en la decisión recurrida, se acordó la caución solicitada, con base a las razones siguientes:

“ En este orden de ideas tenemos, el hecho que dicha medida de inmovilización decretada por el referido Tribunal en funciones de Control, estaría dirigida a evitar la distracción definitiva del bien mueble así como una futura reparación del daño causado a la víctima de autos; ahora bien, atendiendo al único objetivo de esta medida la cual va dirigido al aseguramiento en general, por ende la aprehensión de los objetos pasivos y activos del presunto delito, cabe destacar, aquellos propios y fundamentales para lograr la comisión de un hecho ilícito – Objetos Activos – y los que se relacionan directa o indirectamente con la comisión del delito – Objetos Pasivos – advirtiendo este Juzgador que solo esta medida debe entenderse de manera restrictiva ya que no pueden tergiversar su objetivo para prevenir el futuro pago de indemnizaciones, recordemos que nos encontramos en fase preparatoria o investigativa y aún no sabemos si dicha indemnización para la reparación del daño patrimonial pueda ser peticionada, se desconoce si la victima hará uso de este Derecho. En tal sentido, ante la solicitud de fijación de caución para la suspensión de la medida de inmovilización de la aeronave marca let, matricula YV 1752, modelo 410-UPV-E, serial 861719, este Tribunal considera que al no verse llenos los extremos de los ya conceptuados requisitos establecidos la Ley Adjetiva Civil – fomus bonis iuris; periculum in mora y periculum in damni – por lo que al evidenciarse solicitud de caución o garantía por parte de los profesionales del derecho DRES. ROBERTO TARICANI, RAFAEL QUIÑONES URABAEZ y RAFAEL QUIÑONES SUBERO, Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA N° 36.232, 18.767 y 100.393, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano PEDRO CABRERA FUENMAYOR, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-3.659.309, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de CAUCIÓN O GARANTÍA por un monto igual al presuntamente Estafado o Defraudado en agravio del ciudadano FABIO GUERRIERI, victima de autos…..y así se decide (Negrillas de la Sala).

De la anterior transcripción, emerge que en la recurrida se mantuvo que no se encuentran llenos en el presente caso, los extremos denominados como “Fumus bonus juris, periculum mora y el periculum in damni”, siendo que en base a ese argumento único se acordó la suspensión de la medida de inmovilización de la mencionada aeronave, mediante la constitución de caución o garantía, sin aportarse otras razones de hecho ni de derecho, para dar sustento a lo acordado.

De la lectura de la decisión impugnada, es evidente que no se aportaron razones de fondo para considerar ausentes el “fumum bonis juris, periculum mora y periculum damni”, los cuales conforman los presupuestos necesarios para la imposición de cualquier medida de naturaleza cautelar; entonces, si no se contaba con tales extremos de ley, ha de concluirse que la recurrida es absolutamente contradictoria, ya que la acreditación de los mismos era necesaria para suspender la medida de inmovilización de la aeronave.

De no encontrarse acreditadas en el presente caso las aludidas exigencias, es decir, la existencia de un derecho que sustente la medida cautelar, así como el peligro de que el proceso se extienda de tal manera que haga ilusoria la ejecución del fallo, así como que se puedan producir daños sobre el objeto en litigio, tampoco era procedente la fijación de la caución o garantía acordada, ya que la misma también requiere, como toda medida de naturaleza cautelar, que estén presentes los referidos presupuestos.

En el mismo sentido, observa esta Sala que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su párrafo tercero, dispone que: “el Tribunal podrá atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado…”, de lo cual se desprende para suspender la providencia cautelar acordada, el órgano jurisdiccional debe ponderar en su las “circunstancias” en concreto.

En un caso como el de marras, donde el proceso penal se encuentra en la fase preparatoria, era obligante el análisis sobre la necesidad del mantenimiento o no de la medida de inmovilización de la aeronave solicitada por el Ministerio Público, habida cuenta que se trata del objeto pasivo de un presunto hecho ilícito, e igualmente debió ponderarse si para la culminación de la investigación y la práctica de diligencias, es o no necesaria que la aeronave permanezca sometida a la medida cautelar impuesta, pero tal y como se indicó antes, el a quo omitió hacer tales consideraciones.

Es pertinente destacar que el Juez tanto al adoptar medidas cautelares, e incluso para acordar su suspensión mediante la constitución de una garantía, está obligado a sopesar tanto la dificultad o irreversibilidad en la reparación del daño, así como la complejidad de la investigación.

De igual forma, el Juez debe examinar la existencia del derecho de quien solicita la imposición o el mantenimiento de la medida, y el peligro de insatisfacción en que ese derecho se encuentra, procurando en todo caso que el bien tutelado permanezca integro, al menos mientras dure el proceso.

Y necesariamente debió considerarse en la recurrida, lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que si bien es cierto que el artículo 550 de la norma adjetiva penal remite al Código de Procedimiento Civil en lo relativo a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes, ello no excluye por completo la aplicación de las normas que rigen la fase preparatoria del proceso penal.

Las precedentes consideraciones, llevan a esta Sala a concluir que la recurrida incurrió en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, razón por la cual, estima esta Instancia Superior que le asiste la razón a los recurrentes, en cuanto a que en este caso el pronunciamiento apelado causa un gravamen irreparable para la continuación de la culminación de la investigación, puesto que de no mantenerse vigente la medida de inmovilización de la aeronave sería imposible practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de la verdad, y para que el Ministerio Público dicte el acto conclusivo correspondiente, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Alberto Arteaga Governeur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la decisión dictada el 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de CAUCIÓN O GARANTÍA por un monto igual al presuntamente Estafado o Defraudado en agravio del ciudadano FABIO GUERRIERI, víctima de autos, y una vez conste en autos la referida caución o garantía en consecuencia se SUSPENDERÁ LA MEDIDA DE INMOVILIZACIÓN DE LA AERONAVE MARCA LET, MATRÍCULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil”. Y así se decide.

OBSERVACIÓN AL MINISTERIO PUBLICO

Asimismo, advierte esta Sala que en la presente investigación, iniciada con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano Fabio Guerrrieri Esnaola, el Fiscal Cuadragésimo Octavo del Ministerio Público, no ha mostrado la debida diligencia en la practica de las experticias correspondientes, así como que llama la atención que se haya mantenido ausente en esta incidencia relativa a las medidas impuestas a la aeronave indicada, por lo que se acuerda instarlo, dada la naturaleza temporal que tienen las medidas de aseguramiento del bien mueble, a que culmine la investigación a los fines de no causar mayor perjuicio por la prolongación excesiva en el tiempo de las aludidas medidas. En consecuencia, se acuerda remitir copia de esta decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declarar con lugar la apelación interpuesta por los abogados Alberto Arteaga Governeur, Luis Enrique Ortega Ruiz e Iris García Añez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Fabio Guerrieri Esnaola, y en consecuencia se revoca la decisión dictada el 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de fijación de CAUCIÓN O GARANTÍA por un monto igual al presuntamente Estafado o Defraudado en agravio del ciudadano FABIO GUERRIERI, víctima de autos, y una vez conste en autos la referida caución o garantía en consecuencia se SUSPENDERÁ LA MEDIDA DE INMOVILIZACIÓN DE LA AERONAVE MARCA LET, MATRÍCULA YV 1752, MODELO 410-UPV-E, SERIAL 861719, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil”.

Publíquese la presente decisión, regístrese, diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad, remitir copia de la decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

LA JUEZ PRESIDENTE,

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO

EL SECRETARIO,

CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

Exp: Nº 2167-09
YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el N°___________, siendo las____________________.

EL SECRETARIO,

CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO