TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ( En Transición)
Caracas, 15 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO: AH17-V-1999-000006

PARTE ACTORA: CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL, institución bancaria inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 31 de Agosto de 1954, bajo el nº 384, Tomo 2-B.

PODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ALFREDO DE JESUS SALVATORI, ENRIQUE LEFELD MATHEUS, BELKIS GUZMAN MARIN, DEUSA PATRICIA PASSOS, ULISES SANCHEZ VALENZUELA, MARIANA RAMOS Y JOSE RONDON ROJAS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros 12.790, 8.661, 53.973, 71.083, 26.312, 65.846 y 65.632, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CREACIONES LLANERO C.A domiciliada en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, inicialmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Febrero de 1983, bajo el nº 67, Tomo 18-1- Pro, cambiado su domicilio al actual y modificados sus estatutos sociales según asiento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 09-10-96, bajo el nº 26, Tomo 219-A, Y LOS CIUDADANOS NANCY KELY LAPCO DE KRAUSZ Y MIGUEL KRAUSZ GELBERMANN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de Identidad nros 6.847.184 y 5.431.393, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANA ROSA FERREIRA DE A, MILDRED COROMOTO LEZAMA ABOSOUD, TERESO DE JESUS BERMUDEZ SUBERO, JULIO PEDRO HERRERA GONZALEZ, AGOSTINO JAVIER CAPOVILLA PASERO Y JORGE ANYELO ARMAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros 32.521, 42.697, 21.943, 36.096, 58.154 y 36.097, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES
I
Mediante escrito libelar y su reforma la entidad bancaria demandante representada por los abogados ALFREDO DE JESUS SALVATORI, ENRIQUE LEFELD MATHEUS, MARIANA RAMOS Y JOSE AUGUSTO RONDON ROJAS, incoa demanda en la que alega: que en fecha 25 de junio de 1998 su representada celebró un contrato de préstamo identificado con el nº 147022 con la sociedad CREACIONES LLANERO C.A representada en dicho acto por el ciudadano MIGUEL KRAUSZ GELBERMANN, la suma de MIL CIEN MILLONES DE BOLIVARES (BS. 1.100.000.000,ºº) que en Bolívares Fuertes sería de MIL CIEN (1.100.000,ºº), que devengaría intereses desde la fecha de su celebración hasta su pago total a la tasa de interés anual variable fijada cada treinta días por la entidad financiera demandante de acuerdo a las condiciones del mercado, fijándose para los primeros 30 días la tasa del CINCUENTA y TRES POR CIENTO ANUAL (53%), en caso de mora se adicionarían un tres por ciento anual (3%).
La sociedad mercantil abonó a la deuda, la suma de OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL BOLIVARES (Bs. 824.791.000,ºº) que en Bolívares Fuertes el monto es de (824.791, ºº) quedando sólo a deber DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 275.209.166,67) que en Bolívares Fuertes el monto es de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE CON DIECISIETE CÉNTIMOS (275.209,17). Por lo que reclaman el pago de las siguientes cantidades de dinero:
PRIMERO: DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 275.209.166,67), que en Bolívares Fuertes es el monto de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE CON DIECISIETE CÉNTIMOS (275.209,17) por concepto de saldo de préstamo.

SEGUNDO: CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 52.687.266,18) que en Bolívares Fuertes es el monto de CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON VEINTISIETE CENTIMOS (52.687,27) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa de TREINTA Y CINCO POR CIENTO ANUAL (35%) desde el 29-8-1999 hasta el 15-2-2000 AMBAS FECHAS INCLUSIVE, más los que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación.
TERCERO: Las costas.
Fue admitida la demanda y su reforma presentada por los abogados ALFREDO DE JESUS SALVATORI, ENRIQUE LEFELD MATHEUS, y MARIANA RAMOS, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora CORP BANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante auto del 24 de febrero de 2000 y de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 672.187.687,34), que en bolívares fuertes es de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (BF. 672.187,69) suma ésta que comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal en un cinco (5%) por ciento, es decir, la cantidad de DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 16.394.821,64), que en bolívares fuertes es de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 16.394,82) ya incluida en la cantidad anterior.
En fecha 08 de noviembre de 2000, presentó escrito el apoderado judicial de la parte demandada abogado JORGE ANYELO ARMAS, en el que opone cuestiones previas de ilegitimidad de las personas que se presentan como apoderados de la parte actora CORP BANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., porque no tiene la representación que se atribuyen, basa su fundamento en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; DEL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA (Y SU REFORMA) POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE SE INDICAN EN EL ARTÍCULO 340 DEL C.P.C con relación a la cuestión previa la promueve y propone por las siguientes razones: 1. Primera Cuestión Previa de Defecto de Forma; fundamentándola en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. 2. Segunda Cuestión Previa de Defecto de Forma del libelo de Demanda y su reforma; fundamentándola en el ordinal 5º y 6º del artículo 340 y 346 ejusdem 3. Tercera Cuestión Previa de defecto de Forma del Libelo de la Demanda y su Reforma por no llenar los Requisitos Formales; fundamentándola en el ordinal 6º del artículo 346 ejusdem; impugnó el poder sustituido e invocado con la demanda e invocó la perención de la instancia con fundamento en el ordinal primero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil .
En fecha 21 de noviembre de 2000, la co-apoderada actora abogada MARIANA RAMOS, presentó escrito de rechazando las cuestiones previas y defensas opuestas por la representación judicial de la parte demandada.
En fecha 02 de abril del 2003, el apoderado de la parte demandada JORGE ANYELO ARMAS, presentó escrito de solicitud de perención, en el que explana algunas actuaciones ocurridas en el presente juicio desde la fecha 22-10-99, en la cual el Tribunal recibe por distribución el libelo de la presente demanda, hasta el 07-06-2001, fecha en la cual la apoderada actora solicita se dicte sentencia… fundamentó su solicitud de perención en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 269 ejusdem, pidiendo se declare la perención de la instancia solicitada por auto previo… DE LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; trajo a relucir la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 03-12-2002 y decisiones de fechas 06-12-2001 y 2003, dictadas por la Sala Político Administrativa, expresando a su vez que la decisión citada y las aludidas establecen con claridad que el expresado criterio es vinculante para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, así como para los Tribunales de la República, todo de conformidad con el artículo 335 de la Carta Magna… solicitó se decrete la perención de la instancia, por haber transcurrido un lapso de un año nueve meses y veintiséis días, desde el 7 de junio de 2001 hasta la fecha (02-04-2003), sin que ninguna de las partes haya efectuado alguna actuación procesal en autos.
En fecha 03 de Julio de 2008 este Tribunal mediante Decisión Interlocutoria declaró SIN LUGAR LAS PERENCIONES DE LA INSTANCIA invocadas, SIN LUGAR LA IMPUGNACION DEL PODER DE LA PARTE ACTORA, Y SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS de ilegitimidad en las personas que se presentan como apoderados de la parte actora por defecto de forma de la demanda y su reforma por no haberse llenado en el libelo los requisitos que exige el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil en el juicio intentado por CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Sociedad Mercantil CREACIONES LLANERO, C.A., Y LOS CIUDADANOS NANCY KELY LAPCO DE KRAUSZ Y MIGUEL KRAUSZ GELBERMANN, ya identificados en la primera parte de esta decisión. Asimismo, y de conformidad con lo estatuido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil se condenó en costas a la parte demandada.
En fecha 18 de Marzo de 2009, el Apoderado Judicial de la parte demandada JORGE ANYELO ARMAS apeló contra la decisión proferida por éste Juzgado y el 24 de Marzo de 2009, procedió a contestar la demanda.
En fecha 26 de Marzo de 2009, visto el escrito de contestación de la demanda presentado por el Apoderado Judicial de la parte demandada JORGE ANYELO ARMAS, señaló: “que la boleta de notificación dejada por el Alguacil en diciembre de 2008 y de las resultas de su gestión consignadas en fecha 16 de diciembre de 2008, hasta el 16 de Marzo de 2009 inclusive (fin del despacho), se evidenció que no se concretó, no se consumó la notificación, pues era menester, que atendidos a la boleta y al auto del Tribunal, así como a lo dispuesto en la norma, que la secretaria colocara la constancia de haberse cumplido con todas las formalidades de la notificación a objeto de que comenzara a correr todo lapso legal..” . Al respecto, este Tribunal observó que no se hace necesario que la secretaria estampe constancia de las actuaciones realizadas por el Alguacil efectuadas por éste el 16 de diciembre de 2008 en virtud del criterio que nuestro Máximo Tribunal estableciera en Sala Constitucional de fecha 13 de Julio de 2004 (exp. 03-2411), por lo que no existe el vicio que pretende el compareciente hacer ver. Igualmente, se deja constancia que en fecha 20 de marzo de 2009 se evidencia auto en cual se oye en la oportunidad respectiva en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 03 de julio de 2008.
Los días 16 y 17 de Abril de 2009, las partes consignaron los escritos de promoción de pruebas.
Mediante auto del 27 de Abril de 2009, éste Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho los escritos de pruebas de los abogados JORGE ANYELO ARMAS apoderado judicial de la parte demandada, ALFREDO DE JESUS Y MARIANA RAMOS apoderados de la parte demandante, por cuanto no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.
ESCRITOS DE INFORMES: Riela a los folios 269 al 276 de las actas del expediente, escrito de informes presentado el 2-7-2009 por la representación judicial de la parte actora y resumen las actuaciones del juicio; alegan la confesión ficta del demandado por no haber dado contestación a la demanda dentro del lapso establecido para ello de conformidad con lo previsto en el ordinal 2ª del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Que en el presente caso se evidencia que en fecha 16-12-2008 el Alguacil dejó constancia de la notificación practicada a la parte demandada, por ello a partir de ese día la parte contaba con cinco días de despacho para proceder a dar contestación a la demanda, hasta el día 19 de marzo de 2009. Que no es sino hasta el 24 de marzo de 2009 que la parte demandada consigna su pretendido escrito. En la oportunidad legal para promover pruebas la parte no produjo nada que le favoreciere, siendo que la demanda no es contraria a derecho solicitan de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, proceda a declarar la confesión ficta del demandado. Rechazaron los planteamientos plasmados en el escrito de contestación a la demanda ya que existe una obligación de pago de una cantidad de dinero a su representada por parte de la deudora principal y de los fiadores que hasta los momentos ha sido satisfecha parcialmente tal y como se evidencia del escrito de reforma de la demanda. Que entre Corp Banca C.A Banco Universal y la sociedad mercantil Creaciones Llanero C.A se suscribió contrato de préstamo identificado con el Nº 147022 por la cantidad de Un Mil Cien Millones de Bolívares acompañado como documento fundamental de la demanda; que la parte demandada promovió prueba de informes constando su promoción y no la respuesta de las pruebas promovidas. Solicitan que la demanda sea declarada con lugar.
Se evidencia a los folios 278 al 280 escrito de informes consignado el 6-7-09 por el abogado JORGE ANYELO ARMAS en su carácter de autos en el que insiste de todas y cada una de las defensas esgrimidas en la contestación, especialmente la excepción de pago de la obligación principal; y a todo evento la caducidad de la acción ejercida por los codemandados fiadores.
Las mencionadas defensas se encuentran suficientemente demostradas en autos , los documentos que las soportan vienen de la propia parte actora, quien luego de ser requerida en un juicio de simulación de venta contra sus representados respondió a la prueba de informes , aportando dichas documentales en autos , las cuales evidencian con ostensible claridad la procedencia de la excepción de pago alegada, como pide se declare. Que reproduce en todo su contenido los alegatos y pruebas esgrimidos y promovido en estos autos que evidencian con meridiana claridad la procedencia de la caducidad legal de los codemandados como fiadores.
La parte actora no demostró su pretensión porque es falsa porque si no existe obligación porque se encuentra extinguida lógicamente nada tienen que pagar sus representados. Aun en el supuesto que el Tribunal considere que la excepción de pago no prospera y por ello no se libera de esta acción todos los demandados, igual la acción contra los fiadores ha caducado conforme fue alegado y en ese evento éstos no tendrían obligación que satisfacer a la actora, como pide se declare. Respecto a la indexacción monetaria no se sabe desde y hasta cuando la actora habría pedido tal rubro, por lo que toda sentencia que se produzca y le acuérdela petición a la actora incurrirá en varios vicios de sentencia . Son muchas las sentencias que han negado la procedencia de la indexacción cuando se reclaman intereses corrientes ( bancarios en éste caso) y además intereses moratorios invoca las sentencias de Sala Político Administrativa Nº 1657 y 00428 de fechas 11 de Mayo 2004 y 2 de diciembre de 1999. Pide que en la oportunidad de la sentencia definitiva repare el agravio en la sustanciación de este expediente se y acojan las defensas declarándolas procedentes.
Mediante auto de fecha 17-7-09 el Tribunal dijo vistos y pasó la causa a sentencia.
ESCRITOS DE OBSERVACIONES: En la misma fecha el apoderado judicial de la parte demandada consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la representación judicial de la parte actora , contentivo de tres folios en el que ante la solicitud de confesión ficta de la parte contraria expresó que aún con el cómputo que efectuó el Tribunal transcurrieron 4 días de despacho por lo que mal puede suponer que haya confesión ficta. Que el punto de partida para contestar la demanda es a partir de la notificación voluntaria, el 18 de marzo de 2009, pues la diligencia del alguacil no era suficiente para considerar a sus representados notificados del fallo sobre las cuestiones previas y perenciones invocadas, ya que una boleta fue dejada a una persona distinta a la de los apoderados de la parte demandada, la misma establece que se procedería conforme al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y la Secretaria del Tribunal nunca estampó la nota exigida por dicha disposición legal, la cual conforme a Sentencia de la Sala Constitucional debe cumplirse ( 6-12-2005, expediente 04-2866) . Del criterio jurisprudencial transcrito que es más actualizado que el invocado por el Tribunal al negarse oír la apelación contra el auto que consideró válida la notificación de sus representados con la sola diligencia del alguacil, que se atuvo a lo establecido por el Tribunal en la propia boleta, constituye un estado de indefensión que sólo puede ser corregido dando por tempestiva la contestación a la demanda ya que el punto de partida correcto para ésta lo fue la actuación del 19 de marzo de 2009, caso en el cual no transcurrieron más de cinco días de despacho como pidió se declare. Que no hay lugar a la confesión ficta pues invocó la caducidad legal de la acción contra los demandados fiadores que está obligado el Tribunal a observar aún de oficio, más si se le alegó pues en ésta caducidad de la acción legal está interesada el orden público. Adicionalmente se invocó y acreditó la excepción del pago, la cual puede invocarse incluso en ejecución de sentencia. Que la parte actora confiesa en sus informes su avenimiento de conformidad con la prueba de informes su conformidad con la prueba de informes promovida por esa representación y aportada a los autos por vía del traslado de pruebas, a pesar de que pretendió la Sucursal de la Actora en Nueva York de favorecer la pretensión de Corp Banca casa matriz en Venezuela porque había un Certificado de Depósito en Dólares a favor de sus representados que el banco recibió una instrucción concreta de imputar la liquidación de dicho Certificado el pago total del préstamo demandado en este juicio y que el banco desobedeció tal instrucción, mal puede decir ahora que sus representados abonarían con tales comunicaciones al saldo mayor del citado préstamo, pues la cantidad existente al momento de la instrucción era holgada es por lo que el Tribunal debe como se lo pido, declarar extinguida por pago la obligación demandada tal como lo demuestran las documentales traídas a juicio por traslado de pruebas, en el marco de una prueba de informes evacuada en otro caso que guarda relación con ésta.

II
Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO:
DE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACION DEL FONDO DE LA DEMANDA:
Invocada por la representación judicial de la parte actora, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:
2º En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; en caso contrario dentro de los cinco días siguientes a la resolución del tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354”.
Conforme al dispositivo legal transcrito, la parte demandada cuenta con cinco (05) días de despacho siguientes a la decisión del Tribunal sobre las cuestiones previas a que se refieren los ordinales allí señalados para proceder a dar contestación a la demanda. Se evidencia que en fecha 16 de diciembre de 2008, el alguacil dejó constancia de la notificación practicada a la parte demandada, con lo cual se cumplían con los trámites de la notificación de las partes ordenada en la sentencia interlocutoria que decidió las cuestiones previas, por ello a partir de ese día la parte demandada contaba con cinco (5) días de despacho para proceder a dar contestación a la demanda, esto es hasta el día 19 de marzo de 2009. De las actas procesales, se evidenció que la parte demandada consignó el escrito de contestación el 24 de marzo de 2009, por lo que la parte actora solicita de conformidad con el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que este Tribunal declare el mismo extemporáneo.
Asimismo, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes los alegatos realizados por la parte demandada en su extemporáneo escrito de contestación a la demanda, ya que existe una obligación de pago de una cantidad de dinero a CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., por parte de la deudora principal, así como de los fiadores, la cual hasta los momentos ha sido satisfecha parcialmente tal y como se evidencia en la reforma de la demanda.
DE LA CONFESIÓN FICTA DEL DEMANDADO:
Igualmente alegada por la representación judicial de la parte actora, al señalar que en la oportunidad legal para promover pruebas, la parte demandada no produjo nada que le favoreciere, y siendo que la demanda intentada por la parte actora no es contraria a derecho solicitaron ante este Juzgado se declare la CONFESION FICTA del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.
De la norma transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no de contestación a la demanda,
2.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso,
3.- Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Yajaira López contra Carlos Alberto López y otros, expediente Nº 99-458, estableció:
“La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir, extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte, y por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar, que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas…”
Ahora bien, cada uno de los actos procesales – por ser concatenados y sucesivos- deben producirse dentro de un espacio de tiempo previamente establecido, para que tengan validez. De allí, que el proceso se encuentra constituido por una serie de etapas, dichas etapas procesales tienen su respectivo lapso, es decir, un tiempo en el cual deben efectuarse los actos que la componen. Esos lapsos son concedidos en beneficio de una de las partes o en beneficio de ambas partes.
El otorgamiento de los lapsos a las partes y a los terceros tiene por objeto, en primer término permitirles a éstos el ejercicio del derecho a la defensa, y en segundo lugar, el otorgarle a la contraparte la seguridad necesaria a partir de la cual comenzar a realizar la actuación correspondiente.
Ahora bien, el criterio jurisprudencial invocado por la representación judicial de la parte demandada (Sala Constitucional 6-12-2005, expediente 04-2866 ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero) aplica lo establecido por la Sala en sentencia Nº 2161 caso Cauchos y Accesorios La Rústica en la que se estableció que para el caso en el que se cita o notifica a la parte en un lugar distinto al domicilio procesal y no la firma, el Alguacil da fe de que entregó la boleta a la parte, si la recibió o se negó a ello, o cuando éste sólo se limita a expresar que entregó la boleta a una persona, sin expresar el motivo por el cual la persona se negó a firmar, o cualquier elemento que implique renuncia al privilegio que otorga el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil . Cuando el secretario no certifica ninguna circunstancia que convalide la citación de quien no suscribió la boleta, la citación o notificación debe tenerse como no válida. Se indicó igualmente que el domicilio procesal genera una certeza del lugar donde deben hacerse las citaciones y notificaciones a la parte que lo constituyó y sólo ella puede revocar tal domicilio procesal y así renunciar al derecho de que se le cite o notifique en el lugar escogido.
Ahora bien en el caso de autos el domicilio procesal constituído por los demandados en el proceso es el siguiente: Edificio Torre Financiera, piso 4 oficina 4-E, Avenida Beethoven , Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta, Distrito Capital, Estado Miranda ( escrito de oposición de cuestiones previas, vuelto del folio 84 ) . Al folio doscientos del expediente consta diligencia en la que el Alguacil del Tribunal manifiesta que dejó la boleta en el domicilio procesal indicado Edificio Torre Financiera, piso 4 oficina 4-E, Avenida Beethoven, Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta, Estado Miranda, a la persona que le atendió recibió la boleta de notificación identificándole en su diligencia, por lo que se practicó la notificación en el domicilio procesal constituido en actas, por lo que no se hacía necesaria la constancia de la secretaria resultando suficiente su autorización de la diligencia del Alguacil por la secretaria del Tribunal, que riela de autos al folio doscientos , pues con su firma deja constancia de la oportunidad cuando se incorpora la diligencia al expediente para el conocimiento de las partes, sin que pueda dejar constancia de la entrega de boleta pues no presenció el acto.
Aunado a lo anterior, por cuanto la boleta fue dejada en el domicilio procesal indicado por la parte demandada por lo que el supuesto de hecho examinado en la sentencia invocada por el solicitante (Sala Constitucional 6-12-2005, expediente 04-2866 ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero ) es distinto al caso de autos pues no se dejó la boleta de notificación en lugar distinto al domicilio procesal constituído, por lo que, como se estableció con anterioridad, el lapso para contestar al fondo la demanda comenzó a computarse al día siguiente de la constancia en autos de entrega de la boleta, es decir, del 16 de diciembre de 2008, exclusive, y en virtud de que el 8 de enero de 2009 comienza la mudanza de la sede del Tribunal del piso 13 del edificio José María Vargas, a la Torre Norte del Centro Simón Bolívar formando parte del Circuito de Juzgados de Primera Instancia, se reiniciaron las actividades jurisdiccionales el 16 de marzo de 2009, por lo que al presentar su escrito por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el 24 de marzo de 2009 , era el día OCTAVO de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación ordenada habiendo despachado éste juzgado después de la consignación en actas de la notificación los días miércoles 7 de enero de, lunes 16, martes 17, miércoles 18, jueves 19, viernes 20, lunes 23 y martes 24 de marzo, todos de 2009, por lo que resulta extemporánea y así se decide.
Sin embargo, por cuanto La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente Nro. 03-0209, sentencia nº 2428, expresó:
“…el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidos a hacer contra prueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión… Que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.
De ésta manera, que el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria de llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requieran haberse alegado en su oportunidad procesal…”.
En vista del criterio plasmado supra, se procede a analizar el acervo probatorio, a los fines legales pertinentes.
DE LA DEFENSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRA LOS CO-DEMANDADOS FIADORES:
La caducidad es una institución de orden público y constituye un término fatal, no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas. Una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la defensa propuesta.
A tales efectos, ésta juzgadora comparte el criterio de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de fecha 3 de mayo del 2006, N° 797-06, de la Sala de Casación Civil la cual estableció:
“…. Solo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual solo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda.
Los anteriores criterios jurisprudenciales nos permiten determinar y precisar que será la naturaleza de la caducidad opuesta en cada caso particular, vale decir, contractual o legal, la que determine la vía procesal idónea para oponerla.”
De la revisión del contrato de préstamo que a su vez contiene el contrato de fianza se observa que los ciudadanos MIGUEL KRAUSZ GELBERMANN Y NANCY KELY LAPCO DE KRAUSZ se constituyen en fiadores solidarios y principales fiadores a favor de CORP BANCA C.A por todas las obligaciones contraídas por CREACIONES LLANERO C.A en virtud del contrato de préstamo que le otorgase el banco por la cantidad de un mil cien millones de bolívares, indicándose que permanecería vigente hasta el pago total y definitivo de las obligaciones contraídas por la prestataria a la entera y cabal satisfacción de El Banco. Por lo que al tratarse de una caducidad contractual, resultaba indispensable que se propusiera el alegato en la oportunidad de contestar al fondo la demanda, en el caso de que ésta se presente de manera temporánea, y en el caso de autos, establecida retro su extemporaneidad, el Tribunal no puede darle un tratamiento distinto al indicado, teniendo la contumacia como consecuencia limitaciones en el planteamiento de alegatos que deben circunscribirse a que la acción incoada no sea contraria a derecho, es por lo que la caducidad invocada se declara improcedente por extemporánea y así se decide.
ANÁLISIS PROBATORIO:
DOCUMENTALES:
De los autos se evidencia, en el folio 105 el contrato de préstamo con fianza celebrado entre CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A y la sociedad mercantil CREACIONES LLANERO C.A., en fecha 25 de Junio de 1998, identificado con el Nº 147022, por la cantidad de UN MIL CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs 1.100.000.000,ºº). Se estipuló, que la referida cantidad de dinero devengaría intereses desde la fecha de su celebración hasta su pago total y definitivo, a la tasa de interés anual variable fijada por CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A cada treinta días, tomando en cuenta las consideraciones del mercado financiero, existentes a la fecha de celebración del contrato. La Sociedad Mercantil CREACIONES LLANERO C.A., convino en cancelar el monto del préstamo otorgado en un plazo de un (1) año contado a partir del día veinticinco 25 de Junio de 1998, mediante el pago de dos (2) cuotas semestrales, iguales y consecutivas por la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 550.000.000 ºº) cada una .
La parte demandada declaró recibir del Banco el préstamo a su entera y cabal satisfacción. Los ciudadanos MIGUEL KRAUSZ GELBERMANN Y NANCY KELY LAPCO DE KRAUSZ se constituyeron en fiadores solidarios y principales fiadores a favor de CORP BANCA C.A por todas las obligaciones contraídas por CREACIONES LLANERO C.A en virtud del contrato de préstamo que le otorgase el banco por la cantidad de UN MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES ( BS 1.100.000.000,ºº), indicándose que permanecería vigente hasta el pago total y definitivo de las obligaciones contraídas por la prestataria a la entera y cabal satisfacción de El Banco.
Se observan al pié tres firmas autógrafas ilegibles sobre las leyendas: Oswaldo Romero, V-2.116.275, Vicepresidente Banca Empresarial; Miguel Krausz Gelbermann, V.5.431.393, Presidente; Miguel Krausz Gelbermann, V.5.431.393 así como dos sellos húmedos uno correspondiente a la firma comprobada CORP BANCA C.A y otro en el que se lee CREACIONES LLANERO C.A.
El Tribunal acoge el documento analizado a tenor de lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuera desconocido por la parte a quien se le opone, lo que implica su aceptación.
DEL TRASLADO DE PRUEBAS:
La representación judicial de la parte demandada promovió copia certificada expedida por el secretario del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS ( EN TRANSICION) Rudys Delgado, del escrito de promoción de pruebas y documentos producidos por el apoderado judicial de la parte demandada, en el juicio que por simulación incoara CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, contra los ciudadanos MIGUEL KRAUSZ GELBENMAN, NANCY KELY LAPZO (sic) DE KRAUSZ y ROBERTO PALCO ( sic) VAISER ,que cursan ante ese juzgado bajo el Nº 1361/00, constatándose a los folios 222 al 235 de las actas procesales.
Estas documentales constituyen un traslado de pruebas que cursan en expediente que sustancia otro juzgado y para que puedan surtir efectos procesales, debe velarse por el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, para lo cual, deben provenir de un juicio entre las mismas partes en el que éstas hayan tenido la misma condición de demandante y de demandado, aunado a que debe tener el mismo motivo.
De lo contrario, el pretendido documento trasladado no tiene ningún valor probatorio, toda vez que se vulnera el derecho a la defensa, pues tal prueba no puede ser controlada debidamente.
En efecto, cuando en proceso judicial se presenta una prueba contra alguna de las partes, ésta tiene la oportunidad de impugnarla, contradecirla o tacharla, o aceptarla si esto se ajusta a sus pretensiones para aquél juicio.
Pero en un proceso con pretensiones diferentes, no pueden trasladarse válidamente elementos probatorios. En consecuencia, al constar de la certificación del Secretario del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas al librar las copias certificadas en fecha 25-7-2000, de las actuaciones del expediente Nº 1361/00 que el juicio lo es por simulación y fue incoado por CORP BANCA C.A contra los ciudadanos MIGUEL KRAUSZ GELBERMANN, NANCY KELY LAPZO DE KRAUSZ y ROBERTO PALCO VAISER, por lo que no coinciden ni el motivo, ni todas las partes del presente juicio, y al no ser así no pueden surtir efectos probatorios dichas actuaciones en el presente juicio, por lo que se desestiman y así se declara.
DE LA DEFENSA DEL PAGO:
El cumplimiento de las obligaciones extingue éstas. Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad derivada o la prestación del servicio que se hubiere prometido. Todas las modalidades y características de pago deberán expresarse al hacerse valer la excepción. Sería insuficiente que se expresara que habiendo pago , no se mencionaran las circunstancias en que el pago se realizó, así como si no se consignaran los documentos demostrativos de ese pago.
El Código Civil regula diversas situaciones que pueden llegarse a presentar en relación con el pago y en tal sentido debe invocarse la disposición que, en particular, se refiere a las modalidades y circunstancias en que se haya cumplido por el demandado con la obligación que se le reclama. Y aún siendo contumaz la parte demandada, es un planteamiento que , de ser procedente, convierte al proceso en contrario a derecho, es por lo que aún declarada extemporánea la contestación de la demanda, debe ser analizada.
De la revisión del acervo probatorio no se constata el pago total de la obligación, sino que del texto del libelo de demanda el propio actor indica que los demandados efectuaron un abono de OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL BOLIVARES ( Bs 824.791.000,ºº), por lo que reclaman el pago del saldo del préstamo que asciende a la sema de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, en consecuencia, éste Tribunal declara improcedente la defensa de pago que invocó la parte demandada a su favor.
En el caso de autos la pretensión del actor está fundamentada en un contrato de préstamo a interés que fue celebrado el día veintiseis (26) de Junio de mil novecientos noventa y ocho para ser pagado en un plazo de un año contados a partir de su firma , pero que una vez vencido su lapso de duración éste se convirtió en cuanto al tiempo, en una obligación de plazo vencido y exigible , por haber dejado de cancelar la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES y los intereses causados y por causarse.
En razón de lo estatuido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, quien pretenda quedar liberado de la obligación que se le reclama, debe probar el pago o un hecho extintivo , aunado a la contestación de la demanda presentada de manera extemporánea , fenecido como se encontraba el lapso procesal pertinente, sin embargo debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por ser contraria a derecho la reclamación de los intereses que se siguieron causando desde el 14-10-99 exclusive, hasta la definitiva cancelación de la deuda, conjuntamente con la reclamación de corrección monetaria , por conformar una doble indemnización ante la mora del deudor; por otra parte el artículo 1.737 del Código Civil, establece: “La obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato. En caso de aumento o disminución en el valor de la moneda, antes de que esté vencido el término de pago, el deudor debe devolver, la cantidad dada en préstamo y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago”, por lo que resulta procedente sólo una de ellas ( los intereses causados y por causarse que se indican en el dispositivo de ésta decisión), procediendo los demás pedimentos por encontrarse ajustada a derecho la acción de cobro de bolívares incoada , y así se decide.
III
Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN) Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 242, 243, 361 y 506 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: PROCEDENTE LA CONFESION FICTA DE LA PARTE DEMANDADA POR EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACION AL FONDO DE LA DEMANDA, IMPROCEDENTES LA CADUCIDAD DE LA ACCION DE LA ACCION CONTRA LOS CO-DEMANDADOS FIADORES; IMPROCEDENTE LA DEFENSA DE PAGO Y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por CORP BANCA BANCO UNIVERSAL, C.A, CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL CREACIONES LLANERO C.A., Y LOS CIUDADANOS NANCY KELY LAPCO DE KRAUSZ Y MIGUEL KRAUSZ GELBERMANN, identificados en la primera parte de la presente decisión.
En consecuencia debe la parte demandada pagar a la parte actora las siguientes cantidades de dinero:
PRIMERO: DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (BF. 275.209,17) equivalentes a DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS ( Bs 275.209.166,67) solicitados en el escrito de reforma del libelo de la demanda por concepto de saldo del préstamo.
SEGUNDO: CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES ( BSF 52.688,ºº) equivalentes a CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS ( Bs 52.687.266,18) reclamados en el escrito de la reforma del libelo de demanda, por concepto de intereses de mora pactados y calculados a la tasa del treinta y cinco por ciento (35%) anuales contados a partir veintinueve (29) de agosto de 1999 hasta el 15 de febrero de 2000, ambas fechas inclusive
TERCERO: Los intereses que se siguieron venciendo, calculados a la tasa legal aplicable, desde el 16-2-00 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión (15-10-2009), ambas fechas inclusive.
CUARTO: Se niega la corrección monetaria solicitada de las cantidades correspondientes al contrato de préstamo demandado, desde la respectiva fecha de vencimiento hasta la fecha de la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso, por las razones indicadas retro.
A los fines de establecer el quantum en el rubro demandado condenado en el punto 3 de éste dispositivo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, ordenándose designar personas idóneas para efectuar los cálculos necesarios para determinar: 1) Los intereses que se siguieron venciendo desde el 16-2-00 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión (15-10-09), tomando en consideración la tasa variable pactada por las partes al contratar siempre que no excedan la tasa Máxima Autorizada por el Banco Central de Venezuela. El Informe que ello arroje formará parte de la presente decisión, como soporte técnico especializado requerido por el Juez para su determinación, y contemplado como se encuentra en la Ley.
De conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 7º de 1era Ins. C.M.B. En la Ciudad de Caracas, a los 15 de Octubre de 2009. 199º y 150º.

El Juez,

Mercedes Helena Gutiérrez.
La Secretaria

Yamilet J. Rojas M.

En esta misma fecha, siendo las 11:19 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria

Yamilet J. Rojas M.

Asunto: AH17-V-1999-000006
CAM/IBG/