TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 23 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-003155
ASUNTO : NP01-R-2009-000156

Ponente: ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 07 de Julio del 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-003155, seguido a los Ciudadanos: LEOMAR DEL JESUS BERMUDEZ ZABALA, INDOCUMENTADO, Venezolana, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 03/01/1981, de 28 años de edad, con Tercer Grado de instrucción primaria, Estado Civil: Soltero, hijo de: CARMEN ELINA ZABALA (V) y de FELIZ BERMUDEZ (V), domiciliado en la vía de la Pica, carrera 1, casa Nº 52, al lado de la Iglesia, Maturín, Estado Monagas, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº 15.029.372, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 13/02/1978, de 31 años de edad, con Tercer Año de instrucción básica, Estado Civil: Soltero, hijo de: ANTONIA MARTINEZ (V) y de PADRE DESCONOCIDO, domiciliado en el Barrio Ezequiel Zamora, vía de la Pica, calle 02, casa Nº 42, a dos casas de la bodega de los evangélicos, teléfono: 0414-0347798 (Cuñado), Maturín, Estado Monagas y LEONARDO ALFREDO ZAMORA, titular de la cedula de identidad Nº 20.001.359, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 21/04/1987, de 22 años de edad, con Primer Año de instrucción básica, Estado Civil: Soltero, hijo de: BERENICE ZAMORA (V) y de PADRE DESCONOCIDO, domiciliado en el Barrio Ezequiel Zamora, Calle Tres, vía de la Pica, casa S/N (Rancho) al final en una Invasión, cerca de la Invasión Virgen del Valle, teléfono: 0424-9194052 (Mamá), Maturín, Estado Monagas, en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, Decretó Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser presuntamente responsable del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, quienes se encuentran actualmente recluidos en el Internado Judicial Penal del Estado Monagas. Asimismo se acordó la Aprehensión en FLAGRANCIA y que el presente Proceso se siga por la reglas del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad a lo previsto en el Artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO
De la Decisión Recurrida

En fecha 07 de Julio del año 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante Decisión Decreto MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los Ciudadanos LEOMAR DEL JESUS BERMUDEZ, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ Y LEONARDO ALFREDO ZAMORA, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado RODOLFO SESEEKATZ, en su carácter de Fiscal (T) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos LEONARDO DEL JESUS BERMUDEZ ZABALA, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ Y LEONARDO ALFREDO ZAMORA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que los Ciudadanos LEONARDO DEL JESUS BERMUDEZ ZABALA, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ Y LEONARDO ALFREDO ZAMORA, es los autores o participes del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta Policial, la cual cursa al folio Dos (01)y su vuelto del presente asunto penal, suscrita por los Funcionario Actuante en el procedimiento GERARD SUBERO, en la cual entre otras cosas expresa :”…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, me traslade en compañía de otros funcionarios de este cuerpo, en vehículo particular por la calle principal del sector el psiquiátrico de esta ciudad, cuando avistamos a tres ciudadanos parados, uno de contextura delgada, estatura alta, piel morena, de cara redonda, de pelo corto, de color negro vistiendo una armilla de color blanca, un pantalón tipo bermuda de color azul, pantalón jens, zapatos deportivos color blanco, el segundo era de contextura delgada, estatura mediana, de piel blanca, cara redonda, pelo largo mediano de color negro, vistiendo una franela color negro, zapatillas tipo cholas de color negra y el tercero de contextura delgada, piel morena, cara delgada, vistiendo una armilla de color azul, pantalón Jens, zapatos deportivos negros, notando que uno de ellos sacó dinero de su bolsillo y se lo entregó no pudiendo visualizar al ciudadano, lo que le había entregado, estos al percatarse de la comisión policial procedieron a dispersarse logrando salir corriendo uno de los sujetos en vista de la situación le dimos la voz de alto previa identificación cómo funcionarios…acatando los otros dos ciudadanos la misma, para posteriormente practicar la captura del otro sujeto en cuestión, por lo que se procedió a buscar testigos, manifestando los ciudadanos que no ya que residen allí y no querían verse involucrado en problema, seguidamente basados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes indicarle que si tenían algo oculto lo exhibiera, indicando los mismos que no tenían nada, al realizarle al primer ciudadano la revisión le encontré en el bolsillo del lado derecho de su pantalón jens de color negro, varios envoltorios envueltos en bolsas de papel plástico de color verde cual al observarla contenía en su interior una sustancia polvorienta de color blanca, de la presunta droga denominada cocaína, que al contabilizarlo dio cómo resultado la cantidad de siete envoltorios, siguiendo con la revisión al segundo ciudadano se le encontró en el pantalón tipo bermuda de color azul en el bolsillo del lado izquierdo, la cantidad de Doscientos envoltorios envueltos en papel aluminio llenos de la presunta droga denominada Crack, la cantidad de Veinticinco Bolívares fuertes, y Tres teléfonos celulares marca Dos Huawei modelo C2901 Y C2906, con sus respectivas baterías de color negra y otro marca Motorota modelo Movistar, con su respectiva batería, una balanza y cuatro cartuchos calibre 12 y calibre 32, y al tercero le fue encontrado en su poder la cantidad de Quince envoltorios pequeños de la presunta droga denominada Crack a quien los tenía oculto a quien dentro del bolsillo lado derecho del pantalón bermuda tipo bermuda tipo jens, de inmediato se le practicó la detención a los cuales fueron impuestos de sus derechos insertos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron identificados, a MARTINEZ ANIBAL, se le encontró en su poder la cantidad de Doscientos Cinco envoltorios en papel aluminio llenos de presunta droga denominada Crack, Veinticinco bolívares Fuertes, una balanza, cuatro cartuchos sin percutir dos calibre 12 y dos 32, al ciudadano LEOMAR JESUS BERMUDEZ, se le incautó 15 envoltorios llenos de presunta droga denominada Crack y a ZAMORA LEONARDO, Siete envoltorios de color verde contentivo de presunta droga denominada Crack.2- Corre al folio cuatro Acta de Entrevista del funcionario, LUÍS SALAZAR, quien estuvo presente al momento de la aprehensión, la cual esta juzgadora da por reproducida su contenido. 3- Cursa al folio Diez Acta de Entrevista del Funcionario LUÍS GOMEZ, la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la cual su contenido se da por reproducido.4- Corre al folio ocho Acta de Entrevista del funcionario, LUÍS ITANARE, la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la cual su contenido se da por reproducido. 5-Riela al folio 16, Inspección Técnica Nº 3356, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Al sitio del suceso, suscrita por JESUS CARRIZALEZ. 6. Riela al folio 23, Memorando, de los posibles registros de los imputados. 7- Riela al folio (25) Inspección Técnica N°9700-074-490: suscrita por el funcionario ROSELIS VARGAS Y JESUS CARRIZALEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maturín, a tres teléfonos celulares, a el dinero incautado, dos cartuchos calibre 12, al punto cuatro Dos cartuchos calibre 32 y al punto 5 una balanza electrónica portátil. Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público ,en este orden de ideas se evidencia del acta policial concatenada con la sustancia incautada que al ciudadano ANIBAL MARTINEZ, le incautaron Doscientos cinco envoltorios y al ciudadano LEOMAR DEL JESUS BERMUDEZ, le incautaron 15 envoltorios , lo cual concatenado con la experticia química arroja un peso de 15 gramos con 400 miligramos de COCAINA BASE TIPO CRACK y al imputado LEONARD ZAMORA, le incautaron siete envoltorios que al realizar la experticia química arrojó un peso de 26 gramos con 800 miligramos, señalando la defensa Técnica que sólo existen las testifícales de los funcionarios policiales, no percatándose la Defensa de que en el inicio de la investigación la cual esta naciendo con el Acto de Imputación, en el cual se impuso de sus derechos y garantizado el Debido Proceso a los imputados esta juzgadora da valor en este momento procesal, en razón del hallazgo de la sustancia con otros elementos encontrados, cómo balanzas, dinero y celulares, así mismo vista la precalificación, ha sido criterio de la Sala Constitucional en razón de sentencia 1712, la cual ha sido reiterativa en razón de tratarse de lesa humanidad en concordancia con los artículos 271 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dónde el primero refiere las acciones penales insprescriptibles, cómo de rango constitucional, cómo delito de lesa humanidad o pluriofensivo, los cuales se equiparan a las infracciones penales máximas, en razón de la magnitud del daño, que perjudica al género humano sin distinción de edades, la cual fue la posición de la Sala Penal en sentencia del 10 de Mayo del 2005, por lo que cae en desuso la sentencia aludida por la defensa , por lo que este Tribunal valora lo presentado, por lo que si bien es cierto que la regla es la Libertad, también está facultado el juez en cada caso ponderar y apreciar lo consignado para la audiencia de presentación, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa de una Medida menos gravosa a la privación, es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, decreta PUNTO PREVIO: Vista los alegatos esgrimidos por a Defensa Pública de los ciudadanos LEONARDO DEL JESUS BERMUDEZ ZABALA, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ Y LEONARDO ALFREDO ZAMORA en la cual manifiesta la presunción de inocencia esta Juzgadora no menoscaba lo preceptuado en el articulo 49 numeral segundo de la carta Magna en concordancia con el articulo 8 el cual ampara a los hoy imputados de autos plenamente identificado en las actas procesales menos aun en esta fase investigativa en la cual el ciudadano esta en carácter de imputado en la cual hay tres actos conclusivos que puede arrojar la investigación dirigida por el Ministerio Público, puede la defensa solicitar la practica de diligencias de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal es decir la promoción ante el Ministerio Público de los testimóniales que usted indica que vieron como se produjo la aprehensión para el acto conclusivo que a de presentar el mismo, pasando a decidir de la siguiente manera. PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , contra los imputados: LEOMAR DEL JESUS BERMUDEZ ZABALA, INDOCUMENTADO, Venezolana, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 03/01/1981, de 28 años de edad, con Tercer Grado de instrucción primaria, Estado Civil: Soltero, hijo de: CARMEN ELINA ZABALA (V) y de FELIZ BERMUDEZ (V), domiciliado en la vía de la Pica, carrera 1, casa Nº 52, al lado de la Iglesia, Maturín, Estado Monagas. ANIBAL RAFAEL MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº 15.029.372, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 13/02/1978, de 31 años de edad, con Tercer Año de instrucción básica, Estado Civil: Soltero, hijo de: ANTONIA MARTINEZ (V) y de PADRE DESCONOCIDO, domiciliado en el Barrio Ezequiel Zamora, vía de la Pica, calle 02, casa Nº 42, a dos casas de la bodega de los evangélicos, teléfono: 0414-0347798 (Cuñado), Maturín, Estado Monagas y LEONARDO ALFREDO ZAMORA, titular de la cedula de identidad Nº 20.001.359, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 21/04/1987, de 22 años de edad, con Primer Año de instrucción básica, Estado Civil: Soltero, hijo de: BERENICE ZAMORA (V) y de PADRE DESCONOCIDO, domiciliado en el Barrio Ezequiel Zamora, Calle Tres, vía de la Pica, casa S/N (Rancho) al final en una Invasión, cerca de la Invasión Virgen del Valle, teléfono: 0424-9194052 (Mamá), Maturín, Estado Monagas, por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual, el cual debe cumplir en el Internado Judicial del Estado Monagas .Líbrese boleta de encarcelación, se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los nombrados imputados y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia y de conformidad al artículo 66 se coloca a disposición de la ONA el dinero incautado, la balanza, los teléfonos móviles. CUARTO: En cuanto a lo solicitado por las partes en relación a las copias certificadas este Tribunal acuerda las mismas. Y así se decide. Cúmplase. Notifíquese. Líbrese lo conducente. ..SIC

SEGUNDO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

De esta decisión Apeló la Ciudadana Abg. BARBARA LUCERO SAIN DEFENSORA PUBLICA OCTAVO PENAL DEL ESTADO MONAGAS, alegando que
“… Yo BARABRA LUCERO SAIN actuando en mi carácter de DEFENSOR PUBLICO OCTAVO PENAL de los ciudadanos LEOMAR DEL JESUS BERMUDEZ ZABALA, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ Y LEONARDO ALFREDO ZAMORA, acusados en la causa N° NP01-P-2009-003155, ampliamente identificados en la causa y estando dentro del lapso legal para ejercer RECURSO DE APELACION contra de la decisión de fecha 07 de Julio de 2.009, por este Tribunal de Control den la Audiencia de imputación realizada en esa misma fecha, contra de mis representados donde acuerda MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que presento formal RECURSO DE APELACION de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 5° en contra de la decisión antes mencionada y en consecuencia expongo: La decisión antes recurrida señala que se niega la solicitud de la defensa pública de acordarle una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a mis representados en virtud de que el delito imputado es el de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31,segundo aparte de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, alegando que siendo un delito de lesa humanidad e imprescriptible, según lo previsto en la sentencia 1712 de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia , no le correspondería ningún beneficio procesal, acogiendo así la solicitud fiscal basada en la sentencia numero 1874 de fecha 28-11-08 de la sala constitucional, mediante la cual no se deben otorgar ningún beneficio que conlleve a la impunidad de estos delitos precalificados en esta etapa del proceso.. En tal sentido, considero la Sala Constitucional que sería inconstitucional la aplicación de normas que prohíben la aplicación de beneficios procesales, pues atentarían contra el principio de presunción de inocencia y el estado de libertad, pues de otra forma se estaría condenando previamente de los delitos establecidos en los artículos señalados, y claro esta, esto también representa una violación a los derechos humanos amparados en nuestra carta magna y en declaración universal de los derechos humanos, en tanto que discriminada la aplicación de los beneficios procesales, advirtiendo la posible impunidad del delito… En la presente causa, el ciudadano Fiscal imputo el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, establecido en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica en comento, y considerando que la pena máxima que pudiera llegar a imponerse, de ocho años de prisión, tenemos que de conformidad con lo establecido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, se presumirá el peligro de fuga , cuando la pena en su limite máximo que pudiera llegar a imponerse. Es igual o superior a los diez años, es por ello que considera esta defensa, que siendo necesario que se acredite la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, en su conjunto y no aisladamente, debe realizarse y fundamentarse el porque considera la ciudadana Juez, en ese caso que existe una presunción razonable del peligro de fuga, o la obstaculización de la investigación, cuando el legislador claramente considera que una pena menor de diez años en su limite máximo, no se presume como una opción para evadirse del proceso, dándole así posibilidades de garantizar las resultas del proceso en libertad a las personas imputadas en estas circunstancias…Es por lo que considera esta defensa que la decisión aquí recurrida carece de coherencia y lógica en su fundamentación, pues alega la ciudadana juez algunas sentencias que no corresponden con lo debatido y en todo caso no explica la relación de dichos instrumentos jurídicos como base de sus conclusiones… Asimismo observa esta defensa que la ciudadana juez, enumera todos los elementos de convicción presentados por el ciudadano fiscal sexto en la causa, incluso en los numerales 3,4,5,6 y 7 de su decisión ni siquiera los transcribe y no los concatena conjuntamente y razonadamente…Por todos los razonamientos antes expuestos esta defensa solicita muy respetuosamente, declare con lugar el recurso de apelación antes expuesto y se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a mis representados cumpliendo asi con lo previsto en los artículos 8,9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal y con los principios universales de la presunción de inocencia y estado de libertad..SIC”

III
TERCERO

Consideraciones para decidir:

A los fines de resolver el recurso propuesto por la representación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.
Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro…omissis…”

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

- IV-
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, observamos que, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; ello así, el recurso propuesto por la defensora Pública Octava Penal, abogada BARBARA LUCERO, impugna los siguientes aspectos de la recurrida, a saber:

MOTIVO DEL RECURSO

1.- Que la decisión recurrida niega la solicitud realizada por la defensa pública, de acordarle a sus representados una medida cautelar sustitutiva de libertad, alegando la a-quo que por tratarse de un delito de lesa humanidad e imprescriptible según sentencia nro.: 1712 de Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, no le corresponde ningún tipo de beneficio, acogiendo con ello la solicitud fiscal basada en la sentencia 1874, de fecha 28-11-08 de la Sala Constitucional, la cual manifiesta la recurrente, tuvo a su vez un voto salvado de un magistrado quién disiente de tal criterio, explicando claramente sus razones, criterio este acogido por la misma sala Constitucional en fecha 21-04-2008, cuando se ordenó suspender entre otros la aplicación de los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber sido considerada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, como inconstitucional la aplicación de normas que prohíban la aplicación de beneficios procesales en esta materia, además señala la recurrente que en sentencia de fecha 30-05-2008, nro.: 894, de la misma Sala Constitucional, relativa a que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no pueden ser consideradas como beneficios que conllevan a la impunidad, esgrime la recurrente que al no existir de parte del máximo Tribunal de la República, un criterio unánime; mal puede el representante de la vindicta pública invocar tales argumentaciones en el presente caso.
2- Que el Ministerio Público imputo el delito de ocultamiento de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, considerando la pena máxima que pudiera llegar a imponerse, de ocho años de prisión, siendo que de conformidad con el artículo 251 del COPP, se presumirá el peligro de fuga cuando la pena que pudiera llegar a imponerse en su limite máximo, es superior o igual a diez años, razón por la cual la defensa considera que deben verificarse la existencia de los requisitos del artículo 250 del COPP, en conjunto y no aisladamente, que debe además la a-quo, analizar y fundamentar el por que considera que existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, cuando el propio legislador considera que una pena menor de diez años en su limite máximo, no se presume como una opción para evadirse del proceso.
3- Que la decisión recurrida carece de coherencia y lógica en su fundamentación, pues alega la ciudadana juez, algunas sentencias que no corresponden con lo debatido, y no explica la relación de dichos instrumentos con la base de sus conclusiones, que menciona la sentencia 1712, de la sala constitucional, sin explicar a que se refiere, que alega la a-quo una sentencia de la sala penal de fecha 10-05-2005, sin un argumento claro en relación a la causa, que además enumera todos los elementos de convicción presentados por el ciudadano fiscal sexto en la causa, sin concatenar ni razonar conjuntamente, que existen incoherencias en todo el texto que subsume la motivación de la decisión, observándose la falta de coordinación en los argumentos de la jueza, lo que considera una falta de motivación.
4- Asimismo esgrime la recurrente que la a-quo se apoya en un acta policial que no identifica y por lo cual, dada la falta de trascripción, no determinó que pudiera ser muy subjetivo y ese no es el fin del texto de una sentencia.
Petitorio: Se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el artículo 256 del COPP.

Consideraciones para decidir:
Esgrime la recurrente en su primer punto del recurso de apelación, estar en desacuerdo con la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial, de fecha 07-07-2009, por habérseles negado la solicitud realizada de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, acogiendo la jueza como fundamento de su decisión, el criterio esbozado por el Ministerio Público; en base a una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a que no le procede ningún tipo de beneficio a su representado por constituir el delito imputado, de lesa humanidad; señalando la defensora que la misma Sala Constitucional ordenó en fecha 21-04-2008, la suspensión de los artículo 30 y 31 de la Ley especial de droga, por resultar inconstitucionales las normas que prohíban la aplicación de beneficios procesales en esta materia, que al no existir un criterio unánime en el máximo Tribunal de la República, mal pueden los jueces asumir la sentencia que mas convenga invocar el representante del Ministerio Público.

Ante tan extenso argumento recursivo, pasa esta Alzada al análisis de la decisión impugnada y específicamente al revisar los fundamentos utilizados por la a-quo para aplicar la medida cautelar de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público y con ello desestimar la medida esperada por la defensora, se observa, que efectivamente fue invocada en la recurrida, el contenido de la sentencia nro.: 1712 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que el delito imputado de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, ciertamente coincide con los fundamento de la decisión también invocada por el Ministerio Público y sus argumentos, por tratarse de delitos de lesa humanidad, imprescriptibles, que ocasionan un grave daño a la colectividad en general, criterio acogido por la a-quo que le sirvió para considerar llenos los extremos del artículo 251 numeral 3°, relativa al peligro de fuga surgido por la magnitud del daño causado, y que por jurisprudencia a dejado asentado nuestro máximo Tribunal, criterio este que comparte esta Corte de Apelaciones.

Ahora bien, también esgrime la recurrente cuando expresa su desacuerdo en el fundamento que tuvo la jueza para considerar aplicable la medida de coerción personal decretada, que la misma Sala Constitucional ordenó en fecha 21-04-2008, la suspensión de los artículo 30 y 31 de la Ley especial de droga, por resultar inconstitucionales las normas que prohíban la aplicación de beneficios procesales en esta materia, que al no existir un criterio unánime en el máximo Tribunal de la República, mal pueden los jueces asumir la sentencia que mas convenga invocar al Ministerio Público, en este sentido aprecia esta Alzada, que si bien es cierto, la sentencia invocada por la recurrente devuelve a los Tribunales la facultad de otorgar beneficios procesales, no es menos cierto, que existe sentencia de fecha – posterior - 28-11-2008, nro.: 1874, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, del tenor siguiente:

“…Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…” (negrillas de la Corte)

De lo que se aprecia que, la Sala Constitucional le concede un carácter de grave a los tipos penales vinculados al tráfico de sustancia estupefaciente y psicotrópicas, por ser delitos de lesa humanidad, que afectan gravemente a los integrantes de la sociedad y los intereses del Estado, llamándolos crímenes majestatis, consideración que deviene del trato que la propia Constitución de la Republica de Venezuela, le otorga a los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, al establecer su imprescriptibilidad; y no se trata de que los jueces complazcan al Ministerio Público con sus sentencia invocadas en esta materia, como señala la recurrente, es que cada juez es autónomo en considerar o no criterios jurisprudenciales, más cuando la Corte de Apelaciones de este Estado viene acogiendo este mismo criterio desarrollado en la sentencia invocada, por lo que se desestima el primer argumento recursivo. Y así se decide.

Señala como segundo aspecto del recurso la defensora Pública Bárbara Lucero, que el Ministerio Público imputó el delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y psicotrópicas, y que tal delito no tiene una pena que exceda de diez años, y por lo tanto no puede presumirse el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, es por lo que la defensa considera que deben verificarse la existencia de los requisitos del artículo 250 del COPP, en conjunto y no aisladamente; que debe además la a-quo, analizar y fundamentar el por qué considera que existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, cuando el propio legislador considera que una pena menor de diez años en su limite máximo, no se presume como una opción para evadirse del proceso; analizado el argumento esgrimido en relación al fundamento de la recurrida y los dispositivo legales de esta materia, aprecia esta Corte de Apelaciones, que escapa la razón de la recurrente en esta oportunidad, en virtud de que en el caso en estudio, si existe acreditado el peligro de fuga, en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ciertamente, no contrae una pena igual o superior de diez años, para considerar el peligro de fuga de ley establecido para esos casos en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, no obstante, la pena prevista para el tipo de delito que nos ocupa es de seis (06) a ocho (08) años de prisión, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual resulta ser un delito grave de conformidad con el numeral 11 del artículo 2 de la citada ley especial de drogas, por lo que se presume igualmente el peligro de fuga, ya que siendo la pena de prisión de ocho años en su limite máximo, al ser admiculada con las previsiones del referido artículo 2 numeral 11, de la ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis años en su limite máximo, debe presumirse el peligro de fuga, de conformidad con los numerales 3° del artículo 251 del COPP, es decir por la magnitud del daño causado, aunado al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los delitos vinculados con el trafico de sustancias estupefacientes, que como se dejó asentado anteriormente resultan ser de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por la cual no son susceptible del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de ocultamiento ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que se le imputa en el presente caso a los ciudadanos LEOMAR DEL JESUS BERMUDEZ ZABALA, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ y LEONARDO ALFREDO ZAMORA. En lo que respecta a que deben verificarse la existencia de los requisitos del artículo 250 del COPP, en conjunto y no aisladamente, y analizar y fundamentar el por qué considera que existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, aprecia esta Alzada, que la a-quo si analizó, dentro de su decisión los requisitos que se exigen en el artículo 250 del COPP, no entendiendo esta Corte a que se refiere la defensa cuando señala que ha debido ser de forma conjunta y no aislada; cuando la decisión se observa diseñada en estructura y en contenido ajustada a las exigencias legales; el hecho de que la a-quo, haya expresado al inicio de esta, que consideraba acreditados todos los presupuestos del artículo 250 del COPP, para posteriormente expresar los elementos de convicción surgidos de la investigación, y seguir motivando sobre la razón de la medida cautelar a imponer, no significa que se encuentren de forma aislada los elementos, pues en general están en la misma decisión de forma conjunta. Ahora bien, en lo que respecta a que la a-quo debió fundamentar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, ya en el punto anterior se dejó asentado que esta, sí analizó y motivo las razones del caso en concreto que hacen surgir el peligro de fuga en el asunto principal nro.: NP01-R-2009-000156, en base al artículo 251, numeral 3° del COPP y la propia jurisprudencia invocada; en lo que respecta al análisis y fundamento al peligro de obstaculización señalado a través del dispositivo legal en la decisión, no se observa motivación al respecto en la recurrida, solo se aprecia el señalamiento del dispositivo legal del 252 del COPP, sin embargo a pesar de haber incumplido la jueza motivar sobre este aspecto, sigue resultando procedente la medida cautelar impuesta en el fundamento del evidente peligro de fuga que surge por la gravedad del delito, estimándose que esta declaratoria relativa a que la jueza no motivo el peligro de obstaculización, no afecta en nada el dispositivo del fallo de la decisión, por cuanto que como se dijo antes, si existe presente el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, resultando grave el delito de conformidad con el artículo 2, numeral 11 de la ley especial de drogas, y por el grave daño que ocasiona este tipo de delitos, todo de conformidad con el artículo 251, numeral 3° del COPP, por lo que se desestima este argumento recursivo. Y así se decide

Ahora bien, como tercer punto del recurso señala la recurrente, que la decisión carece de coherencia y lógica en su fundamentación, pues alega la ciudadana juez, algunas sentencias que no corresponden con lo debatido, y no explica la relación de dichos instrumentos con la base de sus conclusiones; menciona la sentencia 1712, de la sala constitucional, sin explicar a que se refiere, que alega la a-quo una sentencia de la sala penal de fecha 10-05-2005, sin un argumento claro en relación a la causa; argumento este del cual difiere esta Corte de Apelaciones, toda vez que se aprecia una decisión coherente y bajo fundamentos lógicos, basados en los presupuestos procesales y jurisprudenciales que esta Alzada comparte, siendo la sentencia de Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, nro.: 1712, y de fecha 12-09-2001, como parte del fundamento de la a-quo consono con el caso en concreto; al tratarse de un delito vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes, como es el delito de Ocultamiento, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, del cual se desprende el peligro de fuga por la gravedad del delito, de conformidad con el artículo 251, numeral 3° del COPP, aunado al artículo 2, numeral 11 de la Ley especial de droga, que le otorga el carácter de delito grave por la pena que contrae el referido dispositivo, además del daño que ocasiona a la sociedad, establecido en reiteradas oportunidades en sentencia del máximo Tribunal de la República, incluyendo la mencionada por la a-quo, en la cual se considera grave por la magnitud del daño que esta causando a la sociedad, al ser considerado un delito de lesa humanidad, imprescriptible por disposición constitucional, no meritorio por lo tanto de beneficios procesales, en tal sentido se extrae parte de la sentencia invocada por la jueza a fin de verificar su vinculación con el asunto en estudio:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…”

Ahora , si bien es cierto, la juez no desglosó, ni analizó la sentencia en su totalidad, (cuestión no exigible), enunció la misma y fundó su decisión, con el contenido de los conceptos allí esgrimidos, tal y como se observa a continuación del presente extracto:

“….ha sido criterio de la Sala Constitucional en razón de sentencia 1712, la cual ha sido reiterativa en razón de tratarse de lesa humanidad en concordancia con los artículos 271 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dónde el primero refiere las acciones penales insprescriptibles, cómo de rango constitucional, cómo delito de lesa humanidad o pluriofensivo, los cuales se equiparan a las infracciones penales máximas, en razón de la magnitud del daño, que perjudica al género humano sin distinción de edades, la cual fue la posición de la Sala Penal en sentencia del 10 de Mayo del 2005, por lo que cae en desuso la sentencia aludida por la defensa , por lo que este Tribunal valora lo presentado, por lo que si bien es cierto que la regla es la Libertad, también está facultado el juez en cada caso ponderar y apreciar lo consignado para la audiencia de presentación, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa de una Medida menos gravosa a la privación, es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela…”

Como puede observarse del extracto anterior, la a-quo si aportó un arguemtno coherente a través de su fundamentación bajo el viso de la sentencia invocada en su resolución, siendo esta la decisión de nro.: 1712, correspondiente a la Sala Constitucional de fecha 12 de Septiembre de año 2001, la cual guarda relación con las circunstancias del caso en concreto, tal y como se evidencia del contenido del extracto de la decisión antes transcrita, asimismo el hecho de que la a-quo haya hecho mención de la sentencia de fecha 10-05-2005 de la Sala Penal del máximo Tribunal de la República y no haya ahondado en esta, no significa que por ello la decisión se encuentre incoherente o ilógica, cuando quedaron establecidos suficientes argumentos legales y jurisprudenciales, de acuerdo a las circunstancias del caso planteado.

Esgrime además la recurrente, que la a-quo enumera todos los elementos de convicción presentados por el ciudadano fiscal sexto en la causa, sin concatenar ni razonar conjuntamente; punto este ya resuelto anteriormente cuando se dejó asentado, que si bien es cierto, fueron enumerados los elementos traídos por el Ministerio Público en la recurrida, no es menos cierto, que estos llevaron a la juzgadora a motivar la decisión en la cual se imputaron y decretaron las medidas cautelares de sujeción al proceso de los imputados de autos; por lo que no resultando cierto que existan incoherencias en el texto que subsume la motivación de la decisión y por ende falta de motivación como esgrime la recurrente en este punto recursivo, como se explicó anteriormente, razón para desestimar tal argumento. Y así se decide.

Como último alegato recursivo, expresa la defensora que la a-quo se apoya en un acta policial que no identifica, y dada la falta de transcripción de esta, no se puede verificar a cual acta se refiere; esta Corte de Apelaciones, aprecia que la recurrente tiene una incorrecta percepción en este aspecto denunciado, toda vez que la a-quo, si describe al momento de enumerar los elementos de convicción de la decisión, el acta policial referida, señalando que se encontraba suscrita por los funcionarios del procedimiento Gerard Subero, cursante al folio 1 y vuelto del asunto principal, transcribiendo el contenido de la misma en su decisión, de fácil verificación por los datos aportados en la propia decisión, que permitieron incluso verificar a esta Alzada que se trataba de la misma acta policial que en copia certificada y cursante al folio 23 se encuentra en el presente recurso de apelación, razón por la cual se desestima el presente argumento. Y así se decide.

Así las cosas, por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la defensora Público Octavo Barbara Lucero, declarándose nugatorio todo el petitorio solicitado por esta en su recurso, se ratifica en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por Abg. BARBARA LUCERO SAIN, en su condición de DEFENSORA PÚBLICA OCTAVA DEL ESTADO MONAGAS, para la fecha de su interposición, en consecuencia se niega todo el petitorio solicitado por esta en su pretensión, se ratifica íntegramente el contenido de la resolución impugnada..

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.
Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los VEINTITRES (23) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA MILLÁN GOMEZ

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ALVAREZ

DMM/MYRG/MMG/MEA/nm*