TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES SALA 8
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE N° 3210-09
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal colegiado, conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados ARNALDO PIÑA SEMPRUM y LEONEL MUDARRA GAMBOA, en representación de los ciudadanos DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDO y MARCO HUMBERTO PESTANA, en contra de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 14 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de agosto del 2009, mediante la cual dicto Medida Privativa de Libertad en contra de la antes mencionada ciudadanos.
Para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa se recibió en fecha 17 de septiembre de 2009 y se dio cuenta de ello a la Sala en Pleno, designándose Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Admitido como fue el recurso de apelación en fecha 21 de septiembre de 2009, procede este Tribunal de Alzada a emitir el fallo correspondiente, en los términos siguientes:

ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamentan los ciudadanos Abogados ARNALDO PIÑA SEMPRUM y LEONEL MUDARRA GAMBOA, en representación de los ciudadanos DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDO y MARCO HUMBERTO PESTANA, parte apelante, sus pretensiones en escrito inserto a los folios 139 al 151 del presente del Cuaderno de Incidencias, en los términos siguientes:
“…Nosotros, ARNALDO PIÑA SEMPRUM y LEONEL MUDARRA GAMBOA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicios (sic) e inscritos en el IMPREABOGADO con los Nros. 29.740 y 33.416 respectivamente, actuando en este acto en nuestra condición de Defensores Privados de los imputados DOMINGUEZ BASTARDO DAYANA ENMANUEL y PESTANA MARCO HUMBERTO, quienes son de nacionalidad venezolana la primera de las mencionadas y de nacionalidad Portuguesa el segundo de los mencionados, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la Cédulas de Identidad Nos. 14.048.289 y E-82.141.206 correspectivamente, ante usted acudimos con el debido respeto y con fundamento en el articulo 447 numeral 4 to.; del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la Decisión de fecha 24 de agosto de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de la libertad a nuestros defendidos, por la presunta comisión de los delitos de Privación Arbitraria de Libertad, Robo Agravado y Extorsión, previsto y sancionado en los artículos 174,458,459 del Código Penal en relación con el articulo 84 ejundem; con respecto a este particular, haremos comentarios mas adelante.
Tercero: Decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de nuestros defendidos aduciendo entre otras cosas las siguientes: Que se encontraban llenos los extremos del artículo 250, numeral 1, 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Que el hecho no estaba prescrito, que existían suficientes elementos de convicción para determinar su responsabilidad toda vez que existía, comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-02123, suscrita en fecha 09 de junio de 2009 por el ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, especialista de Prevención y Control de la Empresa de telefonía celular Digitel, a través de la cual remite: datos filiatorios (…).
Además, aduce la juez de la causa, que: Existe una presunción razonable del peligro e fuga, referido a lo establecido en el artículo 251, numeral 2,3 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual vendría dado por la penalidad que podía imponerse, no pudiéndose someter de manera voluntaria al proceso penal, haciéndose ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora). Siendo el bien jurídico tutelado y el cual se vio afectado, el derecho a la vida y a la libertad, principios fundamentales, “consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, que todo esto hace presumir el peligro de fuga dado que el límite máximo de la pana es superior a diez años, que el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad se podría incurrir en razón de las continuas amenazas de muerte a la víctima, existiendo actualmente medidas de protección a favor de allá, en consecuencia el tribunal mantenía la medida privativa judicial de libertad decretada en fecha 14-08-2009 en contra de los ciudadano DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDO Y MARCOS HUMBERTO PESTANA, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, 251 numerales 2, 3 parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Privación Arbitraria de Libertad, Robo Agravado y Extorsión, previsto y sancionados en los artículos 174, 458, 459, en relación con el artículo 84 del Código Penal.
Ciudadanos magistrados, con respecto a este particular, consistente en el decreto de la medida cautelar de privación de la libertad de nuestros defendidos, tal como lo explanó el tribunal de la causa, no estamos de acuerdo y solicitamos de ustedes la verificación de la misma, por cuanto consideramos en primer lugar que, no están llenos los extremos de artículo 250, numeral 1, 2, 3, del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existe suficientes elementos de convicción para determinar su responsabilidad, sólo existe en el móvil celular de uno de nuestros defendidos MARCOS PESTANA, unas llamadas o cruce de llamadas, mas no en el móvil de DAYANA DOMINGUEZ.
Cuando señalamos que no existen suficientes evidencias, previamente, tenemos que tener presente, que la Vindicta Pública, calificó el grado de participación de nuestros patrocinados, como “Instigadores”, de conformidad con el artículo 84 numeral 2 del Código Penal, es decir, ella consideró que su participación fue la de “Instigar” a los presuntos autores materiales, confundiendo esta figura jurídica, con el de “Facilitador” del Numeral 2 del articulo 84 del Código Penal, pues una cosa es ser Facilitador o Cómplice de un hecho punible al de Instigador, la figura de la Instigación esta prevista en el articulo 283 del Código Penal, en el capitulo siguiente profundizaremos este tema.
Pero partiendo de la imputación fiscal, al considerar que la participación de nuestros representados encuadra en el artículo 84 numeral 2, “Dando Instrucciones o suministrando medios para realizarlos”, es decir, que nuestros representados le dieron “instrucciones” o le “suministraron” medios para realizar el hecho, estimamos que con una simple llamada o cruce de llamada no podemos llegar a la conclusión de que se impartieron instrucciones o se suministraron medios para su perpetración.
Dar instrucciones, significa que los participes o facilitadores, guiaron, instruyeron, planificaron, estratificaron, actividades (sin participación directa en los hechos) que le permitieron a los autores materiales ejecutar el hecho punible, esto significa que de contenido de esas llamadas presuntamente realizada por nuestros defendidos, se evidenció la materialidad en la planificación y estrategia para perpetrarlo; por lo que, surge la pregunta, ¿Dónde está el contenido de esas llamadas, para así determinar que de la lectura de las mismas, nuestros defendidos, dieron instrucciones para perpetrarlo?
Ciudadanos magistrados, solo existen como evidencia de las llamadas presuntamente realizadas por MARCOS PESTANA, la comunicación “distinguida bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-02123, suscrita en fecha 09 de junio de 2009 por el ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, Especialista de Prevención y Control de la Empresa de telefonía celular Digitel, a través de la cual remite: datos filiatorios y relación de llamadas recibidas del día 24-04-2009 mediante la línea 0412-6361325” en esa comunicación no se describe el contenido de la llamadas, para llegar a una conclusión que este dio instrucciones a los autores materiales para la perpetración del hecho punible. De manera que su conducta no puede encuadrase en el numeral 2 del artículo 84 del Código Penal, por consiguiente es insuficiente esta evidencia para dictarle una medida tan grave como lo es la privativa de la libertad.
Ahora bien, ciudadanos magistrados, lo mas grave, es la medida PRIVATIVA dictada a la ciudadana DAYANA EMMANEUK DOMINGUEZ BASTARDO, donde el tribunal de la causa tomó como única evidencia la “comunicación que cursa a los folios 121 al 123 del Cuaderno de Flagrancia ( y no segunda pieza folio 121 como erróneamente lo hace ver) distinguida bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-02957, suscrita en fecha 03 de agosto de 2009 por el ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, Especialista de Prevención y Control de la Empresa de telefonía celular Digitel, a través de la cual remite: datos filiatorios y relación de llamadas recibidas/emitidas del día “20-04-2009” mediante la línea 0412-9609238; siendo la suscriptora de la línea la ciudadana DAYANA DOMINGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.048.289” de la cual le solicitamos en aras de la justicia ciudadanos magistrados , se sirvan leerla y analizarla, allí ustedes van a constatar que las llamadas realizadas y recibidas por DAYANA DOMINGUEZ, SON DE FECHA 20-04-2009, Y NO DEL 24-04-2009, Y EN NINGUN MOMENTO SE COMUNICA CON NINGUNO DE LOS PRESUNTOS AUTORES Y PARTICIPES DE LOS HECHOS INVESTIGADOS, MENOS AUN CON SU CONCUBINO MARCOS PESTANA.
De manera que no existe evidencia alguna de su participación, incurriendo la juez de la causa en un exceso en el ejercicio de sus facultades cautelares al dictarle la medida privativa de la libertad.
En consecuencia no existen los fundados elementos de convicción para estimar que nuestros representados son autores o participes de los hechos que se le atribuye tal como lo señala el numeral 2 del anticuo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Así lo solicitamos sea declarado por esta instancia judicial
De igual manera queremos referirnos en cuanto al peligro de fuga y obstaculización de la investigación, establecido en el articulo 251, numeral 2, 3 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a criterio del tribunal vendría voluntad de parte de nuestros patrocinados en cumplirla. Ciudadanos magistrados, es errónea la apreciación del juez de la causa, pues, no existe tal peligro de fuga y menos aun el obstaculizar la investigación,
En primer lugar, la norma adjetiva penal del articulo 251 define cuándo estamos en presencia del peligro de fuga, señalando como primer requisito el arraigo en el país, siendo determinada esta circunstancia por el domicilio o residencia, asiento familiar, negocio o trabajo, al respecto debemos indicarles, que nuestros defendidos son concubinos, tienen dos hijos uno de seis años, y otro de un (1) año (anexamos copias certificadas de las actas de nacimientos), tiene su domicilio en el país, pues viven en: Los Rosales, Prados de María, entre calle la Cruz, edificio Meruval, piso 01, apartamento 01, Caracas, Distrito Capital. Trabajan, DAYANA DOMINGUEZ, es funcionaria del Ministerio Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, Notaria pública 43 del Municipio Libertador, y MARCOS PESTANA, traba (sic) como encargado del Frigorífico Don Pepe; sus padres, de ambos imputados viven en Venezuela, y tienen domicilios propios. De manera que tienen arraigos en el país.
En segundo lugar, obvia el juez de la causa, que la participación de nuestros patrocinados fue encuadrada en el dispositivo penal del numeral 2 del articulo 84 del código penal, el cual prevé una pena aplicable a los presuntos autores rebajada por mitad, siendo así, y aunque sabemos que estamos en fase de investigación, si hacemos un poco de ejercicio de dosimetría penal, tenemos que concluir que la pena, en caso de ser hallados culpables nuestros defendidos en ningún caso podría ser superior a los diez años, descartándose la presunción de fuga prevista en el articulo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas podemos señalar que el delito de Robo a Mano Armada tiene una penalidad de 10 a 17 años, término medio 13 años, el delito de Privación tiene una penalidad 15 años a 30 meses, termino medio: 1 año, 3 meses, 7 días, por aplicación del articulo 88 del Código Penal, la pena a imponerse seria de 13 años por el delito de robo a mano armada mas 7 meses 18 días que es la mitad del delito de Privación de la Libertad, resultando una pena de 13 años, 7 meses, 18 días, y si le aplicamos el artículo 84 del Código penal. Se tiene que rebajar a la mitad, es decir, que la pena a cumplir sería de 6 años, 9 meses, 24 días, por lo que en ningún caso podrá ser superior a diez años, supuesto consagrado en el articulo 251 Parágrafo Primero para considerar que estamos en presencia de la presunción de fuga.
Es de significar, ciudadanos magistrados, que el tribunal de la causa al referirse al peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, señala que la victima a sido objeto de continuas amenazas de muerte, existiendo actualmente medida de protección a favor de ella a este particular debemos indicarle que no existe ninguna evidencia en contra de nuestros defendidos que señalen que estos le hayan proferido amenazas a la victima, es mas, debemos manifestarle que estos no sabían que contra ellos existía averiguación penal, menos se imaginaban que estaban señalados ene el expediente, al punto que DAYANA DOMINGUEZ, llamó a la victima en los días posteriores a los hechos, para preguntarle sobre el incidente ocurrido, ya que las dos compañeras de trabajo.
De manera que no estando satisfecho los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aun existiendo el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, le solicitamos ciudadanos magistrados, la Revocatoria de la Medida Cautelar Privativa de Libertad dictada en fecha 24 de agosto de 2009 en contra de nuestros defendidos por el Juzgado Décimo Cuarto en función de Control de este Circunscripción Judicial, y en consecuencia se ordene la Libertad Plena, o en su defecto se le otorga una medida menos gravosa, de las señaladas en el artículo 256 Ejusdem.
Debemos tener presente, que los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación con el artículo 44 numera 1 Constitucional, prevén como garantía procesal, el juzgamiento de las personas en libertad, siendo la privación una medida excepcional, pudiendo ser satisfecha por una medida menos gravosa, siempre y cuando se pueda garantizar la finalidad del proceso, garantía que estamos seguro sería cumplida por nuestros defendidos toda vez que son personas jóvenes, emprendedores, trabajadores, padres de familia, tienen domicilio fijos, aunado al hecho de no tener antecedentes penales ni prontuarios policiales.
Ciudadanos magistrados, en caso de no considerar procedente el pedimento anterior y respetando la decisión que a bien ustedes puedan tomar, y con el mayor respeto que merece el Ministerio Público al igual que la ciudadana juez de la causa, deseamos realizar un comentario y breve análisis de la precalificación jurídica asignada a los hechos aquí investigados, sobre la cual manifestamos nuestra inconformidad, y en consecuencia es una de las razones por la cual apelamos, toda vez, que, no estamos de acuerdo, (aun teniendo presente que estamos en la fase de investigación), por las siguientes razones: En la exposición realizada por la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación de Detenidos, te atribuyó a nuestros defendidos su participación en grado de “instigadores” de los Delitos de Privación Arbitraria de Libertad, Robo Agravado y Extorsión, por unos hechos ocurridos en fecha 24 de abril de 2009, presuntamente cometidos por los ciudadanos FLORES IDROGO ISAAC NORBERTO, LUIS ENRIQUE OROPEZA RAMOS y OMAR GIMENEZ, fundamentado su petición, 8siendo necesario su análisis) en doce (12) supuestos elementos de convicción , a saber: 1.- Contenido del Acta Policial de aprehensión suscrita en fecha 24 de abril de 2009, ante el departamento de procedimientos penales, Zona Policial N° 7, de la Policía Metropolitana. Al respecto debemos indicar que, en dicha fecha no existe ningún elemento incriminatorio en contra de nuestros representados.
2.- Contenido de la entrevista ofrecida en fecha 24 de abril de 2009, ante el DEPARTAMENTO DE Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana por la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO DE ABREU, presunta victima.
Al respecto señalamos que en ningún momento la víctima refiere participación alguna de nuestros defendidos.
3.- Contenido de la entrevista ofrecida en fecha 19 de mayo de 2009, ante la división Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, PENALES Y Criminalísticas por el ciudadano ROMERO RIVAS CRISTIAN WLADIMIR, funcionario de la Policía Metropolitana, quien suscribe el acta policial que inicio a la averiguación penal de fecha 22-04-2009.
En dicha entrevista el referido funcionario no hace mención alguna de la participación de nuestros defendidos.
4.- Contenido de la entrevista ofrecida en fecha 19 de mayo de 2009, ante la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano PIÑA LEON JESUS ALBERTO, funcionario de la Policía Metropolitana, quien suscribe el acta policial que da inicio a la averiguación penal de fecha 24-04-2009.
En dicha entrevista no menciona que nuestros defendidos hayan participado en los hechos investigados.
5.- Contenido de la entrevista ofrecida en fecha 19 de mayo de 2009, ante la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano PARRA GRATEROL ANEL AUGUSTO, funcionario de la Policía Metropolitana, quien suscribe el acta policial que da inicio a la averiguación penal de fecha 24-04-2009.
Quien de igual manera no menciona ni refiere que nuestros defendidos hallan participados en los hechos investigados.
6.- Contenido de la entrevista ofrecida en fecha 19 de mayo de 2009, ante la División Nacional Contra Extorsión Y Secuestro Del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano PERNIA ARAQUE PEDON ANGEL, funcionario de la Policía Metropolitana, quien suscribe el acta policial que da inicio a la averiguación penal de fecha 24-04-2009
Quien de igual manera no menciona ni refiere que nuestros defendidos hallan participados en los hechos investigados
7.- Contenido de la comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-01829, suscrita en fecha 21 de mayo de 2005 por el ciudadano BLEIDER A. BREA CELIS, analista de prevención y Control de la Empresa de telefonía celular Digitel, y relación de llamadas recibidas/emitidas desde el día 22-04-2009 hasta el día 24-04-2009, correspondiente al equipo móvil seria imei 352653023057243, línea 0412-0104748. En donde según apreciación fiscal se sostuvo comunicación con el teléfono móvil 0412-6361325, perteneciente al ciudadano MARCOS PESTANA, uno de nuestros defendidos.
Al respecto, considera la defensa que tal Comunicación deja dudas, y pone en entredicho su veracidad, toda vez que, el Ministerio Público para el momento de solicitar la Medida de Aprehensión Judicial de fecha 13 de agosto de 2009, la misma fue acordada el día 14-08-2009, consignó “Actas complementarias del expediente” (…)
8.- Contenido de la comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica (…) suscrita en fecha 29 de mayo de 2005por el ciudadano BLEIDER A. ABREA CELIS, (…)
9.- Resultado de Experticia de Reconocimiento Legal y Extracción de contenido, distinguida con el número 9700-227-334-2009 (…)
10.- Contenido de la comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica (…) suscrita en fecha 05 de junio de 2005 por el ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, especialista de Prevención y Control de la Empresa de teléfono celular DIGITEL (...)
11.- Contenido de la comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica (…) suscrita en fecha 09 de junio de 2009 por al ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, especialista de prevención Y Control de la empresa telefónica Digitel, a través de la cual remite: datos filiatorios y relación de llamadas recibidas/emitidas del día 24-04-2009 mediante la línea telefónica 0412-6361325 desde el 24-04-2009 hasta el 28-04-2009. Dejándose constancia que el suscriptor de la línea en el ciudadano MARCOS PESTANA, quien discuerdo con esta comunicación presuntamente se comunicó con los móviles 0412-2968845 y 0412-9609238, perteneciente el primero a OMAR GIMENEZ y la segunda a su concubino DAYANA DOMINGUEZ BASTARDO.
Debemos indicar, que sólo existe una llamada de MARCOS a DAYANA, y es obvia la comunicación, pues son concubinos;
12.- Contenido de la comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-08957, suscrita en fecha 03 de agosto de 2009 por el ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, Especialista de Prevención y Control de la Empresa (…) a través de la cual remite: datos filiatorios y relación de llamadas recibidas/emitidas del día “20-04-2009” mediante la línea 0412-9609238 (sic) desde EL 24-04-2009 HASTA EL 28-04-2009, Dejándose constancia que el suscritor de la línea es la ciudadana DAYANA DOMINGUEZ, Quien de acuerdo a esta comunicación presuntamente no se comunicó con ninguna de as personas presuntamente involucradas con los hechos, sólo se dejó constancia de que la misma laboraba en la Notaria Pública 43 del Municipio Libertador. No existiendo ninguna evidencia que la relaciones con los hechos.
Ahora bien ciudadanos magistrados, de la transcripción y comentario de los elementos de convicción que tomó el Ministerio Público para precalificar los hechos, en cuanto a la responsabilidad de MARCOS PESTANA, sólo los elementos números 7,10 y 11 se refieres a un cruce de llamadas de móvil celular de éste con uno de los presuntos autores, llamadas que no sabemos su contenido, y en cuanto a la responsabilidad de DAYANA DOMINGUEZ, sólo existe como evidencia el acta contenida en el elemento número DÉCIMO PRIMERO, donde su concubino le Realiza una llamada, desconociéndose su contenido, pues el elemento número DÉCIMO SEGUNDO, contentivo del registro de sus llamadas desde su móvil celular se evidencia que no mantuvo comunicación con ninguno de los sujetos presuntamente involucrados en estos hechos.
Siendo así, ciudadano magistrados, y habiendo el Ministerio Público calificado su participación como “instigadores” y ratificado por el tribunal de la causa, nos preguntamos ¿Cómo puede calificarse la actuación de una persona, “INSIGADOR” por una simple llamada? Además para ser configurada su participación como instigadores, ya que es un delito accesorio, tiene que probarse el delito principal, es decir, tiene que determinarse la responsabilidad de los autores materiales de los delitos de Privación ilegitima de la Libertad, Robo a Mano Armada Y Extorsión.
Del expediente se desprende, que, aparentemente el día 24-04-2009, de acuerdo al Acta Policial que da inicio a la presente averiguación penal, y de la declaración de la propia víctima, unos ciudadanos la esperaron a la salida de su trabajo, la obligaron a montarse en su vehículo, estando dentro del vehiculo la despojaron de unos bienes, luego le informaron que sólo querían su vehículo, y que la dejarían en libertad, luego, estando con ellos dentro del vehículo y privada de su libertad, fueron sorprendidos por un puesto policial, Alcabala Móvil, quienes al ver la presencia policial abandonaron el vehiculo, siendo detenido dos de ellos y uno se dio a la fuga.
Partiendo de la posibilidad de que se probaran en juicio la responsabilidad de los autores materiales en el delito de Extorsión y Privación ilegitima de la libertad. Y en caso de probarse el primero de los delitos mencionados, Robo a Mano Armada, este sería en Grado de Frustración, pues en ningún momento los sujetos activos sacaron o desplazaron de la esfera de la víctima los bienes muebles presuntamente robados, menos el vehículo de su propiedad.
Ahora bien, respetando la opinión fiscal, no logramos entender porque incluye al mismo tiempo el delito de Extorsión y Privación de la Libertad. Si sólo hubo una acción desplegada o desarrollada por los presuntos autores materiales, es decir, una sola resolución delictual, o conducta delictual, es inexplicable el hecho de encuadrarla o tipificarla en dos tipos penales, Robo y Extorsión, cuando los dos tipos penales son excluyentes, y menos aun que la participación sea en grado de instigación, y lo mas grave aun, que se considere la privación de la libertad como un delito autónomo, siendo éste hecho ( la privación de la libertad) un elemento subjetivo del delito de extorsión y del Robo a Mano Armada. Además los delitos de extorsión y robo, son delitos denominados por nuestra doctrina como imperfectos, no admitiendo la posibilidad de la determinación intelectual.
Al respecto queremos fundamentar doctrinalmente nuestra apreciación, citando los tipos penales y los comentarios realizados por el Dr. Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Manual de Derecho penal, parte especial (…)
Es decir, si la privación de la libertad constituye un elemento subjetivo de conformidad de otro tipo penal, este no podría considerarse como un delito autónomo.
En el caso de marra ciudadanos magistrados, se le imputa a nuestros defendidos el delito de Robo a Mano Armada y Extorsión, en el primer tipo penal, Robo a Mano Armada, una de sus agravantes o calificantes es el “Ataque a la Libertad Individual” es decir, son responsables de éste quienes lo cometan por un ataque a la libertad individual ¿qué quiere decir esto? Citando al mismo autor, este señal “tal ataque a la libertad individual.
De igual manera sucede con el delito de extorsión, si el sujeto activo priva de la libertad al sujeto pasivo sólo comete un delito, el de extorsión, por cuanto, y citado nuevamente al Dr. Hernando Grisanti Aveledo, la extorsión consiste en: (…)
En otro orden de ideas, es imposible concebir el tipo penal de extorsión sin la restricción agresión o privación de la libertad del sujeto pasivo, pues éste es un elemento con figurativo de este delito; en consecuencia mal podríamos concebir la privación de la libertad como un delito autónomo, tal como lo consideró la vindicta pública y el tribunal de la causa. En consecuencia debe esta honorable Corte pronunciarse al respecto y determinar la no existencia de este tipo penal, Así lo solicitamos formalmente sea declarado.
De igual manera ciudadanos magistrados no estamos de acuerdo con calificar y tipificar la conducta de nuestros representados en los tipos penales de Robo y Extorsión, o estamos en presencia de un robo, o estamos en presencia de una extorsión pero de ambos delitos es imposible.
El artículo 458 del Código Penal señala: (…)
El artículo 455 del Código Penal señala: (…)
El artículo 459 del Código Penal señala: (…)
Al respecto debemos indicar que en el delito de robo la acción consiste en constreñir al sujeto pasivo por medio de violencia física o síquica a entregar una cosa mueble, mientras que en la extorsión la acción consiste al sujeto pasivo a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan algún efecto jurídico. En el robo el momento consumativo se da con el apoderamiento violento de la cosa mueble ajena mientras que en la extorsión el memento consumativo se da cuando la cosa mueble entra a la órbita de disponibilidad del sujeto activo.
Citando al autor antes mencionado, Dr. Hernando Grisanti Aveledo, este señala las diferencias básicas entre el robo y la extorsión: (…)
Ciudadanos Magistrados, tomando en consideración esta cita doctrinaria, donde nos define en qué consiste los delitos de robo y extorsión y sus diferencias, y de igual manera tomando en consideración la conducta desplegada por los autores materiales del hecho, conducta que esta debidamente descrita en el acta policial de da inicio a la presente averiguación penal,( presuntamente constriñeron a la victima a montarse en su vehículo, la amenazaron psíquicamente y dentro de vehículo la despojaron de unos bienes, pero tales hechos fueron frustrados por funcionarios de la Policía Metropolitana), nos lleva a la conclusión de que estamos en presencia de un delito contra la propiedad, concretamente de Robo, pero jamás el delito de extorsión, pues en ningún momento la victima se vio obligada a enviar, depositar o poner algún bien de su propiedad a disponibilidad de sus agresores, y menos aun se dio la condición del “Intervalo de Tiempo” para éste disponer de algún bien de su propiedad, pues nunca salió del vehiculo y menos llamó algún familiar o pariente para que le proporcionara de algún dinero o bien mueble.
Por estas razones jurídicas, ciudadanos magistrados, es que no estamos de acuerdo con la vindicta pública y menos con el juzgado de la causa, en relación con la precalificación asignada a los hechos, pues en ningún momento se dio el delito de Extorsión y menos el delito de Privación Arbitraria de la Libertad, en consecuencia le solicitamos le asignen a los hechos la calificación jurídica que corresponde.
En conclusión, solicitamos en primer lugar, sea revocada la Medida Judicial Privativa de Libertad decretada en fecha 24-08-2009 en contra de nuestros defendidos, por el juzgado Décimo Cuarto en Función de Control de esta Circunscripción Judicial y se ordene la Libertad Plena, en segundo lugar, de no se considerada el otorgamiento de una medida sustitutiva de libertad, de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tercer lugar, se le asigne una calificación jurídica distinta a la otorgada originalmente, es decir deben exclusive los delitos de Extorsión y Privación ilegitima de la Libertad, Así lo solicitamos como una acción de justicia …”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Emplazado en la oportunidad correspondiente, el Fiscal Octava del Ministerio Público, dio contestación al recurso en cuestión, mediante escrito inserto a los folios 159 al 167 del presente cuaderno de incidencias, en los siguientes términos:

“… El recurso de apelación de autos que se contesta, corresponde al expediente distinguido con el numero 14C-13.559.09, nomenclatura del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia den Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguido entre otros, en contra de los ciudadanos DOMINGUEZ BASTARDO DAYANA ENMANUEL y PESTANA MARCOS HUEMBERTO titulares de las cédulas de identidad número V-14.048.289 y E-82.141.206, respectivamente, iniciado en fecha 25 de abril de 2009, en razón de procedimiento de aprehensión practicado por funcionarios adscritos a las Policía Metropolitana, bajo las circunstancias que de seguidas se exponen:
En fecha 24 de abril de 2009, aproximadamente a las 04:10 horas de la tarde, cuando la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO DE ABREU, se dispuso a retirarse de su lugar de trabajo, ubicado en el centro empresarial, Avenida Universidad, Esquinas de Traposos a Chorros de la ciudad de caracas, fue sorprendida por los ciudadano FLORES IDROGO ISAAC NOERBERTO, LUIS ENRIQUE OROPEZA RAMOS y OMAR GIMENEZ, en el área correspondiente al estacionamiento, quienes mediante el empleo de un arma de fuego, la obligaron a entregarles las llaves de su vehículo marca Mazda color blanco, placa MFN-62ª, para entonces aparcado en el sótano 1 del precitado lugar.
La ciudadana MARIA ISABEL MACEDO, fue de seguidas obligada a abordar su vehiculo, ocupando a solicitud de sus victimarios el puesto del copiloto, mientras LUIS ENRIQUE OROPEZA se ubicó en el correspondiente al piloto y en el asiento posterior los ciudadanos ISAAC NORBERTO FLORES IDROGO y OMAR GIMENEZ, respectivamente. Ya en el interior del vehículo, le fueron requeridas no solamente cantidades de dinero inespecíficas a cambio de su libertad, sino inclusive, fue despojada abruptamente de sus pertenencias, entre ellas un reloj tipo pulsera marca Tommy Hilfiger, todo lo cual ocurría mientras se desplazaban, en primer lugar hacia la avenida bolívar de la ciudad de caracas, luego por la autopista Francisco Fajardo, retornando en Plaza Venezuela para circular en sentido Oeste Vía autopista la Guaira, en la que tomaron finalmente el retorno correspondiente a Gato Negro, Durante el trayecto indicado, vale advertir con duración de 45 minutos a 1 hora aproximadamente, los tres sujetos referían a su víctima entre otros, que sería dejada en algún lugar en el que la estaría esperando una cuarta persona, y que procederían a pedir a cambio de ella, cantidades de dinero, la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO, resultaba para entonces de igual forma víctima de amenaza de muerte, al igual que sus familiares, respecto de quienes sus captores poseían según ellos, datos referentes a sus actividades cotidianas, De igual forma, fue esta la oportunidad , en la que le fuera solicitado suministrado algunos números telefónicos tanto de su persona como los de sus familiares, optando aquella por referir solamente el correspondiente a su teléfono móvil, para entonces escondido entre su ropa. Una vez en el retorno de Gato Negro, específicamente en la Avenida Sucre con carretera vieja Caracas la Guaira, Kilómetro 0, los ya mencionados fueron sorprendidos por un punto de control dispuesto por la Policía Metropolitana, lo que obligó al conductor del vehículo automotor redujera la velocidad del mismo, situación aprovechada por la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO para abrir la puerta del carro y lanzarse al pavimento, al tiempo de requerir auxilio a la autoridad policial, bajo un estado de nervios y angustia propios de la situación vivida.
Ante lo referido, los tres sujetos procedieron a descender del vehículo procurando cada uno alejarse del lugar en direcciones distintas, no obstante ello, dos de los mismos fueron aprehendidos dado el inmediato despliegue de funcionario adscritos a la Policía Metropolitana, frente a quienes el primero, opta por arrojar al pavimento el arma de fuego que portaba para entonces, y a quien previo cumplimiento de los requisitos de ley, le fuera practicada inspección corporal superficial, incautándole de igual forma, un teléfono celular de su propiedad, quedando identificado como FLORES IDROGO ISAAC NORBERTO, Entre tanto, al segundo de los aprehendidos, le fue incautado en su poder, el reloj marca Tommy Hilfiger propiedad de la victima, quedando este identificado como LUIS ENRIUE OROPEZA RAMOS, logrando el tercero de los involucrados, es decir , OMAR GIMENEZ, escapar de la autoridad policial.
En virtud de la detención policial preventiva de los supra mencionados ciudadanos, fueron estos presentados ante el Juzgado Décimo Cuarto en Funciones de Control, en la debida oportunidad procesal según las disposiciones consagradas por el Legislador Nacional en el Código Orgánico Procesal Penal, el sábado 25 de abril de 2009, quedando la causa identificada bajo el número 14C-13559-09.
Ahora bien, de las investigaciones llevadas a efecto por el MINISTERIO publico en conjunción con la Divisón Contra Extorsión y secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se determinó la identidad del ciudadano OMAR GIMENEZ, y su participación efectiva en los eventos precedentes narrados, los que motivó fuera requerida por el Ministerio Público Medida Judicial Preventiva de Libertad respecto de este, acordada por el mismo juzgado en fecha 16 del mismo mes y año.
Vigente para la fecha.
Ahora bien, las diligencias de investigación cursantes insertas en el expediente, permitieron a esta Representación del Ministerio Público establecer de manera certera la participación de otros ciudadanos en los hechos en referencia, en efecto teniendo en consideración que la victima de actas refirió a través de escrito de denuncia y en entrevista suscrita en la sede de esta fiscalía octava del Ministerio Público que sus victimarios tenían conocimiento de sus actividades cotidianas, fue dispuesto el estudio y correspondiente análisis de la totalidad de las actas procesales, permitiendo ello establecer que tanto la ciudadana DAYANA MACEDO, como MARCO PESTANA fueron quienes instigaron a la perpetración de los eventos ilícitos en los que incurrieran en fecha 24 de abril de 2009, los ciudadano FLORES IDROGO ISAAC NORBERTO, LUIS ENRIQUE OROPEZA RAMOS y OMAR GIMENEZ, este último reiteramos evadido de la acción de la justicia.
Es por ello que el Ministerio Público, tramitó ante el Juzgado de Instancia solicitud de orden de aprehensión respecto de los ciudadanos DAYANA DOMINGUEZ y MARCO PESTANA, ambos aprehendidos en fecha 21-08-2009 por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, en estricto cumplimiento a la orden judicial impartida, siendo presentados en fecha 22-08-2009 ante el Juzgado 29 en Funciones de Control quien declinó la competencia al Juzgado con conocimiento de causa, a tenor de lo estatuido en los artículo 61 y 77 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, en fecha 24-08-2009, los ciudadanos, DAYANA DOMINGUEZ y MARCO PESTANA, fueron presentados ante el juzgado Décimo cuarto de Primera Instancia en Función de Control, Tribunal ante quien fue realizada la Audiencia para Oír al imputado y cumpliendo con las formalidades de ley, fue acordado por la Juez de Instancia, que la procedente y ajustado a derecho en la presente causa era continuar las por la vía del procedimiento ordinario, a los fines que el Ministerio Público realizara las investigaciones correspondientes y recabara las evidencias necesarios, a efectos de presentar el Acto Conclusivo respectivo, así mismo consideró ajustada la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público en relación a los Delitos de privación Arbitraria de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 de Código Penal y Extorsión previsto y sancionado en el articulo 459 del Código Penal todos en grado de instigadores conforme a lo estatuido en el articulo 84 numeral 2 Ejusdem, considerando finalmente el Tribunal decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra d ellos ciudadanos indicados supra, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, así como el artículo 251 parágrafo primero, numeral 2 y 3 y 252 numeral 2.
CONTESTACIÓN DE LOS MOTIVOS DE APELACION
Con fundamento en el artículo 477 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, señalan los abogados recurrentes que apelan de la decisión de fecha 24 de agosto de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de la Libertad a su defendidos, por la presunta camisón de los delitos de Privación Arbitraria de LIBERTAD, Robo Agravado y Extorsión y sancionados en los artículos 174,458,459 del Código Penal en relación con el artículo 84 ejusdem, en grado de Instigadores.
A los fines de sintetizar entre cosas, la defensa de autos manifiesta su desacuerdo con la Medida Judicial de Privación de Libertad decretada en contra de sus defendidos por cuanto consideran que no están llenos los extremos del artículo 250 numerales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existen suficientes elementos de convicción para determinar su responsabilidad.
A decir de los apelantes, solo constan en acta relación de llamadas recibidas/emitidas del día 24-04-2009 mediante la línea 0412-636-13-25, que corresponde a su patrocinado MARCOS PESTANA, pero que en todo caso, no se describe el contenido de las llamadas, para llegar a una conclusión que este dio instrucciones a los autores materiales para la perpetración del hecho punible. De manera que su conducta no puede encuadrarse en el numeral 2 del artículo 84 del Código Penal, por consiguiente es insuficiente esta evidencia para dictarle una medida tan grave como lo es la privativa de libertad.
Seguidamente se advierte que en el caso en concreto, lo más grave es la PRIVATIVA dictada a la ciudadana DAYANA DOMINGUEZ BASTARDO, por cuanto según la defensa, el Tribunal de Instancia, tomó como única evidencia la “comunicación que cursa a los folio (sic) 121 al 123 del cuaderno de flagrancia…distinguido bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-02957, suscrita en fecha 03 de agosto de 2009 por el ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, Especialista de Prevención y Control de la Empresa de telefonía celular Digitel, a través de la cual remite: datos filiatorios y relación de llamadas recibidas/emitidas del día 20-04-2009 mediante la línea 0412-9609238, siendo la suscriptora de la línea la ciudadana DAYANA DOMINGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.048.289”
Sobre el particular es preciso señalar, que fue la certera concatenación de las actas insertadas al expediente, las que llevaron a la Juez de Instancia a establecer que en efecto existe en el caso en concreto, suficientes elementos de convicción procesal que comprometen la responsabilidad de los hoy imputados en los hechos sometidos a investigación por parte del Ministerio Público y proferir en consecuencia, el auto de fecha 24 de Agosto de 2009 mediante el cual declaró la procedencia de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos DAYANA DOMINGUEZ y MARCOS PESTANA.
No es factible como pretende hacer ver los recurrentes analizar tan solo uno de los tantos elementos traídos al proceso, para advertir ligeramente que no se desprende de este la posible participación de los encausados, ello por resultar evidente tal como fuera advertir por el Ministerio Fiscal:
1.- Que los señalados como autores materiales de los hechos, FLORES IDROGO ISAACC NORBERTO, LUIS ENRIQUE RAMOS y OMAR GIMENEZ, sometieron a su víctima en el estacionamiento del Centro Empresarial ubicado en la Avenida Universidad, Esquina de Traposos a Chorros, lugar en el que funciona la Notaria Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador.
2.- que los señalados como autores materiales de los hechos, FLORES IDROGO ISAAC NORBERTO, LUIS ENRIQUE RAMOS y OMAR GIMENEZ, buscaron por cuenta propia el vehículo de la víctima, es decir, sabían de sus características y el sitio exacto en el que se encontraba este aparcado.
3.- Que los señalados como autores materiales de los hechos, FLORES IDROGO ISAAC NORBERTO, LUIS ENRIUE RAMOS y OMAR GIMENEZ, poseían información respecto al entorno y actividad cotidiana desempeñada por su victima al igual que la de sus familiares, lo que le era manifestado una y otra vez por sus agresores con miras a infundir seguridad en el caso.
4.- Que las ciudadanas MARIA ISABEL MACEDO y DAYANA DOMINGUEZ, laboran en la Notaria Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador y como tal comparten como compañeros de trabajo.
5.- que los ciudadanos DAYANA DOMINGEZ y MARCOS PESTANA, mantienen una relación personal.
6.- Que el ciudadano FLORES IDROGO ISAAC NORBERTO, a través se de teléfono móvil sostuvo comunicaciones reiteradas, previas a los hechos sometidos a investigación fiscal con el ciudadano MARCOS PESTANA.
7.- Que de la experticia de Reconocimiento Legal y Extracción de contenidos practicada respecto del teléfono móvil incautado al ciudadano FLORES IDROGO ISAAC NERBERTO, se desprenden dos llamadas perdidas efectuadas por el ciudadano MARCOS PESTANA, luego de la aprehensión del primero de los nombrados.
8.- Que los días 24-04-2009, y 26-04-2009, existió un importante trafico de llamadas entre los ciudadanos OMAR GIMENEZ, MARCOS PESTANA y DAYANA DOMINGUEZ. En relación al día de los ilícitos eventos, se destacan aquellas realizadas en los horarios: 08.48, 15:34, 15:58, 16:04, 16:45, 16:54, 17:00, 17:10, 19:52, 21:31, y 21:32.
De tal manera reiteramos, que no se trata como lo afirman los recurrentes de elemento aislado el que se empleara para establecer que en el caso en concreto si esta dado el presupuestó fáctico previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, ello por cuanto lo antes argüido, resultan tan solo algunos de los elementos invocados por el Ministerio Público durante la audiencia de presentación de imputados y aquellos tomados en cuenta por la Juez de Instancia para fundamentar su decisión.
Por otra parte, manifiestan los recurrentes que respecto a los imputados de actas no existe el Peligro de Fuga no Obstaculización, para la procedencia de la Medida de aseguramiento decretada en contra de sus patrocinados, ello por cuanto sus defendidos son concubinos, tienen dos hijos, tienen su domicilio en el país y trabajan DAYANA DOMINGUEZ como funcionaria adscrita a la Notaria 43 de Municipio Libertador y MARCOS PESTANA es encargado del Frigorífico Don Pepe.
En atención a lo indicado por los recurrentes, hemos de afirmar que la vinculación personal existente entre los ciudadanos DAYANA DOMINGUEZ y MARCOS PESTANA, AUNADO A LA ACTIVIDAD PROFESIONAL QUE ESTA DESEMPEÑA, CONSTITUYERON PARTE DE LOS ARGUMENTOS DEL Ministerio Público para establecer en su oportunidad la factibilidad de que fueran estos quienes suministran a los autores materiales, los datos relativos al entorno de la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO. En todo caso, los presupuestos desarrollados en torno al peligro de fuga la constituyen los previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 de nuestro texto penal adjetivo, es decir, la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado.
En consideración a ellos, ratifica el Ministerio Fiscal que por tratarse de delitos cuyas penas corporales conlleven a la privación de la libertad, es viable que pueda verse vulnerada de disposición de los imputados DAYANA DOMINGUEZ y MARCOS PESTANA, de someterse de manera voluntaria al proceso penal iniciado, tal como actualmente ocurre con uno de los autores materiales del hecho, ciudadano OMAR GIMENEZ.
Por otra parte sostenemos, en atención al peligro de Obstaculización, la considerable afectación recaída sobre la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO en razón de las continuas amenazas de muerte recibidas, lo que ameritó su sometimiento a Medida de Protección dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo en función de Control de este Circuito Judicial Penal, resultando en consecuencia posible, que de no garantizarse el acercamiento de quienes han comprometido su responsabilidad en los hechos objetos de investigación. Pueda MARIA ISABEL MACEDO, comportarse reticente frente al proceso seguido.
Las argumentaciones antes referidas y debatidas, son las que conllevaron a los abogados ARNALDO PIÑA SEMPRUM y LEONEL MUDARRA GAMBOA, a requerir de esa Sala de Apelaciones, la Revocatoria de la Medida Cautelar Privativa de Libertad dictada en fecha 24 de Agosto de 2009 en contra de sus defendidos por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se ordene la Libertad Plena; o en su defecto se le otorgue una medida menos gravosa, de las señaladas en el articulo 256 Ejusdem.
Finalmente y en relación al criterio sostenido por los abogados mencionados supra, en torno a las calificaciones jurídicas dadas a los hechos por parte del Ministerio Fiscal y acogidas por el Tribunal de la causa, de las que sostienen la incompatibilidad de coexistencia de los delitos de Robo Agravado y Extorsión respecto a un mismo hecho, hemos de señalar que en ningún caso ha sido por una misma resolución criminal las calificaciones advertidas, en efecto, en el caso de marras concurren violaciones a la ley penal por diversas conductas desplegadas por los autores y partícipes del hecho, cada una de ellas legalmente sancionadas por nuestro texto sustantivo y así han sido desglosadas por el Ministerio Público.
Convergen sostenemos en la casa en concreto, los delitos de Privación Arbitraria de Libertad, Robo Agravado y 3Extorsión, previstos y sancionados en el articulo 174, 458 y 459 todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la victima MARIA ISABEL MACEDO.
Respecto a la posibilidad de la figura inacabada de delito sostenida por los recurrentes en relación al Robo, es importante explanar a continuación los criterios sostenidos doctrinaria y jurisprudencialmente respecto al tema, y en este sentido a través de sentencia de fecha 21-12-00 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia con ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, sostuvo lo siguiente: (…)
SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO
En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente, sean declaradas sin lugar las denuncias interpuestas por los abogados ARNALDO PIÑA, SEMPRUM y LEONEL MUDARRA GAMBOA, en su carácter de defensores de los ciudadanos DOMINGUEZ BASTARDO DAYANA ENMANUEL y PESTANA MARCO HUMBERTO, en su recurso de apelación de autos y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control en fecha 24-08-2009…”.

LOS HECHOS

La ciudadana Fiscal del Ministerio Público en el escrito mediante el cual Solicita se decrete Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos DAYANA DOMÍNGUEZ y MARCOS PESTANA, expone que los hechos ocurrieron de la siguiente manera:
“… la tarde del día de hoy…momento cuando nos encontrábamos en el Punto de Control Kilómetro 0, PARROQUIA SUCRE MUNICIPIO LIBERTADOR, logramos avistar un vehiculo de color blanco que se desplazaba por el lugar, el cual el conductor el mismo al percatarse de la presencia policial, detiene la marcha de dicho vehiculo, seguidamente del interior del vehiculo específicamente del puesto del copiloto desciende del interior del vehiculo descienden tres sujetos, quienes emprenden la huida en veloz carrera, a quienes les dimos la voz de alto, estos haciendo caso omiso, siguiendo su carrera, los mismos dispersándose en varias direcciones, por lo que rápidamente procedimos a iniciar un seguimiento en contra de los tres ciudadanos, logrando darle alcance a los pocos metros a dos de los ciudadanos uno de los sujetos arrojando al pavimento rápidamente un objeto semejante a un arma de fuego, seguidamente procedimos a retener preventivamente a los dos ciudadanos el retener preventivamente a los dos ciudadanos, el tercer de los sujetos logrando darse a la fuga…procedimos a colectar el objeto que uno de los ciudadanos retenidos había arrojado al pavimento el cual quedo descrito de la siguiente manera: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA CON LAS INSCRIPCIONES ALFA NUMERICA QUE SE LEE DEL LADO IZQUIERDO: “ ASTRA GERNIKA SPAIN A-100 LA MISMA PRESENTA LOS SERIALES DESVATADOS, SIN CALIBRE VISIBLE ELABORADA EN MATERIAL DE METAL DE COLOR GRIS, CON EMPULADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, LA MISMA CONTENTIVA DE UN (01) CARGADOR ELABORADO EN MATERIAL DE METAL DE COLOR PLATEADO, EL MISMO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE. (08) OCHO CARTUCHOS CALIBRE 9mm SIN PERCUTIR… seguidamente se les indico a los dos ciudadanos retenidos… que se le presumía que portaban algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se les iba a realizar una inspección corporal superficial…logrando incautar al primer de los ciudadanos retenidos, el que momentos antes había arrojado el arma de fuego anteriormente descrita al pavimento…entre el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que viste para el momento. (01) UN TELEFONO CELULAR MARCA: SAMSUNG, MODELO SGH-M200, COLOR GRIS Y NEGRO, SERIAL R3WQCO4520V; CON SU RESPECTIVA BATERIA, dicho ciudadano detenido quedo identificado como FLORES IDROGO ISAAC NRBERTO…seguidamente se procedió a realizar la inspección corporal superficial al segundo de los ciudadanos retenidos, lográndole localizar e incautar entre el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento: 801) UN RELOJ MARCA TOMMY HILFIGER, SERIAL TH.70.1.14.0766, EL MISMO ELABORADO EN MATERIAL DE METAL DE COLOR PLATEADO CON NEGRO, CON CORREAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL Y NEGRO, dicho ciudadano referido quedo identificado como dijo ser y llamarse. OROPEZA RAMOS LUIS ENRIQUE…procedimos a trasladar a dichos ciudadanos retenidos al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SUCRE, al llegar al lugar se encontraba la ciudadana que momentos antes que había bajado del vehiculo pidiendo ayuda, la misma quedo identificada como MARIA ISABEL MACEDO DE ABREU…la misma…nos manifestó que momentos antes los dos ciudadanos retenidos en compañía de un ciudadano, los mismos portaban arma de fuego y bajo amenaza de muerte la interceptaron al salir de su trabajo, obligándola a introducirse en su vehiculo, posteriormente la despojaron de sus pertenencias que eran 01 reloj, dinero en efectivo y sus zarcillos, de igual manera dichos ciudadanos teniéndola secuestrada dentro de su vehiculo particular, y exigiéndole una fuerte suma de dinero para dejarla en libertad y entregarle su vehiculo de igual manera la ciudadana agraviada reconoció el reloj que se legue incautado a uno de los ciudadanos retenidos como de su propiedad y que momentos antes bajo amenaza de muerte la despojaron del mismo, el vehiculo propiedad de la ciudadana agraviada en el cual sucedieron los hechos y donde los ciudadanos tenían retenida a la ciudadana agraviada en contra de su voluntad, dicho vehiculo quedo descrito de la siguiente manera: MARCA MAZDA MODELO 3 COLOR: BLANCO, AÑO 2007, PLACA MFN62A, SERIAL DE CARROCERIA 9FCBK456580104534…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Fundamenta el fallo recurrido el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 14 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión cursante a los folios 66 al 108 del Cuaderno de Incidencias, en los términos siguientes:

“…TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y la solicitud de la Defensa en cuanto la Libertad Plena y Luego de analizadas las actuaciones que cursan en la presente investigación, observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, por cuanto existe un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescripto dado la fecha de comisión la cual tiene data de 24 de abril de 2009, y así como fundados elementos de convicción los cuales se desprende del folio ciento veinticinco (125), de la segunda pieza, comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-02123, suscrita en fecha 09 de Junio de 2009, por el ciudadano JOSE A. RIVERO VARGAS, Especialista de Prevención y Control de la Empresa de telefonía celular Digitel, a través de la cual remite : datos filiatorios, y relación de llamadas recibidas/emitidas del día 24-04-2009, mediante la línea 0412-6361325, que en primer lugar señala que el suscriptor de la línea es el ciudadano MARCOS PESTANA, titular de la cédula de identidad número E-82.141.206, y en segundo lugar que el ciudadano MARCOS PESTANA, en fecha 24 de Abril de 2009 previo, durante y posterior a los hechos en los que resultara victima la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO, sostuvo comunicación con la línea telefónica número 0412-2968845, perteneciente al ciudadano OMAR GIMENEZ, sobre quien pesa orden de aprehensión librada por este Tribunal en fecha 16 de junio de 2009, por ser el tercer sujeto que llevo a cabo el hecho punible en perjuicio de la victima antes identificada; así como la línea telefónica número 0412-0104748, cuyo suscritor es el ciudadano FLORES IDROGO ISAAC NORBERTO, quien se encuentra detenido, en virtud de ser uno de los perpetradores del hecho punible, en el cual resultara victima la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO, según se desprende de la experticia signada bajo en número 9700-227-349-2009, de fecha 29.05.2009, cursante al folio doscientos veinticinco (225) de la primera pieza, donde se evidencia la relación de llamadas, así como también con el suscriptor de la línea 0412-9609238. Asimismo se observa del folio ciento veintidós (122), de la segunda pieza, comunicación distinguida bajo la denominación alfanumérica DIGITEL-GPCI-OFICIO-2009-02957, suscrita en fecha 03 de Agosto de 2009, por el ciudadano JOSE A RIVERO VARGAS, Especialista de Prevención y Control de la Empresa de telefonía celular Digitel, a través de la cual remite: datos filiatorios, y relación de llamadas recibidas/emitidas del día 20-04-2009 mediante la línea 0412-9609238, en torno al citado elemento de convicción, que en prime lugar el suscriptor de la línea es la ciudadana DAYANA DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad número V-14.048.289, y en segundo lugar que la ciudadana DAYANA DOMINGUEZ, en fecha 24 de Abril de 2009 previo, durante y posterior a los hechos en los que resultara victima la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO, sostuvo comunicación con la línea telefónica número 0412-2968845, perteneciente al ciudadano OMAR GIMENEZ, sobre quien pesa orden de aprehensión librada por este Tribunal en fecha 16 de junio de 2009, por ser el tercer sujeto que llevo a cabo el hecho punible en perjuicio de la victima antes identificada, lo cual se desprende desde el folio doscientos treinta y siete (237) al folio doscientos cincuenta y tres (253) de la primera pieza, y en tercer lugar que la precitada ciudadana, tal como se desprende del acta de entrevista ofrecida en fecha 27 de Abril de 2009, por la ciudadana MARIA ISABEL MACEDO, labora en la Notaria Publica 43 del Municipio Libertador, oficina a la cual se encuentra adscrito la victima de actas, existiendo a todo evento una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, referido a lo establecido en el articulo 251 numerales 2,3 y Parágrafo Primero Ejundem, la cual viene dada por la penalidad a la que podría llegar a imponer, podrían no someterse de manera voluntaria al proceso penal y pretender con ello, y hacer ilusoria la ejecución del fallo. (periculum in mora) en cuanto a la magnitud del daño causado, como es en el presente caso el Bien jurídico Tutelado el cual se vio afectado, como es el Derecho a la Vida y a la Libertad, Principios Fundamentales, consagrados en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace presumir el peligro de fuga dado que el limite máximo de la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a 10 años, y en relación a lo referido en el artículo 252 numeral 2 de la Norma Adjetiva Penal, en cuanto al Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto podría influir sobre la victima, en razón de las continuas amenazas de muerte, luego de la ocurrencia de los hechos en los cuales resultara víctima, situación atendida por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quienes fecha 05 de Mayo de 2009, dictó MEDIDA DE PROTECCION a favor de la precitada ciudadana, quien funge como víctima en el presente proceso penal, en consecuencia Se MANTIENE LAS MEDIDAS PRIVATIVAS JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por este Tribunal en fecha 14.08.2009, en contra de los ciudadanos DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDOS, quien es de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 14048289 y MARCOS HUMBERTO PESTANA, quien es de nacionalidad extranjera, titular de la cédula de identidad N° E- 82.141.206, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO Y EXTORSIÓN, previsto y sancionados en los articulo 174,458,459 en relación con el artículo 84 del Código Penal respectivamente. Se establece como sitio de reclusión a la ciudadana DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDO, el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), los Teques y en cuanto al ciudadano MARCOS HUMBERTO PESTANA, el Internado Judicial La Planta, El Paraíso…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para resolver, previamente se analiza el recurso encontrando que los recurrentes manifiestan que no están llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que no existen elementos de convicción; que es insuficiente la evidencia que describe las llamadas presuntamente realizadas por su defendido Marcos Pestana, proveniente de Digitel C.A. por cuanto no se describe el contenido de las llamadas para llegar a la conclusión de que dio instrucciones para la perpetración del hecho punible; que así, la conducta del mencionado ciudadano no puede encuadrarse en el numeral 2º del artículo 84 del Código Penal.
Siguen refiriendo, que peor aún sucede con la ciudadana DAYANA DOMINGUEZ, contra quien utilizan la comunicación Nº DIGITEL GPCI OFICIO 2009-0297, la que solicita revise la Alzada, donde dice que se observa que no se comunico con los perpetradores del delito el día 24-04-09 y menos aún, con su concubino JOSÉ MARCOS PESTANA.
Apuntan, que el Tribunal incurre en un exceso en el ejercicio de sus facultades cautelares al momento de dictar la medida.
Insisten que no existen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o han participado en la comisión de los hechos investigados; que no existe peligro de fuga ni de obstaculización de la información.
Manifiestan igualmente, que no existe peligro de fuga por cuanto los imputados tienen arraigo, son concubinos y tienen 2 hijos y residencia fija; que él es encargado del Frigorífico Don Pepe y ella, Notario Público y que adicional a eso, haciendo la dosimetría penal, la pena no podría ser superior a 10, lo cual descartaría el peligro de fuga.
En función de todo ello, solicitan se revoque la medida preventiva privativa de libertad y se ordene, la libertad plena o se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva.
Por su parte, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público contesta al recurso manifestando que fue la certera concatenación de las actas insertas al expediente, la que llevaron a la Jueza a establecer que ciertamente existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los hoy sometidos a investigación.
Que no es factible hacer lo que pretenden los recurrentes, cuando solicitan que se analice de manera aislada uno de los elementos traídos al proceso; haciendo él mas bien por parte, un recuento pormenorizado de todos los elementos cursantes en autos para concluir que no se trata de un elemento aislado el que se emplea para establecer que si esta lleno el requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Apunta además, que el peligro de fuga está constituido por la pena que podría llegarse a imponer y que se debe tomar en consideración, la magnitud del daño causado, explicando las razones para ello.
Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso y se ratifique la recurrida.
Hecho por esta Alzada el análisis pormenorizado de las actas que conforman el Cuaderno de Incidencias, con especial atención en la Medida Preventiva Privativa de Libertad encontramos, que tal como lo ha manifestado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia Nº 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, a la Medida Preventiva Privativa de Libertad no se le puede exigir la misma fundamentación que a una sentencia definitiva, toda vez que encontrándose la causa en fase de investigación, se nos indica sin temor a equivocarnos, que faltan actuaciones y diligencias por practicar; no obstante, ciertamente requiere de una fundamentación que permita a las partes conocer con claridad el criterio del juzgador y su correspondencia con la Ley, es decir, que ha de permitir que las partes conozcan los cimientos que sirvieron al Juez de la Primera Instancia para arribar a la convicción de que las sospechas ciertamente se ciernen sobre los imputados de autos, tal como lo hiciera en la recurrida el Tribunal de la causa, como mas adelante lo observaremos con mayor claridad.
En efecto, la motivación de la recurrida no puede ser tildada ni siquiera de exigua, pues de ella se desprende con manifiesta claridad, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que no es otro que el descrito en la parte narrativa de la presente resolución judicial, ocurrido el día 24 de abril de 2009, al cual el Tribunal le atribuye la calificación jurídica de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO y EXTORSIÓN, los cuales bien pudieran ser reformados como consecuencia de la investigación a ser adelantada, quedando así evidenciado que se encuentra lleno el ordinal 1º del artículo 250 Ejusdem.
Por otro lado, que el Tribunal derivó sus sospechas acerca de la posibilidad de la responsabilidad penal de los imputados de autos en los delitos investigados, de las comunicaciones emanadas de la compañía anónima Digitel, mediante las cuales pudo observar la recurrencia de comunicación telefónica entre los ciudadanos DAYANA DOMÍNGUEZ y MARCOS PESTANA con los presuntos perpetradores del delito de que fue objeto la ciudadana MARÍA ISABEL MACEDO, arriba descrito, precisamente durante, antes y después de ocurrido el hecho, así como de la Experticia que evidencia la mencionada relación de llamadas y también, de la información aportada por la víctima en la Entrevista que rindiera el día 27 de abril de 2007, adicional a que la víctima mencionada labora con la ciudadana primeramente referida y presunta imputada de autos, de donde se tiene entonces que la recurrida obedece a la concatenación que hiciera el Tribunal de los varios elementos de convicción con los cuales contó al momento de celebrar la audiencia de presentación de los aprehendidos; y por tanto, llena la recurrida suficientemente el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y finalmente, en la recorrida advertimos que el Tribunal de la causa toma en consideración la pena que pudiera imponerse en el caso concreto y la magnitud del daño causado, para derivar el peligro de fuga y que el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se pudiera ver concretado en las continuas amenazas que ha recibido la víctima, que pudieran desencadenar su reticencia hacia el proceso; por lo cual entonces, se encuentra lleno igualmente el ordinal 3º del mencionado artículo 250 Ibidem.
Visto ello, se ha de concluir que tal como lo manifiesta el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, el Tribunal de la Primera Instancia procedió a concatenar los elementos de convicción que le llevara a la audiencia él como titular que es de la acción penal; así como a dar cumplimiento al deber de fundamentación que le exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual adicionalmente llena todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 250 Ejusdem. ASÌ SE DECLARA.
Al no asistirle la razón a las recurrentes por las consideraciones anteriormente expuestas, lo procedente en derecho es CONFIRMAR la decisión dictada el 24 de agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 14 de este mismo Circuito Judicial Penal mediante la cual Decretó Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDO y MARCO HUMBERTO PESTANA, por encontrarse ajustada a derecho y consecuencialmente, DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO interpuesto.

DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ARNALDO PIÑA SEMPRUM y LEONEL MUDARRA GAMBOA, en Defensa de los ciudadanos DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDO y MARCO HUMBERTO PESTANA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión apelada, dictada el día 24 de agosto de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 14° de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual Decretó Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados DAYANA ENMANUEL DOMINGUEZ BASTARDO y MARCO HUMBERTO PESTANA.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUAN CARLOS ESPÍN ÁLVAREZ.
JUEZ PRESIDENTE

ANA J. VILLAVICENCIO C.
JUEZA PONENTE

FRANZ CEBALLO SORIA
JUEZ

FERNANDA CHAKKAL
SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

FERNANDA CHAKKAL
SECRETARIA

AJVC/JCEA/FCS/FCH
Exp Nº 3210-09