TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 19 de octubre de 2009
199° y 150°

Expediente Nº C- 16.364-09

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano RICARDO FORGIONE FULCOLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.735.778, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: ABG. LILIAN ELENA DAGEER BOYER, Abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 20.254.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana ROSA ANTONIA VASCO GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.698.887.

MOTIVO: SIMULACION DE VENTA (CUADERNO DE MEDIDAS).

I.- ANTECEDENTES
Suben las presentes actuaciones al conocimiento de ésta Instancia Superior, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LILIAN ELENA DAGEER BOYER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 20.254, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano RICARDO FORGIONE FULCOLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.735.778, en contra de la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado de la causa, en fecha 17 de noviembre de 2007, la cual declaró improcedente decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar formulada por la parte actora.
Las presentes actuaciones, fueron recibidas por ésta Alzada en fecha 12 de febrero de 2009, constante de una (01) pieza, siete (07) folios útiles, y mediante auto de fecha 19 de febrero de 2009, se le dio entrada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren sus escritos de informes, y vencido esté, comenzaría a corren un lapso de treinta (30) días consecutivos, para que el Tribunal dictaré sentencia en la presente causa, de conformidad con el Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (folio 09).
Asimismo, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se verificó que la parte recurrente no consignó escrito de informes.
II. DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 17 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia interlocutoria (Folios 01 al 04), en el cual estableció lo siguiente:
“… este Tribunal, para pronunciarse con respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: En el contenido de la referida diligencia ut supra señalada la parte demandante solicitó medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes propiedad de la demandada, fundamentándose en los hechos siguientes:
“… De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 600 eiusdem, en virtud del eminente peligro a que se haga ilusoria la ejecución del fallo por cuanto hay razones fundadas que nos hacen presumir la intención de la demandada de enajenar los bienes señalados en el libelo de la demanda…(omissis)”
SEGUNDO: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece:
En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…(omissis)”.
TERCERO: Como es sabido, en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades para negar el decreto de cualesquiera medida preventiva solicitada, aun cuando estén llenos los extremos legales, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por estar autorizado para obrar según su prudente arbitrio, y ello por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil….(…) por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a saber: El fumus boni iuris y el periculm in mora.
Con referencia al primero de los requisitos, “la presunción grave del derecho que se reclama”… (…) En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, “peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva”…
…(…) Ahora bien, en el caso bajo examen, se observa que no se cumplen los extremos de Ley para decretar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada sobre los siguientes inmuebles: 1) Un inmueble constituido por una casa Quinta, ubicada en la ciudad de Maracay, Municipio Girardot del Estado Aragua, distinguido dicho terreno como parcela N° 15, Manzana 8, de la Urbanización Residencial El Castaño,...(…) 2) Un Apartamento distinguido con el número Nueve raya D N° 9-D, que forma parte del Edificio Jabillo o Edificio A del Conjunto Residencial El Centro,…(…)y 3) Un Apartamento distinguido con el número y letra nueve B (9-B), que forma parte del Edificio ABITARE 2001, ubicado en la zona comercial de la Urbanización Andrés Bello, Jurisdicción del Municipio Crespo, del Distrito Girardot del Estado Aragua,…(…) en virtud de que no se cumple los extremos de Ley; y siendo así este Tribunal declara improcedente la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada. Así se decide…” (Sic)

III. ESCRITO DE APELACIÓN

Ahora bien, la Abogada LILIAN ELENA DAGEER BOYER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 20.254, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó diligencia a través de la cual ejerció el Recurso de Apelación en fecha 26 de noviembre de 2008 (folio 05), y señaló lo siguiente:
“…Apelo del auto de fecha 17 de noviembre 2.008 emanado de este Tribunal, donde se declara improcedente la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada en el libelo de la demanda. Me reservo el derecho de fundamentar la presente apelación ante el Tribunal Superior…” (Sic)

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Cumplido con el trámite procedimental, esta Superioridad pasa a decidir la presente apelación, en los siguientes términos:
El presente juicio, se inicio por demanda de Simulación de venta interpuesta por el ciudadano RICARDO FORGIONE FULCOLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.735.778, en contra de la Ciudadana ROSA ANTONIA VASCO GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.698.887.
Asimismo, mediante diligencia de fecha 06 de noviembre de 2008, la parte accionante solicitó Medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes propiedad de la demandada.
Ahora bien, se evidenció en el presente caso, que el apelante recurre de la decisión que fuere dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 17 de noviembre de 2007, por medio de la cual declaró Improcedente la solicitud de la Medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar formulada por la parte actora (Folio 05).
En este sentido, el núcleo de la presente apelación se circunscribe en verificar si la medida solicitada por la parte actora en su escrito, cumple o no con los requisitos de procedencias de las medidas preventivas, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, considera conveniente ésta sentenciadora en Alzada destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
En este orden de ideas, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado las siguientes: Idóneas, se refiere a la actitud de la medida para cumplir con su finalidad preventiva; también son Jurisdiccionales, en razón de que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio principal pudiera quedar infructuoso; son Instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso eventual o hipotético, según el caso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido están son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.
Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.-(….) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…”

De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito, sólo en el caso de qué se trate de una medida cautelar atípica o innominada.
Con relación, a la presunción grave del derecho que se reclama, el “humo a buen derecho” (fumus boni iuris), y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Esta Alzada, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva cumpla con su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.
La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”.
El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la presunción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y también debe probar la existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.
Asimismo, debe tener en cuenta esta Juzgadora, lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peñas Torreles, el cual señaló lo siguiente:
“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necedad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”(Subrayado y negrillas de la Alzada)

Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente: “…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.
A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:
“… En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
…La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”(Negritas y subrayada de esta Alzada).

Es importante destacar que constituye una obligación para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos; por lo que, ésta Superioridad, verificó de acuerdo con las actas procesales que conforman el presente asunto, que la parte actora no consignó ningún medio de prueba para sustentar su pedimento, ni en el Tribunal A Quo ni en ésta Alzada, en definitiva, en el caso de autos no se encuentran cumplidos los elementos suficientes que prueben los extremos necesarios para que sea acordada la medida cautelar. Siendo ésta, una potestad del Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado (FUMUS BONIS IURIS) y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PELICULUM IN MORA), y este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema debatido. Y así se decide.
Por lo que, ésta Superioridad, facultada para la revisión y decisión de la procedencia o no de la pretensión cautelar solicitada por la parte actora, observó que la decisión dictada por el Tribunal Aquo de fecha 17 de noviembre de 2007, en el cual declaró improcedente la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes propiedad de la demandada, no se verificó el cumplimiento de los requisitos de procedencia señalados ut supra, toda vez, que la parte actora no demostró la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de la medida preventiva solicitada, entendiéndose que no probó el Fumus bonis iuris ni el Periculum in mora, por lo que no puede proceder la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada. Y así se establece.
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados le resulta forzoso para éste Tribunal Superior el Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, la Abogada LILIAN ELENA DAGEER BOYER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 20.254, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano RICARDO FORGIONE FULCOLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.735.778, en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 17 de noviembre de 2007; en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestas por ésta Alzada la decisión dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR SOLICITADA. Y así se decide.
IV. DISPOSITIVA.
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra señalado, éste Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LILIAN ELENA DAGEER BOYER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 20.254, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano RICARDO FORGIONE FULCOLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.735.778, en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 17 de noviembre de 2007.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en los términos expuestos por ésta Alzada, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de las Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 17 de noviembre de 2007.
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la Abogada LILIAN ELENA DAGEER BOYER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 20.254, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano RICARDO FORGIONE FULCOLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.735.778.
CUARTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia, publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. JUAISEL GARCÍA

En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 2:50 pm
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. JUAISEL GARCÍA
CEGC/ JG/fcz
Exp. 16.364-09