TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 21 de septiembre de 2009 se recibió en este Tribunal previa distribución la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana Consuelo Miguelina Zullo Toledo, titular de la cédula de identidad Nº 7.995.726, asistida por el abogado Félix Ramón Carrillo Guilarte, Inpreabogado Nº. 100.005, contra “el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio DGRHAP 00173, de fecha 16 de abril de 2009 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se decidió (su) transferencia del Ambulatorio de Naiguata, a la Clínica Popular de Catia”

I
DE LA QUERELLA

Narra la parte querellante que, “Ingresó al instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 01 de Agosto de año 2007, con el cargo de Abogada I, en el hospital José Maria Vargas Ubicado en el Estado Vargas, que en fecha 15 de septiembre del año 2008…, recibí(ó) un oficio sin numero de fecha 19 de junio del 2008 emitido por el… Director General De Recursos Humanos y Administrativo de Personal, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se (le) notificaba que había sido trasladada físicamente del Hospital José Maria Vargas de la Guaira al Ambulatorio de Naiquatá del Estado Vargas, el director del Ambulatorio de Naiquatá le envió a la jefa de Asesoría legal en Caracas un Oficio DCANA-EXT N° 018-2009, donde manifiesta el buen comportamiento funcionaria del departamento legal en el Estado Vargas”.

Aduce, que el día 16 de Abril de 2009, le informo su supervisora inmediata, que la jefa de la División Relaciones laborales General del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales necesitaba hablarle urgente, que fuera a su oficina en la cuidad de Caracas acudió en horas de la tarde para entrevistarse con la Jefa de la División de Relaciones laborales, la cual le notificó que había sido trasladad del estado Vargas a la Cuidad de Caracas, mediante oficio N° 00173, de fecha 16 de abril del año 2009, emitido por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, a la Clínica Popular de Catia ubicada en la avenida Sucre, sin que de su parte haya o hubiese solicitado dicha transferencia, ni aceptación de la misma.

Que, en vista de su problemática para trabajar en Caracas solicito el Recurso de Reconsideración de dicho traslado ante del funcionario que lo firmo, “pero no tuv(o) respuesta alguna respetando los lapsos procesales”.

Que, “solicit(ó) en fecha 19 de Mayo del año 2009 el Recurso Jerárquico ante el presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin obtener respuesta alguna por parte de esta autoridad”, y debido a esto su salud fue empeorando con los dolores de cabeza, oído, cara y sangramiento, -expone- que sus médicos tratantes le recomendaron que tenia que quedarse en la Guaira para que mejorara su salud.

Aduce que, el procedimiento administrativo esta viciado de nulidad ya que se le violó el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que existe vicio en su traslado ya que tiene su domicilio en el estado Vargas y fue empleada para trabajar físicamente en el Hospital José Maria Vargas de la Guaira.
Que con el acto impugnado se le violentan los derechos consagrados en los artículos 49, 26 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 73 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitan con fundamento en las razones anteriormente expuestas, que se admita el presente recurso y acuerde la medida cautelar de amparo solicitada, que se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo y en consecuencia ANULE el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº 00173 de fecha 16 de abril de 2009, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Asimismo solicita le sean cancelados todos los gastos de viáticos y facturas médicas que surgieron a partir de su traslado a la ciudad de Caracas.

II
DEL AMPARO CAUTELAR

La querellante solicita medida de amparo cautelar con fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, argumentando a su favor que, “…este traslado (le) afecta y causa un gravamen en los ingresos percibidos ya que (tiene) establecida (su) residencia en la Parroquia de Caraballeda del Estado Vargas, (tiene) que gastar mas dinero de lo requerido, el trasporte es mas caro, debido a la distancia territorial dentro del mismo estado y hacia el distrito capital, lugar donde no fu(e) empleada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (aduce) que tomaba dos trasportes diarios ida a (su) trabajo y vuelta a (su) hogar que se gastó en dinero solo 2,00 (Dos) Bolívares con 00 sentimos, ahora (tiene) que tomar dos trasportes para subir a caracas (su) centro de trabajo y tres trasportes para regresar(se) a (su) hogar serian 12,00 (doce) Bolívares con 00 sentimos, esto sin contar cuando no hay trasporte línea de buses para bajar (tiene) que tomar un bus pirata que no pertenece a la línea siendo el pasaje mas caro y gast(a) más cuando (tiene) que ir a la Inspectoría del Trabajo a presentar solicitudes referente a (sus) funciones laborales, cuando (Tiene) que ir a la sede del. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.(sic).

Que, “(Tiene) una señora de nombre DIANA NAVAEZ, Venezolana, titular de la cedula de identidad N° 4.118.619, que cuida a (su) menor hija hasta las cuatro y media de la tarde que era la hora aproximadamente que… llegaba a (su) casa, después de (su) hora de salida del trabajo, la lleva al baile y (la querellante) la recogía en el baile a la 5:00 de la tarde, ahora lleg(a) mas tardes de 7:30 pm a 8 pm. aproximadamente, por la distancia territorial que se encuentra el centro al cual indebidamente fu(e) asignada a (su) residencia, esto implica que le (tiene) que cancelar más dinero a la señora que cuida a (su) menor hija, ante le cancelaba 300 Bolívares con 00 sentimos ahora (tiene) que cancelarle 500 Bolívares con 00 sentimos, ya que la tiene que cuidar hasta esa hora y lIevarla y recogerla del baile”.(sic).

Aduce, igualmente que por cuestiones de salud no puede subir y bajar a Caracas a diario por que debilita mi salud a las actividades diarias, que no ha buscado empleo en la ciudad de Caracas por esa situación de salud, que siempre, lo buscó en el estado Vargas, cuando la evaluaron el Director de ese momento le comunico que era para ejerce funciones en el Hospital José Maria Vargas.

III
MOTIVACIÓN

Corresponde a este Juzgado en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella, lo que se hará sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al cual remite el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.

Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto se observa que:

Ante la interposición de una acción de amparo de forma cautelar, el Juzgador está obligado a verificar el cumplimiento de los requisitos inherentes a toda medida cautelar esto es el Fomus Bonis Iure y el Periculum In Mora, así como tambien constatar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velásco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar lo siguiente:

“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Ahora bien, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por el cual, correspondía a la parte accionante en el presente caso, presentar al Juez todos los elementos que contribuyesen al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Pues bien, en el presente caso observa el Tribunal que la hoy querellante argumentó y demostró preliminarmente que prestaba servicio en el estado Vargas específicamente en el Ambulatorio de Naiguatá, hasta que en fecha 16 de abril de 2009 le fue notificado su traslado a la Clínica Popular de Catia, por lo que este Tribunal presume gravemente que se materializó el traslado de la querellante. Ahora bien observa este Juzgador que la accionante al momento de plantear la solicitud de amparo cautelar no señala garantía o derecho constitucional alguno que a través del acto se le amenace con violentar o que dicha situación se haya materializado esto es, la violación como tal. Ahora bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido de manera uniforme y reiterada que el Juez cuando actúa en sede Constitucional, está facultado para actuar inquisitivamente a diferencias de los procesos ordinarios donde siempre estará su actuación apegada al principio dispositivo.

Es así que actuando inquisitivamente el juez en sede constitucional puede apartarse de la calificación jurídica que el accionante le haya dado a su petición, o proteger derechos o garantías constitucionales no denunciados por el justiciable, pues el juez apoyándose en el principio Iure Novit Curia (el Juez conoce el derecho), está obligado a proteger las garantías o derechos constitucionales no denunciados pero que de los autos se verifique que se encuentra amenazada o se hayan materializado tales amenazas o violaciones. En ese sentido observa el Tribunal que la querellante no denuncia la violación de la garantía al debido proceso ni del derecho a la defensa, los cuales para quien aquí decide existe presunción grave de habérsele violentado de manera directa y flagrante, por cuanto al prestar servicio en el estado Vargas y estar residenciada en el mismo estado, al ser trasladada a una localidad distinta a la de su domicilio necesariamente para ello se requería de su consentimiento independientemente de que exista una distancia mínima (25 kilómetros), entre su nuevo sitio de trabajo, como lo es la Clínica Popular de Catia ubicada en la Avenida Sucre, Parroquia Sucre del Municipio Libertador y su residencia, por cuanto de su residencia, a su nuevo sitio de trabajo y el lugar donde prestaba sus servicios antes de ser transferida, corresponden a dos entidades político territoriales diferentes, de allí que al no requerirse su consentimiento el Ente querellado incurrió presuntamente en la violación del debido proceso de la querellante, garantía está prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que resulta imperioso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar y suspender los efectos del acto administrativo suscrito por el Director General de Recursos Humanos del Instituto venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Abg. Armando Pérez a través del cual procedió a trasladar a la querellante desde el Ambulatorio de Naiquatá a la Clínica Popular de Catia ubicada en la Avenida Sucre, Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: ADMITE la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana Consuelo Miguelina Zullo Toledo, asistida por el abogado Félix Ramón Carrillo Guilarte, contra “el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio DGRHAP 00173, de fecha 16 de abril de 2009 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se decidió (su) transferencia del Ambulatorio de Naiguata, a la Clínica Popular de Catia”.

SEGUNDO: Declara PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada.

TERCERO: Se suspenden los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio DGRHAP 00173, de fecha 16 de abril de 2009 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se decidió la trasferencia de la ciudadana Consuelo Miguelina Zullo Toledo, titular de la cédula de identidad Nº 7.995.726 del Ambulatorio de Naiguata, a la Clínica Popular de Catia.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH NCOA LEÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. ALEXANDER R. QUEVEDO
En esta misma fecha cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009), siendo las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. ALEXANDER R. QUEVEDO

Exp. N° 09-2581/Am.