REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8533
El 21 de septiembre de 2009, la ciudadana LUISA NATALIA MARTINEZ SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad Nº V-10.577.013, asistida por el abogado FELIX RAMON CARRILLO GUILARTE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.100.005, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP00174 de fecha 16 de abril de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 8 del expediente, que en fecha 22 de septiembre de 2009 se le dio entrada al mismo.
Mediante auto de fecha 23 de septiembre del presente año, se ordenó a la parte actora consignar los instrumentos necesarios para resolver sobre la admisión del recurso. El 25 de septiembre del año en curso la parte actora, asistida por el abogado FELIX CARRILLO, consignó los citados recaudos.
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver con carácter provisional sobre la admisión del recurso, a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa:
PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.
Por ello dispuso que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este tratamiento en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 del texto constitucional y 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
DE LA COMPETENCIA
Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal y por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal.
En el caso bajo estudio se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra un acto administrativo de contenido funcionarial, dictado en el curso y/o con ocasión de la relación de empleo público que vincula a la ciudadana LUISA NATALIA MARTINEZ SANCHEZ, con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, motivo por el cual, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada de manera conjunta con el recurso principal. Así se decide.
ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria ejercida, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo, y en tal sentido se observa que no están presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial o querella, cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
La solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación en la medida de que a través de ella se pretenda evitar las lesiones o amenazas de violación derechos constitucionales, imposible de obtener por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.
La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.
Dentro de este marco conceptual se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.
Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
Afirma la querellante que, mediante Oficio Nº 00174 de fecha 16 de abril de 2006, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue transferida del Estado Vargas a la ciudad de Caracas, específicamente al Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges” sin previa solicitud de su parte. Que contra el citado acto interpuso el recurso de reconsideración y el jerárquico por ante las autoridades competentes, sin obtener respuesta alguna de los mismos.
Que desde el momento en el cual recibió dicha notificación, se trasladó al Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges” a ejercer sus funciones por tener obligaciones que cumplir, hecho que le imposibilita renunciar a su trabajo. Que en virtud de ello se desmejoro su salud debido a las depresiones que se manifestaban en llanto e insomnio, teniendo que ser evaluada por un médico especialista que en definitiva le diagnostico un “Cuadro Depresivo” debido a su situación laboral.
Que el acto administrativo impugnado es absolutamente nulo dado que él mismo viola el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que “existe vicio en el traslado a caracas, ya que yo [tiene su] domicilio en el Estado vargas, y [fue] transferida para trabajar física y presupuestariamente en el Hospital José María Vargas de la Guaira tal como lo establece mi ultima Resolución”. (Corchetes del Tribunal).
Denunció la violación de los artículos 27 y 49 numerales 1º y 3º, 26, 25, referidos a los derechos civiles, a la tutela judicial efectiva y a la nulidad de todo acto del Poder Público que esté en contraposición con los derechos establecidos en el texto constitucional; 19, numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 73, 78 numeral 1º y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó que el traslado del cual fue objeto le afecta y causa un gravamen en los ingresos que percibe, ya que tiene establecida su residencia en la Parroquia Caraballeda del Estado Vargas, teniendo que gastar más dinero de lo requerido para su traslado, es por lo que solicita se decrete mandamiento de amparo cautelar a su favor, y como consecuencia de ello, se suspendan los efectos del acto impugnado.
Con relación a los requisitos de procedencia para el decreto de dicha cautelar, manifestó que la presunción del derecho reclamado se desprende del contenido del mismo acto, de cuyo texto se infiere que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta por haber violado la Administración los derechos constitucionales enumerados a lo largo del libelo; por ser su contenido de imposible e ilegal ejecución y por estar fundamentado el mismo en un falso supuesto de hecho y de derecho.
Subsidiariamente, y en el supuesto de que el tribunal estime improcedente el decreto del amparo peticionado, solicitó se dice medida de suspensión de los efectos del acto que ordenó su transferencia con el mismo cargo y horario al Ambulatorio Dr. Julio Iribarren Borges.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo con el libelo los siguientes instrumentos:
1.- Oficio DGRHAP 00174 de fecha 16 de abril de 2009, mediante el cual transfirieron a la actora al Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges”.
2.- Oficio Nº AL-419 de fecha 19 de junio de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal mediante el cual notifican a la actora su traslado físico del Hospital Dr. José María Vargas”, ubicada en la Guaira.
3.- Recibo de pago por servicios a la actora, en el cual se señala su lugar de su residencia.
4.- Resolución Nº DGRHAP-RC Nº 02862 de fecha 15 de abril de 1988 en la que se evidencia el ingreso de la actora al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el cargo de Asistente de Oficina III.
5.- Resolución DGRHAP-RC Nº 0022398 de fecha 05 de agosto de 2003, mediante la cual ascendieron a la actora al cargo de Abogado II.
6.- Escrito de fecha 17 de junio de 2004 dirigido a la Directora General de Afiliación y Prestaciones, en el cual la actora le solicita su transferencia de la ciudadana de Caracas a la sucursal del Estado Vargas.
7.- Oficio Nº 019-04 de fecha 17 de junio de 2004, suscrito por el Jefe de la Sucursal de la Guaira, dirigido al Director de Recursos Humanos y Administrador de Personal, mediante el cual la actora solicita su traslado a la sucursal la Guaira.
8.- Oficio Nº 784 de fecha 20 de julio de 2004, en el cual consta la transferencia de la actora a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el Municipio Vargas del Estado Vargas.
9.- Oficio DCAN-EXT Nº 018-2009, emitido por el Director del Ambulatorio de Naiquatá, mediante el cual manifiesta el buen comportamiento de las funcionarias del departamento legal en el Municipio Vargas del Estado Vargas.
10.- Resolución DGRHAP-RS Nº 7273 de fecha 01 de diciembre de 2006, en el cual le ascienden a la actora al cargo de Abogado IV.
11.- Oficio Nº D-043-06 de fecha 03 de abril de 2006 y Oficio AL-686/06 de fecha 31 de octubre de ese mismo año, ambos suscritos por el Director del Hospital Dr. José María España mediante los cuales avala el traslado solicitado por la actora.
12.- Oficio Nº 009/08 de fecha 30 de septiembre de 2008, contentivo del informe suscrito por la querellante en relación a los abusos cometidos contra su persona.
13.- Escrito suscrito por la actora dirigido al director de Recursos Humanos del organismo accionado, exponiéndole la problemática planteada.
14.- Escrito contentivo del Recurso de Reconsideración y Escrito de Recurso Jerárquico interpuesto por la actora contra el acto recurrido.
15.- Informe original del Médico Psiquiatra tratante, así como reposos médicos y récipes de los medicamentos suministrados a la actora.
16.- Vauchers o constancias donde se señalan los datos de la actora.
17.- Constancia de trabajo de la actora, firmada por el Director de Recursos Humanos y Administrativos de Personal.
18.- Convenio Colectivo que ampara a los Trabajadores al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, vigente desde el año 1992.
19.- Convenio Colectivo que ampara a los trabajadores del sector Salud de la Administración Pública Nacional, vigente durante el año 2006.
20.- Constancia emitida a la actora por la Psicólogo Clínico que la trato.
Ahora bien, de los alegatos expuestos y recaudos consignados por la actora se evidencia que con el amparo cautelar ejercido no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de efectos del acto señalado como lesivo, sino la anticipación de los efectos del fallo que eventualmente pudiese dictarse, en virtud de contener ambas pretensiones, es decir, la de amparo cautelar y la principal de nulidad del acto impugnado, similar contenido a lo que se pretende mediante la presente querella, esto es, la nulidad del acto administrativo mediante el cual se transfiere a la actora al Ambulatorio Dr. Julio Iribarren Borges, ubicado en la ciudad de Caracas, actividad que, en nuestro ordenamiento jurídico le está vedada a este sentenciador, pues con ello se generaría un estado de cosas idéntico al que eventualmente pudiese originar la sentencia estimatoria, dada la equivalencia de los términos en los cuales se plantean ambas pretensiones.
Aunado a lo expuesto debe señalarse, que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por la recurrente, los daños que ésta llegase a sufrir, puesto que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, una vez demostrados los motivos de nulidad del acto estaría obligado a transferir a la querellante al Estado Vargas a su sitio primigenio de trabajo y a pagarle las indemnizaciones que esa actividad pudiese haberle ocasionado, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, debiendo declararse improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, por existir identidad lógica y jurídica entre esta última pretensión y el objeto del recurso principal de nulidad que la contiene. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por la ciudadana LUISA NATALIA MARTINEZ SANCHEZ, asistida por el abogado FELIX RAMON CARRILLO GUILARTE contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP00174 de fecha 16 de abril de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: Cítese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, anexándole copia certificada del libelo, de los recaudos producidos por la actora y de la presente decisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la querella interpuesta contra ese organismo, en el lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la citación del ente accionado se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince días hábiles siguientes a la fecha en la cual conste en autos el oficio de citación con acuse de recibo.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio a la ciudadana Procuradora General de la República de la interposición del presente recurso, anexándole copia certificada del escrito recursivo, sus anexos y de la presente decisión. Líbrese Oficio.
CUARTO: Requiérasele al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la remisión a éste Juzgado Superior del expediente administrativo de la recurrente, en original o en copia certificada, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.
QUINTO: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, como medida cautelar interpuesta por la parte actora.
SEXTO: Decídase por separado, la solicitud subsidiaria de suspensión de los efectos del acto recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ,
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
En la misma fecha de hoy, siendo las diez y media ( 10:30 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 142-2009.
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
Exp. 8533
JNM/
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