REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8542
El 24 de septiembre de 2009, el ciudadano SAÚL JOSÉ ZERPA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.255.278, asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.18.283 y 23.282, respectivamente, interpusieron ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella) conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra la Resolución Nº PRE/0005/09, dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por la Presidenta DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 332 del expediente, que en fecha 30 de septiembre de 2009 se le dio entrada al mismo.
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver con carácter provisional sobre la admisión del recurso, a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa:
PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.
Por ello dispuso que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este tratamiento en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del texto constitucional, y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
DE LA COMPETENCIA
Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal y por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal.
En el caso bajo estudio consta en actas se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra un acto administrativo de contenido funcionarial, dictado en el curso y/o con ocasión de la relación de empleo público que vinculó al ciudadano SAÚL JOSÉ ZERPA PÉREZ con el Instituto Nacional de Servicios Sociales, motivo por el cual, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada de manera conjunta con el recurso principal. Así se decide.
ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo, y en tal sentido se observa, que no están presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial o querella, cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
La solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación en la medida de que a través de ella se pretenda evitar las lesiones o amenazas de violación derechos constitucionales, imposible de obtener por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.
La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.
Dentro de este marco conceptual se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.
Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
Alegó la querellante la incompetencia de la funcionaria que suscribió el acto impugnado. Afirma que el Directorio del Instituto querellado, como máximo órgano de dirección y jerarquía del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene atribuida la competencia para dictar ese tipo de actos, estando por ello el acto recurrido viciado de nulidad por vulnerar el contenido de los artículos 9, 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y además, por adolecer del vicio de inmotivación, dado que no se observan en él los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirvieron de sustento a la Administración para emitirlo.
Manifestó que la Presidenta del Instituto querellado incurrió en el vicio de desviación de poder, por ser falso que hubiese incurrido en hechos de corrupción administrativa, y ser el verdadero motivo de su destitución, la denuncia que como integrante de la Directiva de la Organización Sindical a la cual estaba afiliada formuló, contra la mencionada funcionaria.
Denunció que la Administración le violentó los derechos de estabilidad, de libertad e inamovilidad sindical, al trabajo y a la defensa, consagrados en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, al no haberse solicitado la calificación de su despido debido a estatus sindical. Denunció a su vez la infracción por parte del organismo accionado de los pactos, acuerdos y convenios internacionales ratificados por Venezuela, relacionados con derechos sindicales. Que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, además de ser defectuosa su notificación y que el mismo carece de eficacia.
En el mismo escrito del recurso solicitó se suspendan provisionalmente mientras se tramite el presente juicio, los efectos del citado acto administrativo, se dicte el mandamiento de amparo constitucional que ordene el restablecimiento de la situación jurídica que denuncia como infringida y se ordene su reincorporación al cargo que desempeñó de Abogado I, adscrito a la Consultoría Jurídica, del Instituto Nacional de Servicios Sociales, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios salariales, con sus respectivas variaciones.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:
1.-Ejemplar del Diario VEA de fecha 02 de julio de 2009, en el cual fue publicado el acto impugnado. (Folios 9 al 32)
2.-Escrito de conciliación presentado en fecha 17 de septiembre de 2009. (Folios 35 al 45)
3.- Recaudos contentivos de la solicitud formulada ante las autoridades administrativas competentes, de constitución de la coalición de trabajadores del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público. (Folios 46 al 53)
4.- Estatutos del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología. (Folios 54 al 70 y 122 al 147)
5.- Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre SUNEP-INAGER 2004-2005. (Folios 71 al 81)
6.- Comunicaciones suscritas por el querellante con el carácter de Secretario General del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, denunciando las presuntas irregularidades ocurridas en el Instituto Nacional de Servicios Sociales. (Folios 83, 84, 86 al 94 y 121)
7.- Currículum vitae del actor. (Folios 95 al 98)
8.- Recaudos relacionados con el pliego conflictivo presentado por el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de los Seguros Sociales. (Folios 99 al 120, 287 al 289, 310 al 312)
9.- Actuaciones llevadas a cabo por el querellante durante la investigación aperturada en su contra. (Folios 150 al 192, 195 al 199)
10.- Evaluaciones de desempeño del actor. (Folios 200 al 207, 317 al 332)
11.- Constancias de Trabajo del actor. (Folios 208 y 269)
12.- Recaudos relacionados con la selección de los miembros representantes del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de los Seguros Sociales. (Folios 209, 210, 299 al 306 y 309).
13.- Actuaciones relacionadas con la discusión y negociación del proyecto de Contrato Colectivo presentado por el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología. (Folios 211 al 237, 240 al 263, 270 al 286, 290 al 292 y 307)
De los alegatos expuestos, así como de los recaudos consignados por el actor se evidencia que con el amparo cautelar ejercido no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de efectos del acto señalado como lesivo, sino la anticipación de los efectos del fallo que eventualmente pudiese dictarse, en virtud de contener ambas pretensiones, es decir, la de amparo cautelar y la principal de nulidad del acto impugnado, similar contenido a lo que se pretende mediante la presente querella, esto es, la reincorporación del actor a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos que hubiese dejado de percibir desde su fecha de remoción, actividad que en nuestro ordenamiento jurídico le está vedada a este sentenciador, pues con ello se generaría un estado de cosas idéntico al que eventualmente pudiese originar la sentencia estimatoria, dada la equivalencia de los términos en los cuales se plantean ambas pretensiones.
Aunado a lo expuesto debe señalarse, que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por el recurrente, los daños que éste llegase a sufrir, puesto que el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES, una vez demostrados los motivos de nulidad del acto estaría obligado a reincorporarlo y asimismo a pagarle los sueldos que dejó de percibir, pudiendo inclusive la organización sindical a la cual esta afiliado el actor suplir la vacante surgida en virtud de la remoción del actor, mediante los mecanismos previstos en sus estatutos sociales, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, debiendo declararse improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, por existir identidad lógica y jurídica entre esta última pretensión y el objeto del recurso principal de nulidad que la contiene. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se ADMITE provisionalmente, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por el ciudadano SAÚL JOSÉ ZERPA PÉREZ, asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO contra la Resolución Nº Pre/ 0005/09 de fecha 22 de mayo de 2009, suscrita por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.
SEGUNDO: Cítese al Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES, anexándole copia certificada del libelo, de los recaudos producidos por el actor y de la presente decisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la querella interpuesta contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguiente a su citación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la citación del ente accionado se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince días hábiles siguiente a la fecha en la cual conste en autos el oficio de citación con acuse de recibo.
TERCERO: Requiérasele a la Procuradora General de la República la remisión a éste Juzgado Superior del expediente administrativo del recurrente, en original o en copia certificada, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.
CUARTO: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, como medida cautelar interpuesta por la parte actora.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense Oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ,
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
En la misma fecha de hoy, siendo las once a.m. ( 11:00 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 143-2009.
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
Exp. 8542
JNM/…
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