TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
Maracay, 28 de Octubre de 2009
199° y 150°

CAUSA Nº 1Aa.-7605/09.
PONENTE: FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
IMPUTADO: LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN
DEFENSA PÚBLICA: CEDRYS PALENCIA
FISCAL 4° DEL MINISTERIO PUBLICO ESTADO ARAGUA: YOLI ABELINA TORRES FRANCO
PROCEDENCIA: JUZGADO 7° DE CONTROL DE ESTE MISMO CIRCUITO PENAL JUDICIAL PENAL.
MATERIA: PENAL
DECISION: PRIMERO: Se declara con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada YOLI TORRES, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público del estado Aragua. SEGUNDO: Se admite la testimonial del ciudadano ALVARO FIDEL GARCIA GADER, para ser evacuado en juicio oral y público. TERCERO: Se revoca la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13-01-09, en el cual acuerda detención domiciliaria a la imputada LOBOS GUTIERREZ IVONNE, conforme al artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad, a la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 13.625.603, residenciada en Urbanización OCV EL VENERABLE, Sector La Morita, Detrás de la Universidad de Carabobo núcleo Aragua, Casa N° Q-58, parroquia Santa Rita, ordenándose su traslado al Centro Penitenciario de Aragua con sede en “Tocorón” anexo femenino. CUARTO: Remítase el presente cuaderno separado al Tribunal de origen.

Nº4029

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la Apelación interpuesta por la abogada YOLI ABELINA TORRES FRANCO, en su carácter de Fiscal 4 del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar por ese Juzgado en fecha 13 de enero de 2009, mediante la cual entre sus pronunciamientos alega la recurrente que la Juez A-quo hizo cambio de la calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano LOBOS GUTIERREZ IVONNE, no admitió una prueba testimonial, alegando además que la Juez de Control trató temas de fondo, los cuales le competen al Juez de Juicio.
Esta Corte observa y considera:
SEGUNDO:
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
Planteamiento del Recurso:
La recurrente abogada YOLI ABELINA TORRES FRANCO, Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Aragua, presentó escrito de apelación, el cual corre inserto a los folios diez (10) al once (11) de la presente causa, señalando entre otras cosas lo siguiente:

“…Procedo a Ejercer el RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de control, en fecha 13 de Enero del presente año y en ocasión a la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, en la causa seguida a la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 13.625.603, plenamente identificada, y en la cual al momento de la celebración procede una vez admitida la Acusación, a Cambiar la Calificación Jurídica dada por la Representación Fiscal de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Vigente, a Homicidio en Riña, previsto y sancionado en el artículo 422 tercer aparte del Código Penal, calificación provisional, según lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo cambia la Medida Privativa de Libertad, establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, artículo 256, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando como sitio de reclusión la residencia de la imputada, y no admite el testimonio del ciudadano Álvaro Fidel García Gader, por ser declaración referencial..”LOS HECHOS: En fecha 22-10-08, siendo aproximadamente las 09:45 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua. Comisaría de la pedrera, practicaron la aprehensión de la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, portador de la cédula de identidad Nº V-13.625.603, específicamente detrás del centro comercial las Américas, ya que la misma es señalado por el ciudadano Álvaro Fidel García Gader, esposo de la victima y testigos presenciales de los hechos, como la persona que lesiono en el cuello con un pico de botella, a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), mientras se encontraban discutiendo en el callejón Miranda, en la avenida principal de la pedrera, Maracay Estado Aragua, herida esta que posteriormente le causó la muerte. La suscrita Fiscal hace las presentes consideraciones: Considerando esta Representación Fiscal que estamos en presencia de una detención flagrante, y por consiguiente legítima de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución bolivariana de Venezuela, que establece,…” La libertad personal es inviolable; EN CONSECUENCIA: ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti, Así mismo el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece igualmente que se acredite la existencia de un hecho punible…, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…”El Ministerio Publico demostró dicha responsabilidad a través de los elementos de convicción narrados en el escrito acusatorio, dentro de los más relevante están el Testimonio del ciudadano ALVARO FIDEL GARCÍA GADER y el Protocolo de Autopista practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre (IDENTIDAD OMITIDA), concatenados por supuestos, con todos y cada una de las actuaciones practicadas por los organismos policiales que permitieron de manera categórica y contundentemente, esclarecer totalmente el presento caso. Se encuentran suficientemente llenos los extremos de artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, primero porque el hecho punible merece pena privativa de libertad (subrayado nuestro), por tratarse de un delito complejo, segundo hay suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada es participe en el hecho atribuido. Por tanto difiere esta representación fiscal, de la decisión por el Tribunal Séptimo de Control al realizar el cambio provisional de la calificación Fiscal dada, siendo que la inerte pudo haber sostenido alguna lucha cuerpo a cuerpo con la imputada de autos, pero dentro de las actas que conforman la presente causa, NO cursa Reconocimiento Médico Legal que demuestre que ciertamente la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE, resultase Lesionada, aunado a esto, se desprende de los testimoniales de las personas que estuvieron presentes, que la ciudadana fallecida fue sostenida por otra persona para que la ciudadana imputada arremetiera contra la victima, existiendo de esta forma una desproporcionalidad en el accionar, y al otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, obvia que es relevante para la administración de justicia hacer el mayor esfuerzo posible a los fines, de cumplir con las finalidades del proceso y el fin último del Derecho como lo es, el deber de velar que se cumpla la Justicia, y en materia penal esa Justicia tiene una Connotación Social, que debe ser ejemplarizante para el que hacer humano, las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y la lógica, reglas de valoración probatoria, obligantes para el juzgador, son determinantes de la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado, y solo basta ubicarse en el contexto de la Teoría general del Delito, para establecer que estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, del dicho de los Testigos, principalmente el del ciudadano ALVARO FIDEL GARCIA GADER, quien ciertamente es un testigo referencial, y dentro de las actas refleja que es la persona que informa a la comisión policial sobre los hechos y por demás es el cónyuge de la ciudadana hoy occiso, por ende tiene cualidad y condición de VICTIMA. Por último, el Ministerio Público considera que el Juez trato temas de fondo que le corresponde al Juez de Juicio, al referirse que el testimonial del ciudadano Álvaro García, es referencial y por ende no lo admite como Medio de Prueba; en base a ello este Despacho. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones solicitamos sea admitida la presente Apelación, y se DECLARE CON LUGAR, con base a los razonamientos y argumentos señalados por el Ministerio Público en el presente escrito de Apelación interpuesto y se decrete MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada LOBOS GUTIERREZ IVONNE, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.625.603, efectivamente, como bien lo señalo estamos en presencia de un delito grave, con trascendencia social relevante, que causa un daño gravísimo en el seno familiar de la occisa y fuera de el, lo que indiscutiblemente influirá en el animo de la imputada, para en un momento dado, cambiar de actitud ante el proceso, aunado a que el Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 251 parágrafo 1 ordena al Fiscal del Ministerio Público, en los casos de delitos con pena superior a diez años. Solicitar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, debe entenderse que la intención del legislador, fue en todo caso asegurar la finalidad del proceso en delitos de tal magnitud.

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se evidencia al folio veintiséis (26) del presente cuaderno separado de apelación, que el Juzgado Séptimo de Control Circunscripcional, libró boleta de notificación Nº 245, de fecha 19 de Enero del 2009, a la ciudadana CEDRYS PALENCIA defensora pública de la ciudadana IVONNE JAZMIN LOBOS GUTIERREZ, la cual fue recibida en el despacho de la defensora 21 de enero de 2009; dando contestación a dicho recurso en fecha 23-01-2009, el cual entre otras cosas narra lo siguiente:

“…Ocurro ante usted con el debido respeto y acatamiento según lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abg. YOLI ABELINA TORRES FRANCO, Fiscal Cuarto (4°) del Ministerio Público del Estado Aragua, en fecha 16-01-2009en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, contestación esta hago en los siguientes términos: CAPITULO I INADMISIBLE DEL RECURSO: Solicito en esta oportunidad legal que el Recurso de Apelación interpuesto por la vindicta Publica sea DECLARADO INADMISIBLE por cuanto se esta partiendo de un falso supuesto, es decir se está invocando un supuesto no acorde con la decisión emanada del Juzgado Séptimo de control. El Ministerio público basa su Apelación conforme al Artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala “Son Recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.” Ahora bien el Tribunal Séptimo de Control al momento de decidir en la Audiencia Preliminar resolvió lo siguiente: PRIMERO: SE ADMITE EL ESCRITO ACUSATORIO PRESENTADO POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO... NOVENO: SE ACUERDA DICTAR AUTO DE APERTURA A AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA, CON ESTA MISMA FECHA, QUEDANDO CONVOCADAS LAS PARTES PARA QUE EN UN PLAZO COMUN DE CINCO (5) DIAS CONCURRAN AL TRIBUNAL DE JUICIO CORRESPONDIENTE. Como se puede evidenciar el Juzgado de Control no puso fin al proceso ni tampoco esta haciendo imposible su continuación ya que se esta pasando a una etapa de Juicio. En tal sentido, Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones el Recurso interpuesto es MANIFIESTAMENTE INFUNDADO y por tal razón no debe ser admitido ya que de lo contrario se le esta dando cabida al Ministerio Público a actuar de mala fe y el Código Orgánico Procesal Penal es muy claro en su artículo 102 en donde las partes deben actuar de buena fe, “las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales… Se evitará en forma especial solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegura las finalidades del proceso.” Como va a interponerse un recurso por un supuesto no acordado. CAPITULO II: DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR EL MINISTERIO PUBLICO: El Ministerio Público basa su Recurso en tres supuestos: 1- Establece que el Tribunal cambia la Calificación Jurídica dada por la Representación Fiscal. 2- Establece que el Tribunal cambia la Medida Privativa de Libertad y otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ordenando como sitio de Reclusión la residencia de la imputada. 3- Señala que el Tribunal desestima el Testimonio del Ciudadano Álvaro Fidel García Gader. CAPITULO III: CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA: La Defensa Rechaza y contradice en todo y cada uno de sus términos, tanto en los hechos como en derecho la Apelación interpuesta por el Ministerio Público por las siguientes razones: En relación al supuesto Nº 1 invocado por el Ministerio Público en donde manifiesta que el Tribunal cambia la calificación jurídica dada por la Representación fiscal de Homicidio Intencional a Homicidio en Riña, fundamenta no estar de acuerdo por cuanto ya la vindicta pública había

TERCERO:
DE LA DECISION QUE SE REVISA
El Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión dictada en fecha 13 de enero de 2.009, señala en la parte Dispositiva, lo siguiente:
“……PRIMERO: se admite el escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 Código Penal, en tiempo hábil correspondiente. SEGUNDO: se admite los fundamentos, elementos de convicción en la presente causa. TERCERO: En cuanto a las pruebas promovidas por el Ministerio Público, se desestima el testimonio del ciudadano ALVARADO FIDEL DARCIA GADER, por ser testigo referencial de los hechos, el cual no tiene o podría dársele a su dicho ningún valor probatorio. CUARTO: En relación a la calificación jurídica, el tribunal difiere de la calificación, en virtud que del dicho de la acusada de autos así como de las actas de entrevistas realizadas por los Funcionarios adscritos alo cuerpo de seguridad y orden público, se evidencia que se efectuó una discusión y posterior una pelea entre la acusada de autos y la occisa, donde ambas ciudadanas salieron lesionadas, tal como se demuestra de la medicatura forensa y el protocolo de defunción, en consecuencia considera esta juzgadora que se esta en presencia del delito de Homicidio en Riña, previsto y sancionado en el artículo 422 Tercer aparte del Código Penal, QUINTO: En cuanto al estado de libertad de la ciudadana Acusada IVONNE JAZMIN LOBOS, visto que la defensa aporto constancia de residencia, manifestando que la dirección consignada reside junto a su grupo familiar, es por lo que acuerda realizar el cambio de sitio de reclusión de conformidad al artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá cumplirse en la CALLE 01, CASA N° 14, LA CARRIZALERA PALO NEGRO MUNICIPIO LIBERTADOR ESTADO ARAGUA, considerando que nuestra normativa permite al Juzgador imponer Medida Cautelares, tal como lo establece el artículo 256 Ejusdem y el presente caso en particular se puede aplicar una medida menos gravosa como la establecida en el ordinal 1°, como lo es la detención domiciliara, ya que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), que este tipo de medida cautelar específicamente la del ordinal 1°, sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo. SEXTO: en cuanto a la solicitud de sobreseimiento peticionada por la defensa el tribunal la declara sin lugar en virtud que considera que existen elementos de convicción, que necesariamente deben ser debatidos en la audiencia oral u pública. SEPTIMO: En cuanto a la solicitud de defensa debe adherirse de la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, se declara con lugar. OCTAVO: En relación al ofrecimiento de los testigos ofrecidos por la defensa para ser escuchados en juicio oral y público se declara con lugar, en virtud que los mismos fueron ofrecidos ante el Ministerio Público tal como lo manifestó la representación Fiscal y la defensa y no fueron evacuados en tiempo oportuno. NOVENO: se acuerda dictar auto de apertura a Audiencia Oral y Público, con esta misma fecha, quedando convocadas las partes para que un plazo común de cinco días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente.

CUARTO:
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Revisadas como han sido las presentes actuaciones, se evidencia que la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Enero de 2009, mediante la cual entre sus pronunciamientos cambió la calificación que fuese presentada en el escrito acusatorio por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, por el delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el articulo 422 del Código Penal, en cuanto a la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, el Tribunal otorgó cambio de sitio de reclusión, de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la detención en su propio domicilio, además no admitió la prueba testimonial del ciudadano ALVARO FIDEL GARCIA GADER, por considerar que era un testigo referencial.
Ahora bien, la Corte de Apelaciones, considera necesario destacar la importancia de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio:
Con la audiencia preliminar se da inicio a la fase intermedia. En ella se concreta el ejercicio de la acción penal, la cual ha venido preparando el representante del Ministerio Público junto con sus órganos auxiliares.

Al respecto Alberto Binder en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal sobre este tópico establece:
“...La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El imputado y su defensor podrán objetar la acusación porque carece de suficiente fundamento y se pretende someter a juicio a una persona sin contar con los elementos necesarios para poder probar esa acusación. También pueden objetar que el hecho descrito en la acusación no constituye delito o que comporta un delito distinto del considerado en ese requerimiento... Esta discusión preliminar puede incluir el planteo de distintas excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la acción y también planteos formales...”

Asimismo Claus Roxin expresa:
“...La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. De modo significativo, en todos los tribunales deciden sobre ello sólo los jueces profesionales, a quienes la ley les atribuye una mayor objetividad.

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones...”

En este sentido, Pedro Osman Maldonado, hace énfasis en su obra de Derecho Procesal Penal sobre el objeto de la Audiencia Preliminar y al respecto opina:
“…La audiencia consiste en verificar de manera previa y para los fines determinados, el fundamento de la acusación, a tal efecto la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público al Juez de Control deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 326....Por lo tanto en la fase intermedia el acto fundamental es la celebración de la audiencia preliminar, a término de la cual, el Tribunal de Control deberá sobreseer. En esta oportunidad el Juez de control podrá ordenar la corrección de vicios formales en la acusación, resolver las excepciones planteadas, homologar los acuerdos reparatorios, imponer, revocar o sustituir una medida cautelar, ordenar la práctica de prueba anticipada, oír y decidir conforme a la admisión de los hechos....”

Por otra parte, y en lo que respecta al auto de apertura a juicio el jurista Eric Pérez Sarmiento establece:
“... Es la solución procesal más importante de todas cuantas pueden poner fin a la fase intermedia del proceso penal acusatorio, por cuanto resulta consustancial a la ratio essendi de éste. Esto quiere decir, ni más ni menos, que todo proceso penal correctamente incoado, en la cual la detención o incriminación en libertad de una persona se ha producido sobre firmes base indiciarias, que aportan una sólida base a la acusación, debe terminar irremisiblemente en juicio oral. Sin que ello quiera decir, y conviene aclararlo de antemano, que pueda desde ya considerarse culpable al acusado por ello....En el caso concreto de este artículo del COPP reformado de 2001, cuando el juez de control decida sobre la admisión total o parcial de alguna de las acusaciones o de ambas, deberá dictar, en audiencia y ante las partes el auto de apertura a juicio, que es, sin dudas el pronunciamiento más importante de la fase intermedia. El auto de apertura a juicio deberá contener la identificación completa de la persona acusada, con lugar de dónde es natural, nombre de sus padres, ocupación, residencia, fecha de nacimiento, nacionalidad, alias o sobrenombres y número de su documento de identidad nacional o extranjeros; la descripción precisa y circunstanciada en tiempo, lugar y modo de ocurrencia del hecho que va a ser objeto de juicio, así como su calificación jurídica.... Todo esto es en razón de que el auto de apertura fija los límites fácticos y jurídicos del debate oral y público, con independencia de que el tribunal del juicio vendrá obligado a resolver los puntos de hecho o de derecho planteados por la defensa y no resueltos en la audiencia preliminar...En el mismo auto de apertura se emitirá la orden de abrir el juicio oral y público; el emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio; y la instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron..”

En sentido similar, el jurista Binder expresa:
“...El auto de apertura a juicio es la decisión judicial por medio de la cual se admite la acusación: se acepta el pedido fiscal de que el acusado sea sometido a un juicio público.
Como decisión judicial, el auto de apertura a juicio cumple una función de gran importancia. Él debe determinar el contenido preciso del juicio, delimitando cuál será su objeto. Por tal razón el auto de apertura también debe describir con precisión cuál será el “hecho justiciable”... Además de esta función, el auto de apertura suele cumplir otras funciones no menos importante por ejemplo, identifica ya con absoluta precisión al acusado; califica el hecho (aunque esta calificación jurídica sigue siendo provisional, porque el juez, en la sentencia, tiene libertad para calificar el hecho de un modo diferente; determina el tribunal competente para el juicio, identifica a quienes intervendrán como partes en el debate y puede contener lo que se denomina la citación a juicio, es decir, el emplazamiento para que las partes concurran al tribunal del debate a presentar la prueba de la que pretenden valerse en el juicio. En mayor o menor medida éstos serán los contenidos normales de un auto de apertura a juicio....”

Al hilo de estas consideraciones, es importante transcribir el contenido de los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable.

Bajo esta óptica, señalan los artículos anteriormente transcritos los requisitos que debe necesariamente resolver el Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, así como el auto de apertura a juicio. Ahora bien, para el caso que se examina se pudo constatar que la jueza a-quo en su decisión realizó una serie de pronunciamientos que a la luz de estos juzgadores son incongruentes y violatorio del debido proceso, así las cosas señala la decisión recurrida lo siguiente:
“……PRIMERO: se admite el escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 Código Penal, en tiempo hábil correspondiente. SEGUNDO: se admite los fundamentos, elementos de convicción en la presente causa. TERCERO: En cuanto a las pruebas promovidas por el Ministerio Público, se desestima el testimonio del ciudadano ALVARADO FIDEL DARCIA GADER, por ser testigo referencial de los hechos, el cual no tiene o podría dársele a su dicho ningún valor probatorio. CUARTO: En relación a la calificación jurídica, el tribunal difiere de la calificación, en virtud que del dicho de la acusada de autos así como de las actas de entrevistas realizadas por los Funcionarios adscritos alo cuerpo de seguridad y orden público, se evidencia que se efectuó una discusión y posterior una pelea entre la acusada de autos y la occisa, donde ambas ciudadanas salieron lesionadas, tal como se demuestra de la medicatura forense y el protocolo de defunción, en consecuencia considera esta juzgadora que se esta en presencia del delito de Homicidio en Riña, previsto y sancionado en el artículo 422 Tercer aparte del Código Penal, QUINTO: En cuanto al estado de libertad de la ciudadana Acusada IVONNE JAZMIN LOBOS, visto que la defensa aporto constancia de residencia, manifestando que la dirección consignada reside junto a su grupo familiar, es por lo que acuerda realizar el cambio de sitio de reclusión de conformidad al artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá cumplirse en la CALLE 01, CASA N° 14, LA CARRIZALERA PALO NEGRO MUNICIPIO LIBERTADOR ESTADO ARAGUA, considerando que nuestra normativa permite al Juzgador imponer Medida Cautelares, tal como lo establece el artículo 256 Ejusdem y el presente caso en particular se puede aplicar una medida menos gravosa como la establecida en el ordinal 1°, como lo es la detención domiciliara, ya que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), que este tipo de medida cautelar específicamente la del ordinal 1°, sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo. SEXTO: en cuanto a la solicitud de sobreseimiento peticionada por la defensa el tribunal la declara sin lugar en virtud que considera que existen elementos de convicción, que necesariamente deben ser debatidos en la audiencia oral u pública. SEPTIMO: En cuanto a la solicitud de defensa debe adherirse de la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se declara con lugar. OCTAVO: En relación al ofrecimiento de los testigos ofrecidos por la defensa para ser escuchados en juicio oral y público se declara con lugar, en virtud que los mismos fueron ofrecidos ante el Ministerio Público tal como lo manifestó la representación Fiscal y la defensa y no fueron evacuados en tiempo oportuno. NOVENO: se acuerda dictar auto de apertura a Audiencia Oral y Público, con esta misma fecha, quedando convocadas las partes para que un plazo común de cinco días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente.

Por su parte, el auto de apertura señaló lo siguiente:
“...EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS POR LA FISCALÍA DÉCIMA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA En fecha 22-10-2008, siendo aproximadamente las 9:45 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Cuerpo de Seguridad u Orden Público del Estado Aragua Comisaría de la Pedrera, practicaron la aprehensión de la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, portador de la cédula de identidad N° V-13.625.603, específicamente detrás del Centro Comercial Las América, ya que la misma es señalada por el ciudadano Álvaro Fidel García Gader, esposo de la víctima y testigos presénciales de los hechos, como la persona que lesionó en el cuello con un pico de botella, a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), mientras se encontraba discutiendo en el callejón Miranda, en la avenida principal de la pedrera, Maracay Estado Aragua, herida esta que posteriormente le causó la muerte .CALIFICACION JURIDICA En cuanto a la Calificación Jurídica presentada por la Fiscalía Cuarto del Ministerio Público del Estado Aragua en la Audiencia Preliminar sobre el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal Séptimo de Control la Admite parcialmente, pues el tribunal difiere de la calificación, en virtud de que el dicho de la acusada de autos, así como las actas de entrevistas realizadas por los funcionarios adscritos al cuerpo de seguridad y orden público, se evidencia que se efectuó una discusión y posterior una pelea entre la mencionada y la occisa, donde ambas ciudadanas salieron lesionadas, tal como se demuestra en la medicatura forense y el protocolo de defunción, en consecuencia considera esta juzgadora que está en presencia del delito HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 422 tercer aparte del Código Penal PRUEBAS ADMITIDAS A LA FISCALIA DECIMO CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Se admiten totalmente, por ser necesarias, legales y pertinentes las pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público del Estado Aragua, para ser debatidas en Juicio Oral y Público. Este Tribunal acepta para que sean incorporadas para su lectura todas las pruebas documentales ofrecidas y promovidas por la Vindicta Pública, pues con la presencia del Experto se convalida el contenido de la misma. De conformidad con lo establecido en el Artículo 339 de Código Orgánico Procesal Penal. Pruebas estas que se reproducen y enumeran en el Escrito Acusatorio que cursa la presenta Causa. DEL ESTADO DE LIBERTAD DEL ACUSADO El Tribunal acuerda otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor de la acusada que viene cumpliendo el hoy Acusado LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, portador de la cédula de identidad N° V-13.625.603, de conformidad con el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Cambio de sitio de Reclusión, el cual deberá cumplirse en la siguiente dirección: CALLE 01, CASA N° 14, LA CARRIZALERA, PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO ARAGUA. ORDEN DE APERTURA A JUICIO PRIMERO: Se ordena la Apertura a juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Causa seguida a la Acusada LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.265.603, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 06-11-1976, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, residenciada en calle Ambrosio Plaza, casa #14, Barrio Los Olivos nuevos, Maracay, Estado Aragua. Se emplaza a las partes para que en el lapso legal establecido concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. Se ordena al Secretario remitir la presente Causa a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a los fines de ser distribuida a un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal a Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, para que siga conociendo de la misma. Así se declara...”

1) Precisado lo anterior, se pasa a analizar el cambio de calificación jurídica realizado por la Juez de Control N° 07, realizado conforme el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; en primer lugar se observa que la vindicta pública acusa formalmente a la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y, el Tribunal de Control no comparte la referida calificación jurídica, cambiándole al de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 422 tercer aparte eiusdem; ahora bien, ciertamente la Jueza del Tribunal Séptimo de Control Circunscripcional, tiene la potestad por el principio Iuris Novit Curia, de atribuir al hecho punible la calificación jurídica que considere, por cuanto se trata de calificaciones provisionales, de tal manera que el cambio en la calificación del hecho punible, realizado por la Jueza de Control en la Audiencia de Preliminar, no constituye un gravamen irreparable que afecte en forma definitiva al Ministerio Público; y de igual forma, el Tribunal de Control, en base a los elementos de convicción presentados por el Fiscal del Ministerio Público y los alegatos de la defensa, puede aceptar la calificación jurídica presentada por el Fiscal o bien hacer un cambio de calificación tal como lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que transcrito consagra:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; (negrillas y subrayado de la Corte)
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
En este mismo orden de ideas, el Juez de Juicio en la audiencia oral y pública, puede efectuar un cambio en la calificación del delito en base al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que transcrito consagra:
Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
De tal forma que el proceso penal seguido a la imputada LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, actualmente se encuentra en fase de realizarse el Juicio Oral y Público y es en definitiva que en el mismo en base a las pruebas aportadas por las partes (fiscal, defensa y querellante) donde en definitiva se establecerá la calificación definitiva del hecho punible en base a los medios probatorios correctamente valorados.
2) En otro orden de ideas, se evidencia que la Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar, emitió pronunciamiento, actuando fuera de su competencia como Juez de Control, ya que emitió pronunciamiento de fondo, respecto a la negativa de admitir el testigo ALVARO FIDEL GARCIA GADER, alegando que el el mismo es un testigo referencial y que la misma no puede ser considerada víctima en la presente causa.
En primer lugar, esta Alzada trae a colación lo que establece el artículo 119 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
Artículo. 119.—Definición. Se considera víctima:
(…)
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijos o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad. (Subrayado nuestro)

Del artículo arriba señalado, se debe relacionar que el ciudadano ALVARO FIDEL GARCIA GADER, era el cónyuge de la hoy occisa, por lo que el mismo es el que la representa en la presente causa, asistiéndole la razón a la recurrente.
En segundo lugar, la Juez Séptimo de Control, en el auto de apertura a juicio, estableció que admite totalmente los medios probatorios promovidos por la vindicta pública y, posteriormente desestima la testimonial del ciudadano ALVARO FIDEL GARCIA GADER, por ser considerado como un testigo referencial por cuanto su declaración no aporta ningún valor probatorio, por lo que sorprende a esta Sala, que la Juzgadora haya hecho el referido análisis, porque la misma se encuentra actuando fuera de su competencia, en virtud que la Juez en cuestión le está dando valor probatorio a dicha testimonial, siendo esta competencia exclusiva del Juez de Juicio y, será el mismo, el encargado de evacuar y de valorar el mencionado testimonio, plasmando de esta manera en su sentencia que ha de dictar, si el referido testigo aportó para la definitiva algún valor probatorio, por lo que en consecuencia, esta Corte de Apelaciones, considera procedente admitir la mencionada testimonial, para que sea evacuada en la realización del juicio oral y pública. Y así se decide.
3) En otro orden de ideas, en la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Séptimo de Control, se puede observar que se realizo un cambio de sitio de reclusión, consistente en detención domiciliaria, a la imputada LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, se evidencia que la juez a quo fundamento la decisión por el cual realizó el mencionado cambio de reclusión, motivado a que la defensa presento constancia de residencia de la imputada, no compartiendo esta Sala la mencionada decisión, ya que la imputada no posee algún enfermedad grave, que haga necesario su cuidado, por lo que esta Alzada en consecuencia acuerda decretar Medida de Privación de Libertad en contra del la imputada de autos. Y así se decide.
De esta manera, quienes aquí deciden, observan que para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso encontramos:
La Existencia de un hecho punible que merezcan pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, tal es el caso que el delito imputado por el Ministerio Público en el presente caso es el de Homicidio en Riña, previsto y sancionado en el artículo 422 del Código Penal.
1. Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido presuntamente autor en los hechos punibles atribuidos por la vindicta pública, dentro de los cuales se mencionan las siguientes:
• Acta Policial de fecha 22-10-08, suscrita por el Funcionario Sub. Inspector (PA) MENESEZ YORMIN ALBERTO, adscrito al Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, Comisaría la Pedrera quien manifestó lo siguiente:…
• Acta de Entrevista de fecha 22-10-08, rendida por el ciudadano ALVARO FIDEL GARCÍA GADER, quien funge como víctima: “el día de hoy entre la 01:30 a02:00 horas de la mañana, me encontraba en mi casa durmiendo acompañada de mis hijas que estaban dormidas también, cuando llega una amiga de mi hija la ciudadana Cabrera Jennifer Alejandra…en una crisis de nervios notificando que había cortado con un pico de botella en el cuello de mi pareja la ciudadana Cruz María Hernández…”
• Acta de Entrevista de fecha 22-10-08, rendida por la ciudadana CABRERA JENNIFFER ALEJANDRA, quien funge como Testigo: “…el día de hoy aproximadamente a las 01:45 horas de la mañana, iba para la casa de mi amiga la ciudadana María Fernanda García Colmenares, ubicada en el cerro Miranda, cuando llegue a la entrada de dicha calle, aviste dos ciudadanas y una adolescente quienes tenían una discusión, al acercarme me percate que era la madrasta de mi amiga…por lo que me detuve a preguntarle a mi amiga, cuando en ese momento se empeoro la discusión donde la otra mujer estaba allí…”
• Acta de Entrevista de fecha 22-10-08, rendida por el ciudadano MUÑOS RAMÓN JOSÉ, quien funge como testigo…
• Acta de Entrevista de fecha 22-10-08, rendido por el ciudadano JOSÉ GREGORIO AUNSEUME BRITO, quien funge como testigo…
• Con auto de apertura suscrito por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de este estado, por correspóndele la presente investigación, en fecha 25-10-08, con oficio numero 05-F4-4312-08.
• Con escrito presentado por la Defensora Pública Cedris Palencia, donde solicitan la práctica de diligencia a saber, entre otras cosas la declaración de varios testigos, los cuales tienen conocimiento de los hechos.
3. Que existe una presunción razonable del peligro de fuga tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiese llegar a imponerse en el presente caso, así como la magnitud del daño causado. Existe un peligro de fuga razonable en virtud de que el delito imputado a la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, se encuentran el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.
En razón de lo cual considera esta Alzada, que no estuvo ajustada a derecho la decisión dictada en fecha 13-01-2009 por el Juzgado Séptimo de Control del estado Aragua, mediante la cual entre otras cosas acordó el cambio de sitio de reclusión de la imputada LOBOS GUTIERREZ IVONNE JAZMIN, a su domicilio, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que esta alzada constató que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera esta Corte de Apelaciones ordena hacerla trasladar desde su domicilio ubicado en Urbanización OCV EL VENERABLE, Sector La Morita, Detrás de la Universidad de Carabobo núcleo Aragua, Casa N° Q-58, parroquia Santa Rita, estado Aragua, al anexo femenino del Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, a la orden del Juzgado de Juicio que posea la causa principal. Y así se decide.
De igual forma, esta Sala acuerda remitir copia certificada al Jugado Primero de Juicio, a los fines de que se imponga del presente fallo.
D I S P O S I T I V A
Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Se declara con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada YOLI TORRES, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público del estado Aragua. SEGUNDO: Se admite la testimonial del ciudadano ALVARO FIDEL GARCIA GADER, para ser evacuado en juicio oral y público. TERCERO: Se revoca la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13-01-09, en el cual acuerda detención domiciliaria a la imputada LOBOS GUTIERREZ IVONNE, conforme al artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad, a la ciudadana LOBOS GUTIERREZ IVONNE, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 13.625.603, residenciada en Urbanización OCV EL VENERABLE, Sector La Morita, Detrás de la Universidad de Carabobo núcleo Aragua, Casa N° Q-58, parroquia Santa Rita, ordenándose su traslado al Centro Penitenciario de Aragua con sede en “Tocorón” anexo femenino. CUARTO: Remítase el presente cuaderno separado al Tribunal de origen.
Regístrese, déjese copia en los archivos de la Corte y remítase en su oportunidad.-
LA MAGISTRADA PRESIDENTA,
FABIOLA COLMENAREZ
EL MAGISTRADO PONENTE,
FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
EL MAGISTRADO DE LA CORTE,
ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA
EL SECRETARIO,
CARLOS ARTURO CAMACARO OJEDA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en la decisión trascrita.–
EL SECRETARIO,
CARLOS ARTURO CAMACARO OJEDA

Causa Nº 1Aa.7605/09
FC/FGCM/AJPS/CACO/lmmf