REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 07 de octubre de 2009. 199º y 150º PARTE ACTORA: ERICH RAFAEL JIMÉNEZ GAVIDIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-13.532.268. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CÉSAR AUGUSTO ARIAS FERNÁNDEZ, CARLOS CALMA, NILDA ESCALONA DE DAVID e HILSY MARÍA SILVA RONDÓN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.479, 45.427, 64.444 y 69.213, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, órgano rector del Poder Electoral. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS OSWALDO RAMÍREZ CRUZ, BEATRIZ REJÓN DE BRICEÑO, MARÍA JIMÉNEZ ROJAS, MARÍA VILLAFAÑA VALDIVIESO, SERGIO DENIS RAMÍREZ, MAYRA LÓPEZ DE MARTIN, INDIRA URBINA MONTERO, INDIRO MEZA FUENTES, MARÍA ELENA CARREÑO RAMOS, ANIBAL GALINDO SALAZAR, JESÚS PEÑA ROLANDO, ISABEL RAMÍREZ MARCANO, MAGALY COVA ORSETTI y YULIANA ESPIDEL, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.612, 33.260, 66.564, 31.686, 56.608, 40.639, 93.879, 97.543, 120.936, 65.593, 79.490, 88.472, 8.632 y 42.169, respectivamente. MOTIVO: Estabilidad laboral. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2009, por el abogado ANÍBAL GALINDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 28 de julio de 2009. En fecha 06 de agosto de 2009, se dio por recibido el expediente y se dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; mediante auto de fecha 13 de agosto de 2009, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia para el día jueves 1° de octubre de 2009 a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES El presente procedimiento fue iniciado bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo; en la oportunidad de admisión de la solicitud presentada se ordenó el emplazamiento de la República Bolivariana de Venezuela en la persona del Procurador General de la República a los fines que diera contestación fijándose además un acto conciliatorio conforme lo establecían los derogados artículos 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo; se abrió el procedimiento a pruebas quedando pendientes de evacuación toda vez que por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el 13 de agosto de 2003, de acuerdo al estado procesal en que se encontraba la causa fue clasificada de conformidad con el artículo 197 a los fines que se dictara sentencia definitiva. Correspondió al entonces Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el conocimiento del presente procedimiento, que una vez practicadas las notificaciones de la partes y de la Procuraduría General de la República en fecha 01 de julio de 2005, ordenó la reposición de la causa al estado de emplazar al Consejo Nacional Electoral a los fines de dar contestación a la demanda y que dadas las reglas fijadas en el artículo precedentemente mencionado, correspondía reponer la causa al estado de fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 24 de enero de 2002, mediante el cual se admitió de la solicitud de calificación de despido, exclusive. Una vez distribuido el asunto, correspondió al Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución su conocimiento en fase de sustanciación, el cual una vez practicadas las correspondientes notificaciones dejó constancia a los fines del transcurso del lapso contemplado en el artículo 126 a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. Mediante acta levantada en fecha 09 de diciembre de 2008, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se dio inicio a la Audiencia Preliminar con la comparecencia de ambas partes, quienes presentaron sus correspondientes escritos de promoción de pruebas y recaudos. En la prolongación pautada para el día 25 de febrero de 2009, el Tribunal dejó constancia de la presencia de la parte actora y la incomparecencia de la parte demandada, por sí ni por medio de apoderado judicial alguno que la representara, motivo por el cual dio por concluido el acto y en virtud de los privilegios y prerrogativas de índole procesal que asisten a la parte demandada, ordenó la incorporación de las pruebas promovidas y la remisión del asunto al conocimiento de un Juzgado de Primera Instancia de Juicio, previo el transcurso del lapso de contestación de la demanda. Correspondió en fase de juicio conocer del presente expediente al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual lo dio por recibido, providenció las pruebas promovidas y celebró la audiencia oral con la comparecencia de las partes y dentro del lapso legalmente establecido dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la solicitud de calificación de despido y consecuentemente el reenganche y pago de los salarios caídos. CAPÍTULO II ALEGATOS DE LA PARTES La parte actora alegó mediante solicitud presentada en fecha 11 de enero de 2001 y ampliada mediante escrito de fecha 17 de enero de 2001, que comenzó a prestar servicios para la parte demandada en fecha 07 de diciembre del año 2000, desempeñando el cargo de Mensajero I, bajo la supervisión del ciudadano Asdrúbal Boada, en su condición de Director de Ingeniería y Servicios y el ciudadano Evencio Hurtado, en su carácter de Jefe de Unidad de Mantenimiento, dentro del horario comprendido de 08:00 a.m. a 4:00 p.m., devengando un salario de Bs. 400.000,00 mensuales; que fue despedido a las 08:00 a.m. del día 10 de enero de 2002, por el ciudadano Humberto Castillo, en su carácter de Director General de Personal de la demandada, argumentando razones presupuestarias, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual acudió ante los Tribunales, estando dentro del lapso establecido en el articulo 116 eiusdem, a fin que se le calificara como injustificado el despido y en consecuencia, se ordenara el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del ilegal despido y se acordara el pago de los salarios caídos. Una vez admitida la demanda y practicadas las notificaciones pertinentes, en fecha 17 de noviembre de 2008, se dejó constancia por Secretaría a los fines que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Preliminar; llegada la oportunidad correspondiente la parte demandada no compareció por sí o por medio de apoderado judicial alguno que la representara, motivos por los cuales el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que le correspondió el conocimiento en fecha 02 de diciembre de 2008, en virtud de las prerrogativas de las que goza el ente demandado, ordenó la incorporación de las pruebas consignadas por la parte demandante y dejó transcurrir el lapso para la presentación de la contestación de la demanda antes de la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio. La parte demandada no presentó escrito de contestación de la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, tal como lo señaló el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, mediante auto de fecha 05 de marzo de 2009, cursante al folio 207 de autos. En la oportunidad de celebración de la audiencia oral de juicio, la parte actora expuso de manera oral los alegatos esgrimidos en la solicitud y escrito de ampliación presentados. La representación judicial de la accionada en la audiencia de juicio contradijo y rechazó la solicitud de calificación incoada señalando que no era cierto que el actor fuera un trabajador fijo y permanente y que no le era aplicable la cláusula 45 de la Convención Colectiva de trabajo del Sindicato Único de Trabajadores del Consejo Supremo Electoral. El día 01 de octubre de 2009 a las 8:45 a.m., tuvo lugar la audiencia oral y pública de alzada, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de las partes por sí o por medio de apoderado judicial alguno y el acta levantada a tales efectos, este Tribunal dejó constancia que en virtud de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de abril de 2004, expediente AA60S-2004-00781 (Georgina Beatriz Belisario y otros contra la Alcaldía del Municipio José Félix Rivas del Estado Aragua), según la cual ante la incomparecencia a la audiencia oral y pública a la apelación, el Juez Superior debe atender a los privilegios y prerrogativas y no aplicar el efecto jurídico de la no asistencia del apelante a la audiencia, debe conocer de la apelación interpuesta; en consecuencia pasó de seguidas a dictar el dispositivo del fallo. CAPÍTULO III LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesta; declaró que el trabajador fue despedido sin justa causa, por lo que se ordenó su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo y el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir con un monto de Bs. F. 400,00 mensuales desde el momento de su despido, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de trabajo que tenía para el momento del ilegal despido, debiendo serle reconocido si lo hubo cualquier aumento de salario bien sea por Contratación Colectiva o por Decreto Presidencial. La apelación de la parte demandada no fue motivada debido a la incomparecencia de ésta a la audiencia; no obstante ello y por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior debe conocer de la apelación y revisar en su integridad el fallo de primera instancia y en primer lugar determinar la naturaleza del contrato de trabajo que vinculó a las partes, si goza de estabilidad y en consecuencia procede su reenganche y el pago de los salarios caídos. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO IV DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Al folio 114 y su vuelto, poder apud acta que acredita la representación del apoderado judicial de la parte actora. Acompañadas al escrito libelar y que fueran ratificadas en el escrito de promoción de pruebas, se presentaron las siguientes documentales: Marcada con la letra “A”, cursante de los folios 20 al 37, ambos inclusive, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo dic. 1992-1994 celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores Consejo Supremo Electoral (SUTCSE) y el Consejo Supremo Electoral; este Juzgado le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 38 al 74, ambos inclusive, marcadas “B”, copias simples de puntos de cuenta y listados denominados “Clasificación de obreros de mantenimiento contratados” todos dirigidos al Presidente de la demandada y remitidos por el Director de Administración y Finanzas y el Director de Personal con motivo de las solicitudes de aprobación de contratación de personal obrero y elaboración de contratos a tiempo determinado, sobre los cuales se observa: Si bien fueron promovidos en copia simple antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fueron ratificados, es decir, promovidos nuevamente en la audiencia preliminar; la parte demandada en la audiencia de juicio de forma genérica y sin fundamento, impugnó todo lo que estaba promovido en copia simple, no obstante, esos puntos de cuenta fueron aportados por la misma demandada de los folios 203 al 206, correspondientes a los meses de marzo a junio de 2001; la parte demandada además de haber consignado esas documentales, en la exposición que hizo en la audiencia de juicio, según consta del CD contentivo de la misma, argumentó con respecto a esos contratos que no había continuidad, de manera que no es admisible impugnar genéricamente unas documentales de las que se quiere hacer valer en su defensa, por tanto, se aprecian conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los puntos de cuenta antes señalados se describen de la siguiente manera: 1) Punto de cuenta N° 57 de fecha 15 de diciembre de 2000 donde se requiere autorización para la contratación de 21 obreros de mantenimiento desde el 16 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000 y en cuyo listado se encuentra anexo el nombre del accionante; 2) Punto de cuenta N° 2001 de fecha 29 de enero de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 02 de enero de 2001 hasta el 31 de enero de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; 3) Punto de cuenta N° 1337-2001 de fecha 13 de febrero de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de febrero de 2001 hasta el 28 de febrero de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; 4) Punto de cuenta N° 1414-2001 de fecha 01 de marzo de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de marzo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; 5) Punto de cuenta N° 1453-2001 de fecha 01 de abril de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de abril de 2001 hasta el 30 de abril de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; 6) Punto de cuenta N° 1455-2001 de fecha 01 de mayo de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de mayo de 2001 hasta el 31 de mayo de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; 7) Punto de cuenta N° 1467-2001 de fecha 01 de junio de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; 8) Punto de cuenta N° 1516-2001 de fecha 10 de julio de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de julio de 2001 hasta el 31 de julio de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como mensajero; 9) Punto de cuenta N° 1517-2001 de fecha 08 de agosto de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de agosto de 2001 hasta el 31 de agosto de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como mensajero; 10) Punto de cuenta N° 1544-2001 de fecha 27 de agosto de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de septiembre de 2001 hasta el 31 de septiembre de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como mensajero; 11) Punto de cuenta N° -2001 de fecha 01 de octubre de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de de octubre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como mensajero; 12) Punto de cuenta N° 1577-2001 de fecha 03 de diciembre de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de noviembre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como mensajero; 13) Punto de cuenta N° 1581-2001 de fecha 05 de diciembre de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de diciembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como mensajero. En todas las anteriores instrumentales fue fijada como única contraprestación por los servicios prestados, la cantidad de 400.000 bolívares mensuales. De las anteriores instrumentales se evidencia que el demandante fue contratado a tiempo determinado por contratos de un (1) mes ininterrumpidamente desde enero de 2001 a diciembre de 2001, como consecuencia de ello deben tenerse como ciertas las fechas de ingreso y egreso alegadas por el actor, es decir, desde el 07 de diciembre de 2000 hasta el 10 de enero de 2002, no obstante, como quiera que la parte actora no apeló y este Tribunal no puede desmejorar la condición de la única apelante, se deja establecido el tiempo de servicio que fijó la sentencia recurrida, esto es, desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 10 de enero de 2002, a razón de un salario mensual de Bs. F. 400,00. Así se establece. Marcadas con la letra “C”, de los folios 75 al 90, copias simples de listados denominados “Control de asistencia del personal de mantenimiento” desde el mes de abril hasta el mes de diciembre de 2001 y en cuya esquina superior izquierda se encuentra impreso logo de la Dirección General Sectorial de Seguridad Integral del Consejo Nacional Electoral, las cuales no aportan nada a los hechos controvertidos motivos por los cuales se desechan del material probatorio. De los folios 91 al 94, ambos inclusive, copia simple de comunicación emanada de la Dirección General de Personal dirigida al Sindicato Único de Trabajadores del Consejo Nacional Electoral, en fecha 01 de marzo de 2002, mediante la cual se le remite listado de deudas pendientes por cancelar al personal contratado en el año 2001 y en el mismo aparece el nombre del accionante, por cuanto tales instrumentales no constituyen hechos controvertidos a ser dilucidados en el presente procedimiento de estabilidad, se desechan del material probatorio. Marcada con la letra “E”, cursante al folio 95, copia simple de cheque N° 23281023 girando contra cuenta del Banco Mercantil de la Dirección General de Administración y Finanzas de la accionada por la cantidad de Bs. 1.600.000 a nombre de la parte actora en fecha 12 de diciembre de 2001, instrumental que no es oponible a la parte contraria conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no fue ratificada en juicio por las mencionada entidad bancaria. A los folios 96 y 97, marcadas “F”, copias simples de memorando de fecha 21 de diciembre de 2001 y comunicación de fecha 11 de enero de 2002, mediante los cuales se participa y ratifica la aprobación por parte del Directorio del Consejo Nacional Electoral para que el personal contratado cese en el ejercicio de sus funciones el 31 de diciembre de 2001, que se aprecia pero no aporta nada a los hechos controvertidos. Marcadas “G”; documentales en copia simple insertas de los folios 98 al 106, ambos inclusive, contentivas de comunicación de fecha 21 de enero de 2002 y punto de cuenta de fecha 20 de diciembre de 2001, mediante las cuales se aprobó la solicitud de cancelación de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo al personal contratado del Organismo, este Tribunal las desestima toda vez que no guardan relación con el objeto a dilucidar en el presente procedimiento de estabilidad laboral. Adjunto al escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 195 de autos, marcada “A1”, “A2” y “A3”, 3 carnets originales con el logotipo del Consejo Nacional Electoral que contienen el nombre y número de cédula de la parte actora con vencimientos en fecha 31-03-01, 31-05-01 y 30-09-01, los cuales son desestimados porque no contienen firma y además la relación laboral no esta controvertida, pues la controversia se refiere a si era fijo o no, es decir, no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente procedimiento. De los folios 196 al 198, marcadas “B”, “C” y “D”, copias fotostáticas de certificados de asistencia y autorización emitidos a nombre del actor en fechas 18 de junio de 2001 y 21 de junio de 2001, por haber asistido al curso de Formación de Brigadas y al taller de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, respectivamente, en colaboración con la Dirección General Sectorial de Seguridad Integral del Consejo Nacional Electoral, este Tribunal las desecha del material probatorio por no guardar relación con los hechos controvertidos en el presente procedimiento. Marcado “E”, original de carta de fecha 18 de septiembre de 2002, emitida por el Teniente Coronel (EJ) Luis Torres Pérez, en su condición de Director General Sectorial de Seguridad Integral de la accionada, mediante la cual hace constar que el actor trabajó en ese Organismo desde el 07 de diciembre de 1999 hasta el 30 de diciembre de 2001, con el cargo de mensajero III, que se aprecia, ella sólo demuestra la prestación ininterrumpida del servicio. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Marcado “A”, de los folios 189 al 192, ambos inclusive, documento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada, el cual se aprecia. Con el escrito de promoción de pruebas, marcados “B”, “C”, “D” y “E” copias simples de: Punto de cuenta N° 1414-2001 de fecha 01 de marzo de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de marzo de 2001 hasta el 31 de marzo de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; Punto de cuenta N° 1453-2001 de fecha 01 de abril de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de abril de 2001 hasta el 30 de abril de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; Punto de cuenta N° 1455-2001 de fecha 01 de mayo de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de mayo de 2001 hasta el 31 de mayo de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer y Punto de cuenta N° 1467-2001 de fecha 01 de junio de 2001 donde se aprobó la contratación a tiempo determinado desde el 01 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2001 de una serie de ciudadanos y en cuyo listado anexo se encuentra el nombre del accionante como chofer; los cuales ya fueron valorados dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesta; declaró que el trabajador fue despedido sin justa causa, por lo que se ordenó su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo y el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir con un monto de Bs. F. 400,00 mensuales desde el momento de su despido, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de trabajo que tenía para el momento del ilegal despido, debiendo serle reconocido si lo hubo cualquier aumento de salario bien sea por Contratación Colectiva o por Decreto Presidencial. La apelación de la parte demandada no fue motivada debido a la incomparecencia de ésta a la audiencia; no obstante, en virtud de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de abril de 2004, expediente AA60S-2004-00781 (Georgina Beatriz Belisario y otros contra la Alcaldía del Municipio José Félix Rivas del Estado Aragua), según la cual ante la incomparecencia a la audiencia oral y pública a la apelación, el Juez Superior debe atender a los privilegios y prerrogativas y no aplicar el efecto jurídico de la no asistencia del apelante a la audiencia, debe conocer de la apelación interpuesta, debiendo revisar en su integridad el fallo de primera instancia, la naturaleza del contrato de trabajo que vinculó a las partes, si goza de estabilidad y en consecuencia procede su reenganche y el pago de los salarios caídos. La parte actora alegó que prestó servicios desde el 02 de enero de 2001 hasta el 10 de enero de 2002, consignó puntos de cuenta con listados anexos referidos a la autorización para contratos a tiempo determinado y un listado de “clasificación de obreros de mantenimiento contratados”, en los cuales figura el actor, mes a mes desde el 2 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001; la parte demandada no contestó la demanda, por lo que la misma debe tenerse como contradicha; en la audiencia preliminar promovió puntos de cuenta desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 30 de junio de 2001, que coinciden con los promovidos por la actora para esas fechas; en la audiencia de juicio contradijo la calificación de despido y alegó que no se trataba de un trabajador de carácter fijo y permanente, que el contrato no era una vía de ingreso a la Administración Pública y que le era aplicable la cláusula 45 de la convención colectiva; no contradijo la fecha de egreso alegada por el actor, esto es, 10 de enero de 2002, de manera que la documental que emana de la demandada consignada por el actor al folio 199, según la cual la relación fue desde el 7 de diciembre de 1999 hasta el 30 de diciembre de 2001, no desvirtúa el dicho del actor según el cual se presentó a trabajar el 10 de enero de 2002 y no se lo permitieron. De acuerdo al análisis probatorio efectuado en este caso, el demandante fue contratado a tiempo determinado por contratos de un (1) mes ininterrumpidamente desde enero de 2001 a diciembre de 2001, como consecuencia de ello deben tenerse como ciertas las fechas de ingreso y egreso alegadas por el actor, es decir, desde el 07 de diciembre de 2000 hasta el 10 de enero de 2002, no obstante, como quiera que la parte actora no apeló y este Tribunal no puede desmejorar la condición de la demandada única apelante, se deja establecido el tiempo de servicio que fijó la sentencia recurrida, esto es, desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 10 de enero de 2002, a razón de un salario mensual de Bs. F. 400,00. Así se establece. Con respecto al alegato de la parte demandada en la audiencia de juicio, según el cual el contrato no es vía de acceso a la administración pública, se observa: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 146 y 148 establece: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. “Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”. La Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece: “Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal. Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste. Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública” La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán José Mundaraín Hernández actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual: “…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo. En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…”. La misma Sala en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (Luis Antonio Romero Montero en amparo), estableció: “…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano Luis Antonio Romero Montero, tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”. El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone: “…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflicto y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…”. (Subrayado del Tribunal). De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery Josefina Quintero Lanz contra Alcaldia Del Municipio Piar Del Estado Bolivar) “…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…” En efecto, el contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, no es posible entonces con el marco jurídico referido y la doctrina de la Sala Constitucional, reenganchar a un contratado porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 y contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007. No obstante, conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello no es aplicable a los obreros, en consecuencia, como quiera que en este caso se celebraron sucesivos contratos por un mes desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001, sin solución de continuidad, conforme a la cláusula 45 de la convención colectiva, según la cual la demandada convino en reconocer como trabajador fijo a todo aquel que le prestara servicio por más de 60 días ininterrumpidos, aún cuando no aparezca en nómina, de conformidad con el artículo 8 del Estatuto de Personal y 74 del Reglamento Interno Vigente, conforme a lo previsto en los artículos 8, 74 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta que el actor no se atribuye el carácter de funcionario público, por haberse desempeñado como obrero, habiendo sido plenamente demostrado en autos esta condición, se impone declarar sin lugar la apelación y confirmar la sentencia apelada, porque la parte demandada no alegó ni probó ninguna causal justificada de despido. Así se declara. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2009, por el abogado ANÍBAL GALINDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 28 de julio de 2009. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuso el ciudadano ERICH RAFAEL JIMÉNEZ GAVIDIA en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. TERCERO: INJUSTIFICADO el despido del que fue objeto el ciudadano ERICH RAFAEL JIMÉNEZ GAVIDIA el día 10 de enero de 2002, por parte del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. CUARTO: Se ordena el reenganche del ciudadano ERICH RAFAEL JIMÉNEZ GAVIDIA a su puesto de trabajo en el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en las mismas condiciones que tenía para el 10 de enero de 2002, fecha desde la cual se puso fin a la relación de trabajo en forma injustificada, devengando un salario de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00) mensuales equivalentes a CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 400,00) o TRECE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 13.333,00) diarios o TRECE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 13,33), más los aumentos que por Decreto Presidencial o convención colectiva le correspondan. QUINTO: Se ordena el pago de los salarios caídos a razón de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00) mensuales equivalentes a CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 400,00) o TRECE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 13.333,00) diarios o TRECE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 13,33), más los aumentos que por Decreto Presidencial o convención colectiva le correspondan, desde la fecha de la notificación de la parte demandada, 21 de marzo de 2007, folio 151, hasta el efectivo reenganche a su puesto de trabajo, excluyendo de dicho lapso los días de paralización no imputables a las partes; en caso de insistencia en el despido, los salarios caídos deberán cancelarse hasta que la demandada cumpla con el pago a que se refiere el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, abonando todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. SEXTO: CONFIRMA el fallo apelado. SÉPTIMO: No hay condenatoria en costas. OCTAVO: Se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el vencimiento del lapso que tiene este Tribunal para dictar el dispositivo del fallo hasta por 30 días continuos contados a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los siete (07) días del mes de octubre de 2009. AÑOS: 199º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 07 de octubre de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA EXP No. AP22-R-2009-000085. JCCA/YC/ksr.