TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 4376

- I -
EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el seis (6) de abril de 2004, por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial para su distribución, la abogada GLEDYS E. ABREU MADRID, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.096.210, domiciliada en la ciudad de Turmero, Estado Aragua e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 15.069, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en resolución Nº 743 de fecha 18 de noviembre de 2003, dictado por el ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, se admitió el 28 de dicho mes. Emplazada la ciudadana Procuradora General de la República y notificado el ciudadano Fiscal General de la República, la abogada ALICIA MONAGAS BORGES, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 35.364, en representación de la Vindicta Pública, solicitó la reposición de la causa al estado de citar a dicha institución para la litis contestación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 273 constitucional.
Acordado dicho pedimento mediante auto del 22 de junio de 2004 y emplazado el Ministerio Público, la identificada profesional del derecho dio contestación a la querella el 11 de agosto de 2004. El 4 de octubre del mismo año, tuvo lugar la audiencia preliminar donde, determinados los términos en que quedó planteada la litis, las partes ratificaron sus alegatos y solicitaron la apertura a pruebas, lapso en el cual no se promovió prueba alguna; y en la audiencia definitiva celebrada 27 de dicho mes, la parte querellada ratificó sus alegatos. La querellante no compareció.
Cumplidos los trámites procedimentales y avocado el Juez que suscribe al conocimiento de la causa, procede el Tribunal en esta oportunidad a dictar sentencia, para lo cual hace previamente los siguientes análisis.

- II -
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

Aduce la querellante que en fecha 13 de agosto de 2003, el Fiscal General de la República mediante comunicación Nº DGS-35413, le notificó la designación del abogado David Alexander Camacho Tremont, para sustituirla en el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
Explica que dicho acto está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 49 constitucional y 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado con ausencia total del procedimiento, pues no se le dio oportunidad de tener conocimiento de las razones de hecho y de derecho que motivaron dicha decisión. Que desconoce los cargos en su contra y no tuvo oportunidad de informar o aclarar alguna situación con respecto a su desempeño en el ejercicio del cargo que ostentaba, como tampoco de aportar alguna prueba e informes.
Alega la falta absoluta de motivación del acto recurrido y en tal sentido explica que aun cuando señala en su primer aparte los artículos en que se fundamenta, los mismos solo alcanzan en sus efectos particulares y sin confusión exclusivamente al abogado David Alexander Camacho Tremont; que no hay concatenación jurídica entre ambos administrados, pues se excluye a los efectos del mismo, la actividad que como Fiscal del Ministerio Público dice haber ejercido la recurrente. Que la sustitución realizada le causa perjuicio en forma directa a sus intereses personales y su moral profesional, lo que a su juicio, reviste al acto administrativo de nulidad absoluta al no llenar los requisitos exigidos por el ordinal 5º del artículo 18 eiusdem.
Destaca que en el acto recurrido concurren dos administrados a quienes erróneamente pretende abarcar y subsumir con iguales normas legales; que no existe en el ordenamiento jurídico venezolano funcionarial un mismo procedimiento de designación y de sustitución, siendo uno para cada caso con efectos jurídicos diferentes, esto es –explica- en el primero, el concurso de credenciales y en el segundo un procedimiento de destitución en base a las causales taxativas prevista en las leyes laborales, no siendo su caso particular.
Por lo expuesto alega la falta de motivación del acto recurrido en relación a la sustitución de su ejercicio como Fiscal, al carecer de la expresión de los hechos, razones y fundamentos legales que llevaron a la autoridad a dictarlo.
Sostiene que el acto alega que no se le vulneró ningún derecho constitucional, toda vez que –según el análisis del Fiscal General- los Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio no tienen estabilidad temporal prevista en el artículo 100 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, por lo que pueden ser sustituidos en el momento que el Fiscal General de la República lo considere procedente, sin necesidad de sustanciar previamente algún procedimiento.
Al respecto acota que los Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio gozaban de todos los beneficios laborales, cumplían horario, guardias; que este régimen transitorio no está previsto en ningún artículo del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por tratarse de un régimen creado con el solo propósito de descongestionar y decidir los expedientes que estaban sometidos a la aplicación del Código de Enjuiciamiento Criminal y que quedaron represados y sin decidir con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal. Que una vez concluido este régimen, los Fiscales de transición que estaban adscritos a la Dirección de Proyectos Especiales, pasarían a concursar para optar a los cargos para otras Fiscalías. Que nunca se les informó que los podían sustituir (sic.)…”cuando al Fiscal General le pareciera, y no como lo establece los artículos 108 y 114 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, esto quiere decir que la Ley es aplicada su conveniencia y no como corresponde”.
Arguye que el acto recurrido es de ilegal ejecución, pues –explica- el Estatuto de Personal del Ministerio Público no establece como causal de retiro de los Fiscales la sustitución, por lo cual considera que el acto administrativo está mal aplicado al incurrir en error de derecho, violentando por ello el principio de legalidad al no estar apegada a la legislación preexistente dictada por el Poder Legislativo; que en base al principio de separación de poderes, no puede la Ley ser modificada al antojo de un órgano diferente al que tiene la facultad para modificarla.
Invoca en su favor el principio contenido en el artículo 4 del Código Civil; y en tal sentido concluye que (sic.)…“si el término utilizado en el ‘acto administrativo’ dictado en mi contra contiene una palabra o término, no previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, y en última instancia por nuestra legislación laboral, sino en lo que concierne a la sustitución de patronos y no de funcionarios, el acto a reconsiderar es de ilegal ejecución, y por tanto está adoleciendo de este vicio de nulidad absoluta de acuerdo a lo contenido en el artículo 19, ordinal 3º de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, dicho acto administrativo debe ser NULO”.
Por último, solicita se declare la nulidad de la resolución recurrida; se le reincorpore a su cargo, entregándosele las remuneraciones dejadas de percibir durante la separación del cargo así como el pago de todos los beneficios (bonos, seguro) y se le hagan los aportes a la caja de ahorros que le corresponden, desde la fecha de su sustitución hasta el momento de su reincorporación.

ALEGATOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La representación judicial de la Vindicta Pública rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la pretensión de la querellante.
Indica que el acto recurrido fue dictado en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 1 y 21, numerales 3, 4 y 21, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de las cuales –explica- emerge la potestad que ostenta el Fiscal General de la República para designar provisoriamente “…hasta nuevas instrucciones”, a los Fiscales del Ministerio Público, así como la atribución de removerlos o sustituirlos, como ocurre en el presente caso, toda vez que no se trata de una sanción.
Narra que la medida adoptada por la institución, es la sustitución de una funcionaria designada de manera provisoria hasta nuevas instrucciones, lo que –según sostiene- conlleva entre otras, al cese del ejercicio de las funciones de Fiscal del Ministerio Público, sin que requiera procedimiento disciplinario alguno, de acuerdo al reiterado la Sala Constitucional sentado en sentencia del 10 de agosto de 2001; por cuya razón esgrime, que el nombramiento de la querellante era provisional, sin que se requiera procedimiento disciplinario alguno pues no ingresó a la carrera fiscal producto de la celebración del concurso de oposición, en los términos consagrados en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo cual estima que resulta incorrecta la pretendida violación del debido proceso, ya que su sustitución se produjo dada su condición provisoria en el ejercicio de sus funciones.
Señala que debe ser desechado el vicio de inmotivación alegado en la querella, por cuanto la medida adoptada por la institución está vinculada –como antes se dijo- con la potestad que ostenta el Fiscal General de la República para designar provisoriamente “…hasta nuevas instrucciones…”, a los Fiscales del Ministerio Público, así como la atribución de sustituirlos; que el denunciado vicio solo se configura ante la carencia de los razonamientos de hecho y de derecho en que se sustente el acto administrativo impugnado; que su razonamiento fáctico es precisamente la condición de provisionalidad del funcionario y como razón jurídica las normas que facultan al señalado máximo jerarca para adoptar la medida de sustitución o cesación.
Y en cuanto al vicio fundamentado en el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, arguye que no era necesario instaurar un procedimiento administrativo, al no tratarse de una sanción; que el acto recurrido es posible, lícito, determinado o determinable; que el máximo jerarca del órgano recurrido en ejercicio de sus potestades adoptó la medida de sustitución de una funcionaria designada de manera provisoria hasta nuevas instrucciones, lo que conlleva entre otras, al cese del ejercicio de sus funciones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El debate judicial del asunto sometido al conocimiento de este órgano jurisdiccional, gira en torno a la denuncia de violación de las garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso por parte del ciudadano Fiscal General de la República, para producir la resolución Nº 743 de fecha 18 de noviembre de 2003, que acordó designar al abogado David Alexander Camacho Tremont, en sustitución de la querellante en el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, que venía desempeñando por virtud de la resolución Nº 519, de fecha 13 de septiembre de 2001 dictada por el señalado jerarca; resolución aquella que además califica la recurrente como carente de motivación y de ilegal ejecución.
Para satisfacer los hechos controvertidos, es necesario analizar previamente la naturaleza del cargo que ostentó la recurrente en la Vindicta Pública, a cuyo efecto observa:
Según se desprende de las afirmaciones de la querella y de los recaudos insertos en el expediente administrativo, el ingreso de la querellante al Ministerio Público tuvo su origen en el concurso de credenciales convocado por la Fiscalía General de la República por resolución Nº 31 de fecha 26 de enero de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.878 de la misma fecha para la provisión de cargos de Fiscales Auxiliares Interinos del Ministerio Público.
En este contexto, revelan los folios 65 y 66 del expediente judicial que efectivamente, mediante Resolución Nº 519 del 13 de septiembre de 2001, el ciudadano Fiscal General de la República designó a la querellante “de manera provisoria”, Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas “a partir del 17 de septiembre de 2001 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”.
Ahora bien, el carácter provisorio implica una situación precaria que lo hace carecer de estabilidad laboral, entendiéndose entonces la posibilidad que la autoridad pueda declarar la cesantía sin otro requisito que su voluntad de hacerlo. En efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española, “provisorio”, significa:

“(Del lat. provīsum, supino de providēre, proveer).
1. adj. provisional.

Provisional. (De provisión).
adj. Que se hace, se halla o se tiene temporalmente.

Temporalmente.
1. adv. m. En el orden de lo temporal y terreno.
2. adv. t. Por algún tiempo”

Por su parte, la Sala Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada en relación a la interpretación de la expresión “hasta nuevas instrucciones”.
En efecto, ha dicho la Sala:

“Es de hacer notar, que aun cuando para la fecha en que se le notifica al accionante de las nuevas designaciones para ocupar el cargo de fiscal que él venía ejerciendo, ya había sido publicado el Estatuto de Personal, en fecha 4 de marzo de 1999, (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654), sin embargo su designación como suplente especial encargado, no le daba la cualidad de Fiscal del Ministerio Publico de carrera, que la ley contempla, por cuanto como bien se señalaba en su oficio de designación, había sido encargado del cargo hasta nuevas instrucciones, por lo que no gozaba de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, tampoco había ingresado a la Fiscalía como personal fijo, y podía ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal”
(Sent Nº 1279 del 27.10.2000, reiterado en sent. Nº 1456 del 10.08.2001)

Es concluyente pues, en armonía con las precedentes definiciones, que el carácter temporal del cargo en cuestión no le confirió a la recurrente la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que contempla la Ley Orgánica del Ministerio Público del 11 de septiembre de 1998, aplicable rationae temporis, en concordancia con el Estatuto de Personal del Ministerio Público. De allí que el hecho de que el Fiscal General de la República designase a otra persona en sustitución de la que viene ejerciendo el cargo a título provisional, no comporta la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, ni hace inejecutable el acto recurrido, pues sólo dio cumplimiento a la condición señalada en el oficio de su designación en el mencionado cargo, por lo que mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento disciplinario para destituirla del cargo que venía ejerciendo conculcó los señalados derechos constitucionales, según se alegó en la querella. Así se declara.
Por lo que respecta al vicio falta de motivación que le atribuye la querellante al acto, estima el Tribunal que carece de vocación de prosperidad.
En efecto, la motivación del acto administrativo está consagrada por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con carácter general, es decir, el derecho a que la Administración, al decidir, lo haga indicando obligatoria y necesariamente al particular, los motivos que tuvo para adoptar la decisión. En este contexto la motivación del acto impugnado se encuentra precisamente en la potestad que tenía el Fiscal General de la República para la designación de Fiscales Auxiliares Interinos del Ministerio Público, conforme a la resolución Nº 31 de fecha 26 de enero de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.878 y en la misma resolución que acordó la designación de la querellante, donde expresamente se establece…“de manera provisoria…a partir del 17 de septiembre de 2001 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”; resolución esta expresamente señalada en el acto al cual se le cuestiona su legalidad. Así se declara.
Las consideraciones precedentes conducen forzosamente a este órgano jurisdicción a concluir que la presente querella funcionarial debe ser declarada SIN LUGAR, pues, habiendo sido designada la querellante Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, de manera provisional, podía ser reemplazada a través del simple nombramiento de otro funcionario en el cargo, ya que no gozaba de estabilidad alguna, razón por la cual no se verifican las violaciones invocadas. Así se decide.

- III -
D E C I S I Ó N

Por los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana GLEDYS E. ABREU MADRID contra el acto administrativo contenido en resolución Nº 743 de fecha 18 de noviembre de 2003, dictado por el ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, todos identificados en autos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase, en su oportunidad, el expediente administrativo del caso, al órgano recurrido.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
JUEZ TEMPORAL,

DR. VÍCTOR MANUEL RIVAS FLORES
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

En esta misma fecha se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 10:00 a.m.
LA SECRETARIA,
VMRF/Exp. 4376