TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 1109-09
En fecha 12 de febrero de 2009, el abogado JOSÉ RAFAEL SALAZAR NAVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.286, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SAMIR BAZZI DOMINGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 10.831.038 consignó ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° 110-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró Inadmisible por Extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-07-000104, de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal.
Mediante distribución efectuada el 12 de febrero de 2009, dicha causa fue asignada a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo signada con el N° 1109-09, según numeración de éste Órgano Jurisdiccional.
En fecha 26 de febrero de 2009, este Órgano Jurisdiccional solicitó al Síndico Procurador del Municipio Chacao consignara copias certificadas del expediente administrativo contentivo del acto administrativo objeto del recurso, en tal sentido, en fecha 14 de abril de 2009, dicho órgano consignó las copias certificadas referidas.
Asimismo, en fecha 20 de abril de 2009, este Tribunal admitió el recurso interpuesto, y ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada.
Ello así, siendo la oportunidad correspondiente, pasa éste a pronunciarse respecto de de la procedencia de la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:
I DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La representación judicial de la parte recurrente manifestó en su escrito libelar que, solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, “…en el presente caso se encuentra satisfecho el cumplimiento del fumus boni iuris, puesto que acompañamos documentos esenciales de los cuales se desprenden el buen derecho invocado. En segundo lugar, en cuanto al periculum in mora, observamos que en el presente caso existen elementos de hecho y de derecho suficientes que llevan a la íntima convicción del Juez que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, la sentencia que decida el mérito de la causa quedaría ilusoria. Convicción ésta que también deviene del análisis antes efectuado respecto de la proporcionalidad de los intereses en juego, en el sentido que la 'ejecución' del acto administrativo impugnado comportará en la esfera jurídica de la parte recurrente una situación de difícil reparación, porque además de pagar la multa impuesta, tendrá que pagar una reconstrucción de la construcción demolida, lo que resultaría mucho más oneroso que la multa impuesta y sería desproporcional que la sanción que se pretende aplicar…”.
II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A continuación pasa éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones: La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”
Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, éste Juzgador aclara que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, observa este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, en concordancia con el ya trascrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en el caso de los Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente:
“…la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…”
Asimismo, el fumus boni iuris, requisito que fue definido por el autor Antonio Canova González , en su obra “Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano”, como la “...indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva. Ello así, específicamente en cuanto al fumus boni iuris en el caso de marras, éste Juzgador destaca que la parte solicitante de la medida cautelar si bien manifestó que de los elementos consignados conjuntamente con el escrito libelar se deriva su presunción de buen derecho, se limitó únicamente a invocar de forma genérica, sin señalar concreta y específicamente dicho buen derecho invocado.
Asimismo, debe aclararse que la parte recurrente al alegar que se desprende de los elementos que cursan en el expediente el requisito referente a la presunción de buen derecho, conlleva a que este Sentenciador entre a revisar las denuncias respecto a la nulidad del acto administrativo, cuestión que le está vedada al Juez en sede cautelar, pues implicaría entrar a analizar motivos de fondo de la causa, vaciando de contenido la sentencia definitiva.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera que no se encuentra acreditado el requisito bajo análisis, es decir, el fumus boni iuris, incumpliendo la parte solicitante de la medida cautelar la carga procesal establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En consecuencia, ya que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante, según lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y ya que éste Sentenciador consideró que el requisito referente a la presunción de buen derecho no se desprende de ninguno de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, estima inoficioso el análisis del segundo requisito, es decir, del peligro en la mora, ya que dichos supuestos deben cumplirse de forma concurrente, y así éste último estuviese presente, la tutela provisional solicitada igualmente sería negada, es por lo que este Órgano Jurisdiccional se ve forzado a declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada. Así e declara.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente. Notifíquese a la parte recurrente según lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda en virtud de lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
El Juez,

El Secretario Suplente,

EDWIN ROMERO

WADIN BARRIOS

En fecha: 15/10/2009, siendo las.( 10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 246-2009.-
El Secretario Suplente,

WADIN BARRIOS
Exp. Nº 1109-09