TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 8 de octubre de 2009
199° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2326-09.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 14 de agosto de 2009, por la Defensora Pública Cuadragésimo Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gladymar Praderes C., en su carácter de defensora del ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, en contra de la decisión dictada el 11 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad al artículo 256 numeral 3, del texto adjetivo penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 1° de octubre de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésimo Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gladymar Praderes C., en su carácter de defensora del ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de agosto de 2009, en el auto impugnado expresó:

“…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: "OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTE Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 con relación al artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público se acredita la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a: Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de: uno (1) a dos (2) años de prisión, el cual le fue atribuido en esta audiencia al imputado JOHAN JOEL DA GAMA MORFE, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elemento de convicción, que permite llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, el siguiente: 1. Acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en los siguientes términos: "(…), Siendo aproximadamente las 01:20 horas de la tarde del día de hoy, momento cuando nos desplazábamos por LA CALLE OESTE 09, ESQUINA DEBARRANCADO, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO. LIBERTADOR, avistamos a un ciudadano quien transitaba por el referido en el sector, el mismo al observar la comisión policial se torna nervioso e inquieto, este iniciando una caminata apresurada (...); procedí a realizarle la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido, dando como resultado que se localizo e incauto entre el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento: (01) UNA BOLSA PEQUEÑA, ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, LA. MISMA CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE (44) CUARENTA Y CUATRO ENVOLTORIOS PEQUEÑOS, ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, CADA UNO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TROZOS PEQUEÑOS, DE UNA PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE, DE PRESUNTA. DROGA, PRESUNTAMENTE TIPO CRACK, el referido ciudadano quedo' identificado como dijo ser y llamarse: DA GAMA JOAN JOEL (...), (...) LA PRESUNTA ANTERIORMENTE DESCRITA ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 05 CINCO GRAMOS, DICHO RESULTADO SE OBTUVO EN LA BALANZA ELECTRONICA MARCA ACS-ZWEIGHING SCALE; PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES ( ... )". Ahora bien, tomando en cuenta el elemento de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOHAN JOEL DA GAMA MORFE, vale decir, que el mencionado imputado, deberá presentarse en la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) días, con la advertencia que el incumplimiento al régimen de presentación aquí impuesto, dará lugar a la revocatoria del presente beneficio de conformidad con lo establecido en el artículo 262 ejusdem. CUARTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por la defensora pública. Remítase las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía Sexagésima Quinta (65°) del Ministerio Público, a los fines de continuar con las investigaciones. Se acuerda librar oficio dirigido al órgano aprehensor, a fin de informar lo aquí decidido. Asimismo las partes quedan debidamente notificadas, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye siendo las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.). (…Omissis…)”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La Defensora Pública Cuadragésimo Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gladymar Praderes C., en su carácter de defensora del ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

“…GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto al ciudadano: JOHAN JOEL DA GAMA MORFE, ampliamente identificado en las actuaciones signadas bajo el N° 12,820-09 nomenclatura de ese tribunal, y encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2560, de fecha 05-08-2005, expediente N° 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA, interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el articulo 117 numeral 1° de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha once (11) de agosto del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación fiscal de esta Circunscripción Judicial como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(…Omissis…)

CAPITULO II
DEL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…." (Negrillas de la Defensa)
De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2 para considerar responsable penalmente al ciudadano JOHAN JOEL DA GAMA MORFE, en la supuesta comisión del delito de Posesión !licita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal en referencia, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiera considerarse de convicción para acreditarle a mi representado el delito de marras, no debiendo ser dicha actuación policial suficiente como para considerarse fundado elemento de convicción y por ende acordar una medida de coerción personal.
De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha once (11) de agosto del presente año, y sobre los cual el Ministerio Público precalifico como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL A-QUO
Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la medida de coerción personal a mi representado ciudadano JOHAN JOEL DA GAMA MORFE, por la supuesta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico !licito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 250, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la medida cautelar sustitutiva contenida en el articulo 256 numeral 3 de la ley adjetiva penal.
Sin embargo, considera la Defensa que el articulo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la misma no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiese ser considerado de convicción para así acreditársele a mi defendido responsabilidad penal en el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el tribunal como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Es menester referir lo señalado por el ad quo en su decisión, lo siguiente: "…………….Tenemos como elemento de convicción, que permite llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, el siguiente: 1.- Acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en los siguientes términos…………." (Negrillas y Mayúsculas de la Defensa)
Del articulo antes transcrito se puede evidenciar que es necesario que el único elemento sobre el cual basó el tribunal decretar medida de coerción personal es (sic) el acta policial de aprehensión, la cual no puede ser considerada como fundado elemento de convicción, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia que ha señalado que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, aunado a ello, no es causal de justificación que por cuanto las personas que fueron llamadas para testigos se negaron a ello, a colaborar con los mismos, es necesario acotar que el articulo 203 de la ley adjetiva penal se refiere a esa facultad coercitiva que tiene todo funcionario policial de ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o aquellos que se opongan a ser compelidos por la fuerza pública.
Aunado a ello, la no existencia del resultado de la experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas, no siendo determinado de igual manera su peso, es por lo que considera que las exigencias del artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal no se configura en el caso de marras.
No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, y no habiendo sido desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a mi defendido por parte del ministerio público, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfechos para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representado en el ilícito de marras tantas veces mencionado. (… omissis…)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Defensora Pública Cuadragésimo Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gladymar Praderes C., en su carácter de defensora del ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, el 14 de agosto de 2009, interpone recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 11 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer a su defendido la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad al artículo 256 numeral 3, del texto adjetivo penal.

En el recurso de apelación se alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que, la medida dictada por el a quo no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente con el numeral 2 del mencionado artículo, según el cual se requieren suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del delito, precalificado en audiencia como posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

Que, el acta de aprehensión no fue avalada por el testimonio de personas que participaran en la revisión superficial corporal del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y el solo dicho de los funcionarios policiales, no es suficiente elemento de convicción para dictar medida de coerción personal sobre el imputado.

Que, el artículo 203 faculta a los órganos de aprehensión para buscar los testigos que sirvan para las inspecciones, y evitar que la gente se ausente en el momento de la flagrancia.

Que, debieron satisfacerse los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder dictar la medida de coerción personal sobre Johan Joel Da Gama Morfe.

Que, aun no hay experticia química botánica para determinar la naturaleza de lo incautado.

En virtud de lo expuesto, la recurrente solicita se acuerde la libertad sin restricciones de su defendido.

Ahora bien, siendo que uno de los alegatos fundamentales esgrimidos por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa:

Cursa al folio 5 del cuaderno especial copia certificada del acta policial suscrita por los Funcionarios Agente (PM) N° 2162 Delgado Yhon, Agente (PM) 3627 Trejo Diego y el Agente (PM) N° 5142 Diaz Deivi, adscritos al Centro de Coordinación Policial La Pastora de la Policial Metropolitana, en la que dejaron constancia de lo siguiente:

“…(omissis)… En esta misma fecha,• siendo las 04:30 horas de la tarde del día de hoy, compareció por ante este despacho, el funcionario: AGENTE (PM) 2162 DELGADO YHON, C.I.V-16.857.506,en compañía del AGENTE (PM) 3627 TREJO DIEGO, C.I.V-19.852.199, y el AGENTE (PM) 5142 DIAZ DEIVI, C.I.V-18.534.145, en las unidades policiales tipo moto placas: 11-23, y 11-19; Adscritos, al CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL LA PASTORA; de este cuerpo policial estando debidamente juramentado (sic) y de conformidad con lo establecido en los artículos 112° y 169° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia mediante la presente acta: "Encontrándome de servicio de patrullaje. "Siendo aproximadamente las 01 :20 horas de la tarde del día de hoy, momento cuando nos desplazábamos por: LA CALLE OESTE 09, ESQUINA DEBARRANCADO, PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR, avistamos a un ciudadano quien transitaba por el referido en el sector, el mismo al observar la comisión policial se torna nervioso e inquieto, este iniciando una caminata apresurada, tratando de evadir la comisión policial, por lo que aparcamos la moto en un lugar seguro, descendimos de la misma, y nos acercamos a dicho ciudadano, se le dio la voz de alto, previa identificación policial, reteniéndolo preventivamente; seguidamente se le indico al ciudadano retenido que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, que de ser así que lo exhibiera, en vista de la negativa de dicho ciudadano, procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadanos se negaban a colaborar con la comisión policial por el temor a futuras represalias; acto seguido y amparado en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido, dando como resultado que se le localizó e incautó entre el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento: (01) UNA BOLSA PEQUEÑA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO TRASPARENTE, LA MISMA CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE (44) CUARENTA Y CUATRO ENVOLTORIOS PEQUEÑOS, ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, CADA UNO CONTETNIVO (sic) EN SU INTERIOR DE TROZOS PEQUEÑOS DE UNA PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE, DE PRESUNTA DROGA, PRESUNTAMENTE TIPO CRACK; el referido ciudadano retenido quedo identificado como dijo ser y llamarse: DA GAMA MORFE JOAN JOEL, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad numero V-17.311.442; viste para el momento: camisa de color azul con granjas blanco, pantalón jeans de color blanco, zapatos deportivos de color blanco y negro; siendo sus características físicas: Piel blanco, cabello de color negro, estatura aproximada: 1,72 metros, contextura: delgado; el mismo dijo residir en: Santa Teresa, el Alto, Sector 03, Casa numero 06. Vista la situación y colectada las evidencias se procedió a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano en cuestión, y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: articulo 490 Ordinal 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico procesal Penal, Derechos del imputado, la cual se anexa a la presente acta; y amparados en el articulo 115 de la Ley Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes se deja constancia de la descripción de lo incautado en la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento en su totalidad, nos trasladamos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, LA PRESUNTA DROGA ANTERIORMENTE DESCRITA ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 05 CINCO GRAMOS, DICHO RESULTADO SE .OBTUVO EN LA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA ACS-ZWEIGHING SCALE, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES. …(omissis)…(sic)”

Tales hechos fueron precalificados por la Fiscal Sexagésima Quinta (65°) del Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos, celebrada el 11 de agosto de 2009, ante el Juzgado Tercero (3°) de Control Circunscripcional, como posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, dicha precalificación fue acogida por el a quo.

Examinados los hechos plasmados en el acta policial, así como lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera esta Alzada que el hecho imputado al ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, encuadra conforme al procedimiento practicado por los Funcionarios AGENTE (PM) 2162 DELGADO YHON, C.I.V-16.857.506, AGENTE (PM) 3627 TREJO DIEGO, C.I.V-19.852.199, y el AGENTE (PM) 5142 DIAZDEIVI, C.I.V-18.534.145, adscritos, al Centro de Coordinación Policial La Pastora, en La Calle Oeste 09, Esquina Debarrancado, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, aunado a la evidencia incautada en el aludido procedimiento, y a la cantidad de la presunta sustancia ilícita, en el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales al referido imputado, y según se dejó constancia en el acta policial de 10 de agosto de 2009, el mismo poseía la sustancia ilícita señalada.

Con relación a lo planteado por la recurrente, cabe destacar que si bien la inspección corporal realizada al imputado Johan Joel Da Gama Morfe, por los funcionarios policiales no estuvo avalada por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé como requisito formal la presencia de testigos para la practica de la inspección corporal por la policía, por lo cual, la inspección en el presente caso se realizó, conforme a las formas previstas en dicha norma, la cual se limita a exigir que la persona sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, exigencia cumplida en el caso sub exámine, puesto que de la lectura del acta policial se observa que se dejó constancia de lo siguiente: “…nos acercamos a dicho ciudadano, se le dio la voz de alto, previa identificación policial, reteniéndolo preventivamente; seguidamente se le indicó al ciudadano retenido que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto sería objeto de una inspección corporal superficial, que de ser así que lo exhibiera, en vista de la negativa de dicho ciudadano, procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadanos se negaban a colaborar con la comisión policial por el temor a futuras represalias; acto seguido y amparado en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido, dando como resultado que se le localizó e incautó entre el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento: (01) UNA BOLSA PEQUEÑA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO TRASPARENTE, LA MISMA CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE (44) CUARENTA Y CUATRO ENVOLTORIOS PEQUEÑOS, ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, (…) DE PRESUNTA DROGA, PRESUNTAMENTE TIPO CRACK…”.

Según lo anterior, considera esta Sala que los hechos narrados en esta actuación policial pueden subsumirse en esta etapa del proceso en el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los mismos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, donde dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Asimismo, al examinar el contenido del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción” para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se requiere es el convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Conforme a lo dicho, este Órgano Colegiado considera que del contenido del acta policial del 10 de agosto de 2009 anteriormente transcrita, así como del hallazgo de la presunta sustancia ilícita en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), surgen fundados elementos de la autoría del ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, en el hecho que se le imputa, resultando procedente la medida cautelar sustitutiva de la libertad dictada al mismo.

Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase preparatoria, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es confirmar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta el 11 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero (3°) de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que es suficiente para asegurar la finalidad del proceso. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 14 de agosto de 2009, por la Defensora Pública Cuadragésimo Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gladymar Praderes C., en su carácter de defensora del ciudadano Johan Joel Da Gama Morfe, en contra de la decisión dictada el 11 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad al artículo 256 numeral 3, del texto adjetivo penal. Y se confirma así la decisión dictada por el a quo.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala 4 de la Corte de Apelaciones a los ocho (08) días del mes de octubre del dos mil nueve (2009), 199° de Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO

EL SECRETARIO,

CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO