TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES
Maturín, 24 de Septiembre de 2009
199° y 150°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-002538
ASUNTO: NP01-R-2009-000167

PONENTE: Abg. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

Mediante decisión de fecha 28 de Julio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó medida privativa de libertad contra del ciudadano FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, titular de la cédula de identidad Nº -V-16.723.382, respectivamente en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-003528, que se les sigue por la presunta comisión del delito de, Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 03 de Agosto de 2009, el ciudadano Abogado Eduardo José Raffo Gil, actuando en su carácter de Defensora Privado del imputado arriba mencionado; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/08/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa y, entregada a la ponente en esa misma fecha; Acatado como fue por el Juez de Primera Instancia Penal, el procedimiento pautado en el encabezamiento del artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al emplazamiento de las partes; se deja constancia que el mismo no fue contestado por el Representante del Ministerio Público; luego de haber sido admitido el presente recurso el 24/08/2009, este Tribunal de Alzada, estando dentro del lapso procesal procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-
ALEGATOS DEL RECURRENTE

1.1 En fecha 03/08/2009, el ciudadano Abg. Eduardo José Raffo Gil, presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de Julio de 2009, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; escrito recursivo que cursa a los folios del 01 al 06 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:
“…la defensa considera que analizando la presente causa la misma arroja que no existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de mi defendido en los hechos punibles que la vindicta publica le está imputando por lo que no están llenos los extremos del articulo 250 del código orgánico procesal penal en virtud de lo siguiente: 1) En primer lugar en la audiencia de presentación de imputados mi representado declaro que el día de la detención se encontraba sentado jugando cartas afuera de su residencia junto a una mesa con familiares y algunos vecinos cuando llegaron unos funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas los apuntaron con sus armas de reglamento y lo detuvieron a él junto con su hermano y un vecino sin informarle el motivo de la detención luego lo trasladaron a la sede de ese organismo policial donde le dijeron que habían recibido una llamada anónima en donde le habían dicho que ellos estaban ingiriendo licor y consumiendo droga en la vía publica cosa que no fue así ya que él no tenía ninguna en su poder…2) Por cuanto se desprende del acta policial contenida en el folio (01) que los funcionarios policiales recibieron una presunta llamada telefónica la cual no se sabe si se llego a hacer en realidad sin identificación alguna de la perdona denunciante, lo cual se contrapone a las formas de inicio de la investigación contempladas en el proceso penal venezolano, pues la denuncia debe contener la debida identificación de la persona que realiza la misma, agregando que actuaciones como las contenidas en autos desvirtúan el proceso penal acusatorio y las formas de proceder, dando lugar a abusos policiales, al no poder establecerse por ningún medio, la fuente de información del hecho denunciado, al igual que tampoco consta en las actuaciones ninguna fijación fotográfica de la presunta droga incautada…3) Igualmente se desprende del acta policial del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas con sede en Caripito contenida en el folio número 01 que el procedimiento para inspección de personas realizado por estos funcionarios al momento del (sic) la detención del imputado está viciado de nulidad ya que no consta en acta que hayan hecho dicho procedimiento con la colaboración de por lo menos dos testigos hábiles para que presenciaran dicho registro de personas en primer lugar la legalidad del procedimiento, mas aun tratándose de un presunto delito contemplado en la Ley contra el tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por lo tanto no se encuentra acreditado el supuesto del numeral 2 del artículo 250 para decretar una medida preventiva privativa de libertad ya que no existe Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible en virtud de que el registro y procedimiento antes dicho es nulo ya que no hay ningún testigo presénciales (sic) que corrobore lo dicho por los funcionarios y mucho menos actas de entrevistas de testigos, dicho esto esta defensa técnica refiere la Jurisprudencia numero 03 de la Sala de Casación Penal, Expediente numero 99-465 de fecha 19 de enero del año 2000 con ponencia del Magistrado JORGE ROSELL CENEN la cual deja bien claro el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad, mas cuando la actuación policial puede constituir una prueba pero no son prueba ya que debe haber algo que las corrobore, por lo que, carece de fundamento la imputación fiscal…Si analizamos lo previsto en el artículo 31 de la mencionada ley, la misma arroja como pena la cantidad de cuatro a seis años de prisión lo que descarta el peligro de fuga previsto y sancionado en el artículo 251 parágrafo primero del código orgánico procesal penal, por cuanto la pena a llegar a imponerse no excede de diez años de prisión, es por lo que no concurre el tercer supuesto del artículo 250 ejusdem como para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, al igual que tampoco es un delito grave ya que según lo contemplado en el artículo 2 numeral 11 de la Ley Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece que son delitos graves aquellos que sobrepasan en su límite máximo los 6 años de prisión….El tribunal solo se baso en la dispositiva de que debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual y tal delito no tiene beneficios procesales refiriendo la Sentencia de la Sala Constitucional número 1843 en el cual establece de que dicho tipo penal representa una gran amenaza para la salud pública, siendo que tales beneficios solo se le otorgan a los penados mas no a los procesados más aun las Medidas cautelares sustitutivas de libertad solicitada por mi persona en la audiencia de presentación de imputado no pueden ser consideradas como beneficios que conlleven la impunidad, porque las mismas, como en general todas las medidas preventivas de restricción o privación de libertad son medidas de coerción personal y tienen, por el contrario, como propósito el aseguramiento del imputado y que se cumplan los fines del proceso es por ello que la defensa no está de acuerdo con que le hayan decretado al ciudadano FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, una medida privativa de libertad más aun cuando el mismo no posee antecedentes penales… A los fines de garantizar el esclarecimiento de los hechos, más allá de…cualquier formalidad no esencial, con la firme intensión de demostrar que las imputaciones hechas a mi defendido son totalmente falsas, y que el mismo nada tiene que ver con el delito imputado, de conformidad con el artículo 12, 125 ordinal 5 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como medio de prueba para desvirtuar la imputación hecha, siendo dichos testimonios pertinentes y necesarios ya que pueden dar fe, de que el ciudadano, FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, identificado en autos no es participe de los hechos que se le imputan, siendo estos testigos…Las referidas pruebas son útiles pertinentes y necesarias para demostrar inocencia de mí defendido en los hechos imputados ya que corroboran lo expuesto por este. Me comprometo a la presentación de los testigos en la oportunidad de la audiencia respectiva conformidad con el articulo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal…es por lo que acudo por ante su competente autoridad y de conformidad a lo establecido en el artículo 448 en concordancia con el artículo 447 ordinal 4to del código orgánico procesal penal, para interponer formal recurso de apelación contra el auto dictado por ante este tribunal de fecha 28 de julio del año 2.009 donde se acuerda la medida de privación judicial de libertad en contra del ciudadano FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO antes (sic) las verdaderas circunstancias de los hechos que lo envuelven y tomando en consideración que mi representado no posee antecedentes penales ni judiciales, posee arraigo en la jurisdicción lo que desvirtúa el peligro de fuga contemplado en el artículo 251 del código orgánico procesal penal, en ningún momento ha obstaculizado ni modificado elementos de convicción por lo que se desvirtúa el peligro de obstaculización del mismo según lo contemplado en el articulo 252 ejusdem…Solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y sea declarado con lugar en definitiva con todos los pronunciamientos ya que se pretende como solución mediante el mismo que le sea revocada la medida privativa de libertad que le fue decretada al ciudadano FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, y se acuerde la libertad plena y sin restricciones o en ultimo caso se le otorgue una medida cautelar de las establecidas en el artículos (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de la Corte).

-II-
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 28 de Julio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó medida privativa de libertad en contra del imputado FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-003528 decisión esta que corre inserta en copias certificadas a los folios del 38 al 42, del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado CECILIA ARAY, en su carácter de Fiscal (A) Tercera del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO Y YORBIS ANTONIO CAMPOS OSORIO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta de Investigación Penal , la cual cursa al folio Uno (01)y su vuelto del presente asunto penal, suscrita por los Funcionario Actuante en el procedimiento DENNY RONDON, en la cual entre otras cosas expresa :”…En esta misma fecha, en horas de la tarde encontrándome de servicio en esta sede, se recibió llamada telefónica de una persona con timbre de voz femenina, quien dijo ser residente del sector Alto Barbarito de Caripito, manifestando no querer aportar mas datos por temor a represalias, informando que se sentía atemorizada, por cuanto cerca de su residencia en la calle principal del prenombrado sector, se encontraban dos sujetos de alta peligrosidad, de piel morena uno mas delgado que el otro, uno de ellos conocido cómo el remoquete de “Baru”, quien vestía un pantalón tipo bermuda color beige y franelilla color rosado, y el otro vestía pantalón blue lens y una chemise a rayas de color rojo y blanco, quienes ingiriendo licor y vendiendo drogas, por lo que me trasladé con otros funcionarios al mencionado sector, dónde pudimos avistar en la carretera a dos ciudadanos con características similares a las aportadas por la persona que hizo la llamada telefónica, por lo que nos identificamos cómo funcionarios, dándole la voz de alto a los sujetos, a quienes se les informó que iban a ser objeto de una revisión corporal de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y que si tenían algún arma u objeto en su vestimenta o adherido a su cuerpo lo mostrara, manifestando estos que no tenían nada, cuando se va a proceder a la revisión corporal, uno de los sujetos el de mas corpulencia, portando la bermuda beige y la franelilla rosada, quien se encontraba en avanzado estado de ebriedad, tomó una actitud agresiva, oponiendo resistencia y arremetiendo contra la comisión, por lo que debimos hacer uso de la fuerza física, para someterlo y revisarlo, se encontró en el bolsillo del pantalón, específicamente el delantero derecho, la cantidad de veinticinco (25) envoltorios confeccionados en papel de material sintético contentivos de presunta droga denominada Cocaína y al otro ciudadano no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, por lo que siendo las 04:20 minutos se procedió a la aprehensión de dichos ciudadanos, no sin antes imponerlos de sus derechos, quedando identificados cómo FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO Y YORBIS ANTONIO CAMPOS OSORIO. 2- Corre al folio Cuatro (04) Inspección técnica Nº 256, suscrita por los expertos DENNY RONDON Y DARWIN MARTINEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación, Caripito al sitio del suceso. 3- Reconocimiento Técnica Legal Nº 9700-079-062, al folio once, suscrita por la funcionario DARWIN MARTINEZ, a las evidencias colectadas: Veinticinco envoltorios de presunta droga denominada Cocaína, Un pantalón tipo bermuda, la cual esta juzgadora da por reproducida 4- Riela al folio 15 Experticia Química- BOTANICA, Nº 9700-079-1754 en la cual concluye CONTENIDO: Sustancia polvo de color blanco, peso neto de: 13 gramos con 600 miligramos de Clorhidrato de Cocaína y a la muestra 2 Adherencia de sustancia blanca, Alcaloides Positivo. Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Distribución de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, vista la incautación de la sustancia en el bolsillo delantero derecho de la bermuda beige que portaba, la cantidad de 25 envoltorios que al practicarle la experticia química que cursa al folio 15 de las actuaciones en la muestra uno arroja la sustancia un peso de 13 gramos con 600 miligramos de Clorhidrato de Cocaína, la cual sobrepasa el límite establecido por el legislador en relación a la dosis para el consumo así mismo se evidencia de la experticia de barrido realizada a la bermuda que la misma arrojó resultado positivo Alcaloides que portaba el ciudadano FREDDY JAVIER CAMPOS , por lo que en el presente caso existen fundados elementos en relación al ciudadano Freddy CAMPOS OSORIO. En relación al ciudadano YORBIS ANTONIO CAMPOS OSORIO, en este momento procesal, del artículo 250 se evidencia que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCION DE MENOR CANTIDAD, previsto en el artículo 31 tercera aparte, de la Ley que rige la materia, considerando quien aquí suscribe que del acta policial a su vuelto se deja constancia que de la revisión corporal no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico, así mismo de las actas que conforman la presente no se evidencia plurales elementos que señalen al ciudadano YORBIS ANTONIO CAMPOS OSORIO, para decretar una Medida judicial Preventiva de Libertad, ya que a criterio de quien aquí suscribe sólo está lleno el ordinal 1°, por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es Decretar la Libertad Sin Restricciones, por no existir fundados elementos de convicción, para decretar con lugar la solicitud fiscal, todo sin perjuicio de que El Ministerio Público, Continué con la investigación y presente el acto conclusivo mas ajustado a derecho. Y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público tiene adecuación en este momento procesal o de investigación , es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, decreta PUNTO PREVIO: Vista los alegatos esgrimidos por a Defensa Técnica en relación al artículo 243 el cual establece que la libertad es la regla, en el presente caso estamos en presencia de un delito de Lesa humanidad, tal cómo ha sido el criterio pacífico, reiterado de nuestro Máximo tribunal, por lo que en el presente caso en relación al ciudadano FREDDY CAMPOS OSORIO, es necesario señalar que del mismo se desprende, siendo nuestro sistema penal garantista, que postula enunciados cómo los consagrados en el Código orgánico Procesal Penal, a juicio de quien aquí suscribe, por lo que se deben ponderar las circunstancias del caso, se le garantiza la presunción de inocencia esta Juzgadora no menoscaba lo preceptuado en el articulo 49 numeral segundo de la carta Magna en concordancia con el articulo 8 el cual ampara al imputado de autos plenamente identificado en las actas procesales menos aun en esta fase investigativa en la cual el ciudadano esta en carácter de imputado en la cual hay tres actos conclusivos que puede arrojar la investigación dirigida por el Ministerio Público, asimismo se le hace del conocimiento al ciudadano que puede solicitar la practica de diligencias de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal es decir la promoción ante el Ministerio Público , por lo que debe solicitar las diligencias necesarias a los fines de que sean elementos exculpar para el acto conclusivo más ajustado a derecho que a de presentar el mismo, por lo que se declara improcedente la solicitud de la Defensa en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, del ciudadano FREDDY CAMPOS OSORIO. En relación al imputado YORBIS ANTONIO CAMPOS OSORIO, este Tribunal declara procedente la solicitud de la Defensa en relación a la Libertad Inmediata, por considerar que no existen plurales elementos consignados a esta audiencia. PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , contra el imputado: FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, titular de la cédula de identidad Nº 16.723.382, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 19 de Agosto de 1981, de 27 años de edad, con Primer Año de instrucción básica, Estado Civil: Soltero, hijo de: Nancy Osorio (V) y de Freddy Campos (V), domiciliado Caripito, Sector Alto barbarito detrás del Estadium Por venir, Calle Santa Barbara, Estado Monagas, por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual, el cual debe cumplir en el Internado Judicial del Estado Monagas .Líbrese boleta de encarcelación, se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. SEGUNDO: YORBIS ANTONIO CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº 19.080.613, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 05 de Abril de 1986, de 24 años de edad, con Tercer Año de instrucción básica, Estado Civil: Soltero, hijo de: Nancy Osorio (V) y de Freddy Campos (F), domiciliado en el Sector la Chara callejón Oeste casa N° 43, frente de la parada de la Escuela de la Chara, de la Ciudad de Puerto la Cruz Estado Anzoátegui, Principal de Boquerón callejón Rojas casa N° 26 Boquerón Estado Monagas, se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por falta de elementos de conformidad al artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de Libertad desde la sede de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ante nombrado imputado y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. CUARTO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia QUINTO :En cuanto a lo solicitado por las partes en relación a las copias certificadas este Tribunal acuerda las mismas. Y así se decide. Cúmplase. Notifíquese. Líbrese lo conducente…” (Sic) (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

-III-
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por la Presentación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:
Código Orgánico Procesal Penal.
Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro…omissis…”

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Artículo 2 Definiciones: A los efectos de esta Ley se consideran;
…

11. Delitos graves. Delitos con pena privativa de libertad que excedan de seis años en
su límite máximo.…”

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, a los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el Abogado Eduardo José Raffo Gil, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Freddy Javier Campos Osorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1.- Impugna la decisión por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en la audiencia de presentación de imputados su representado declaró que el día de la detención se encontraba sentado jugando cartas afuera de su residencia junto a una mesa con familiares y algunos vecinos cuando llegaron unos funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, los apuntaron con sus armas de reglamento y lo detuvieron a él junto con su hermano y un vecino sin informarle el motivo de la detención, luego lo trasladaron a la sede de ese organismo policial donde le dijeron que habían recibido una llamada anónima en donde le habían dicho que ellos estaban ingiriendo licor y consumiendo droga en la vía publica cosa que no fue así ya que él no tenía ninguna droga en su poder.

2.- Igualmente señala que se desprende del acta policial contenida en el folio uno (01) del asunto, que los funcionarios policiales recibieron una presunta llamada telefónica la cual no se sabe si se llego a hacer en realidad, sin identificación alguna del denunciante, lo cual se contrapone a las formas de inicio de la investigación contempladas en el proceso penal venezolano, pues la denuncia debe contener la debida identificación de la persona que realiza la misma, agregando que actuaciones como las contenidas en autos desvirtuaban el proceso penal acusatorio y las formas de proceder, dando lugar a abusos policiales, al no poder establecerse por ningún medio, la fuente de información del hecho denunciado, al igual que tampoco consta en las actuaciones ninguna fijación fotográfica de la presunta droga incautada.

3.- Alega que el acta policial inserta al folio 01, esta viciada de nulidad ya que no consta en ella que hayan hecho dicho procedimiento con la colaboración de por lo menos dos testigos hábiles para que presenciaran dicho registro de personas, y no hay ningún testigo presencial que corrobore lo dicho por los funcionarios policiales, alegando jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República que establece que el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad.

4.- Señala el recurrente que la pena establecida en el artículo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de cuatro a seis años de prisión, lo que descarta el peligro de fuga previsto en el artículo 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su criterio no concurre el tercer supuesto del artículo 250 ibidem, y que no es un delito grave ya que según la ley especial son delitos graves aquellos que sobrepasan en su límite máximo los 6 años de prisión.

5.- Alega el apelante que no esta de acuerdo con que la Dispositiva se haya basado en la sentencia Nº 1843, de la sala Constitucional, ya que la misma se encuentra en franca contradicción con la decisión Jurisprudencial que esa misma sala publicó bajo el Nº 635 de fecha 21 de Abril del año 2008, por ser estas contradictorias a su criterio.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, que declare con lugar el recurso de apelación, ya que pretende como solución sea revocada la medida privativa de libertad que le fue decretada al ciudadano Fredy Javier Campos Osorio y se acuerde la libertad plena y sin restricciones o en último caso se le otorgue una medida cautelar de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideraciones para decidir:

Esgrime el recurrente en su primer punto, que considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en la audiencia de presentación de imputados su representado declaró que el día de la detención se encontraba sentado jugando cartas afuera de su residencia junto a una mesa con familiares y algunos vecinos cuando llegaron unos funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, los apuntaron con sus armas de reglamento y lo detuvieron a él junto con su hermano y un vecino sin informarle el motivo de la detención, luego lo trasladaron a la sede de ese organismo policial donde le dijeron que habían recibido una llamada anónima en donde le habían dicho que ellos estaban ingiriendo licor y consumiendo droga en la vía publica cosa que no fue así ya que él no tenía ninguna droga en su poder. Con respecto a lo anterior, esta Corte de Apelaciones luego de una revisión del asunto que nos ocupa, considera que si bien es cierto, en dicho acto de presentación del imputado FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO, ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, sostuvo entre otras cosas, que no tenía ninguna droga en su poder, no es menos cierto que ello no fue corroborado por otro elemento que desvirtuara el procedimiento policial, donde presuntamente se le decomisó al precitado imputado, la cantidad de trece (13) gramos con seiscientos (600) miligramos de Clorhidrato de Cocaína, repartidos en veinticinco (25) envoltorios, confeccionados en plástico de color amarillo con negro, atados en hilo de color azul, de un bolsillo del pantalón tipo bermuda color beige, modelo Rodeo Club, que vestía para el momento de su aprehensión, el cual mediante la experticia de rigor, presentó adherencias de sustancias blancas y alcaloides. En razón de lo explanado, se desestima el petitorio inicial del recurso de apelación interpuesto por el Abg. Eduardo José Raffo Gil.

En cuanto al argumento del apelante, que versa sobre que se desprendía del acta policial contenida en el folio uno (01) del asunto, que los funcionarios policiales recibieron una presunta llamada telefónica la cual no se sabe si se llego a hacer en realidad, sin identificación alguna del denunciante, lo cual se contrapone a las formas de inicio de la investigación contempladas en el proceso penal venezolano, pues la denuncia debe contener la debida identificación de la persona que realiza la misma, agregando que actuaciones como las contenidas en autos desvirtuaban el proceso penal acusatorio y las formas de proceder, dando lugar a abusos policiales, al no poder establecerse por ningún medio, la fuente de información del hecho denunciado, al igual que tampoco consta en las actuaciones ninguna fijación fotográfica de la presunta droga incautada; en primer término este cuerpo colegiado, para resolver lo anteriormente señalado, debe remitirse al acta de investigación refutada por el recurrente, donde textualmente, se aprecia lo siguiente “…En esta misma fecha, en horas de la tarde encontrándome de servicio en esta sede, se recibió llamada telefónica de una persona con timbre de voz femenina, quien dijo ser residente del sector Alto Barbarito de Caripito, manifestando no querer aportar mas datos por temor a represalias, informando que se sentía atemorizada, por cuanto cerca de su residencia en la calle principal del prenombrado sector, se encontraban dos sujetos de alta peligrosidad, de piel morena uno mas delgado que el otro, uno de ellos cono cido cómo el remoquete de “Baru”, quien vestía un pantalón tipo bermuda color beige y franelilla color rosado, y el otro vestía pantalón blue lens y una chemise a rayas de color rojo y blanco, quienes ingiriendo licor y vendiendo drogas, por lo que me trasladé con otros funcionarios al mencionado sector …”; en cuanto al contenido del acta en referencia, cabe destacar que en efecto no se plasma identificación del denunciante del hecho y los presuntos partícipes; pero se constata claramente la excusa dada por esa persona de voz femenina, la cual no fue otra que las represalias que pudieran tomar en contra de ella y su familia los sujetos involucrados; valedera en toda su extensión, tomando en cuenta que actualmente en los casos de ilícitos penales referidos a drogas, los actores practican todo tipo de acciones intimidatorios para lograr la impunidad del delito cometido; en razón de ello, y al estimar que esta forma de denuncia alertó a funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caripito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para que se trasladaran al Sector Alto de Barbarito de Caripito, y posteriormente aprehender de manera flagrante al imputado Freddy Javier Campos Osorio, presuntamente con la cantidad de sustancia estupefacientes ya descrita; tal como lo establece el Juzgado Aquo en su dictamen, mal pudiera esta Corte aprobar lo requerido por el recurrente, ya que esta manera de inicio de investigación no se encuentra viciada; en consecuencia se desestima lo solicitado por el Abg. Eduardo José Raffo Gil, en cuanto a lo actuado al inicio de la investigación, cuyo tratamiento tendrá igualmente, el planteamiento realizado con respecto a la ausencia en las actuaciones de una fijación fotográfica de la presunta droga incautada, dado que este requisito del recorrido investigativo, no es vinculante al momento de evidenciarse si efectivamente se trataba de droga la sustancia hallada, porque para ello se practicó la respectiva Experticia Química en este caso, y si la incertidumbre del recurrente se refiere al traslado de la sustancia ilícita objeto del asunto, esta se clarifica con la cadena de custodia ejercida por los funcionarios aprehensores, lo cual riela a los folios 13 y 14 de las actuaciones. Así se declara.

Como tercero punto recursivo, arguye el recurrente, que se desprende del acta policial suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas con sede en Caripito contenida en el folio número 01, que el procedimiento para inspección de personas realizado por los funcionarios al momento de la detención del imputado estaba viciado de nulidad ya que no constaba en la misma, que hayan hecho dicho procedimiento con la colaboración de por lo menos dos testigos hábiles para que presenciaran el registro de personas; mas aun tratándose de un presunto delito contemplado en la Ley contra el tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo tanto no se encuentra acreditado el supuesto del numeral 2 del artículo 250 para decretar una medida preventiva privativa de libertad ya que no existía fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible en virtud de que el registro y procedimiento antes dicho era nulo ya que no había ningún testigo presencial, que corroborara lo sostenido por los funcionarios y mucho menos actas de entrevistas de testigos; a lo cual el apelante refiere la Jurisprudencia numero 03 de la Sala de Casación Penal, Expediente numero 99-465 de fecha 19 de enero del año 2000 con ponencia del Magistrado JORGE ROSELL SENHENN, la cual deja bien claro que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad, mas aún cuando la actuación policial podía constituir una prueba, pero no eran pruebas, si no se corroboraban con otro elemento, por lo que a su criterio, carecía de fundamento la imputación fiscal. Al entrar a resolver este punto de la acción recursiva interpuesta, debe razonar esta Alzada, sobre el contenido del artículo 205 de nuestra Ley Adjetiva Penal, que textualmente prevé: “Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiendo su exhibición.”; y a lo sumo se evidencia que no es obligante en este tipo de registro (de personas) la presencia de testigos que avalen la actuación de investigación, sino que los funcionarios actuantes presuman que el sujeto señalado dentro de su vestimenta oculte cosas que guarden relación con el hecho investigado, y advertir a este de dicha sospecha y del objeto buscado; lo cual se refleja en un pasaje del recorrido del acta policial cuestionada, tal como de seguidas se estampa: “…por lo que me trasladé con otros funcionarios al mencionado sector, dónde pudimos avistar en la carretera a dos ciudadanos con características similares a las aportadas por la persona que hizo la llamada telefónica, por lo que nos identificamos cómo funcionarios, dándole la voz de alto a los sujetos, a quienes se les informó que iban a ser objeto de una revisión corporal de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y que si tenían algún arma u objeto en su vestimenta o adherido a su cuerpo lo mostrara, manifestando estos que no tenían nada…”; observando con ello que no le asiste la razón al apelante en su argumento. Asimismo, el recurrente estima que no se encuentra acreditado en la decisión del Juez Aquo, el supuesto contemplado en el numeral segundo del artículo 250 ejusdem, el cual trata de los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, para imponer medida cautelar de privación de libertad a su patrocinado, por considerar que no hay ningún testigo presencial que corrobore lo dicho por los funcionarios policiales, alegando jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República que establece que el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad; en atención a lo esgrimido, este Tribunal Colegiado debe establecer en estas líneas que tal aseveración, no es cierta, toda vez que la recurrida se baso para concretar el extremo descrito en el aludido numeral, en cuatro (04) elementos que describió oportunamente, y que a continuación se esbozan: “1.-Acta de Investigación Penal , la cual cursa al folio Uno (01)y su vuelto del presente asunto penal, suscrita por los Funcionario Actuante en el procedimiento DENNY RONDON, en la cual entre otras cosas expresa :”…En esta misma fecha, en horas de la tarde encontrándome de servicio en esta sede, se recibió llamada telefónica de una persona con timbre de voz femenina, quien dijo ser residente del sector Alto Barbarito de Caripito, manifestando no querer aportar mas datos por temor a represalias, informando que se sentía atemorizada, por cuanto cerca de su residencia en la calle principal del prenombrado sector, se encontraban dos sujetos de alta peligrosidad, de piel morena uno mas delgado que el otro, uno de ellos conocido cómo el remoquete de “Baru”, quien vestía un pantalón tipo bermuda color beige y franelilla color rosado, y el otro vestía pantalón blue lens y una chemise a rayas de color rojo y blanco, quienes ingiriendo licor y vendiendo drogas, por lo que me trasladé con otros funcionarios al mencionado sector, dónde pudimos avistar en la carretera a dos ciudadanos con características similares a las aportadas por la persona que hizo la llamada telefónica, por lo que nos identificamos cómo funcionarios, dándole la voz de alto a los sujetos, a quienes se les informó que iban a ser objeto de una revisión corporal de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y que si tenían algún arma u objeto en su vestimenta o adherido a su cuerpo lo mostrara, manifestando estos que no tenían nada, cuando se va a proceder a la revisión corporal, uno de los sujetos el de mas corpulencia, portando la bermuda beige y la franelilla rosada, quien se encontraba en avanzado estado de ebriedad, tomó una actitud agresiva, oponiendo resistencia y arremetiendo contra la comisión, por lo que debimos hacer uso de la fuerza física, para someterlo y revisarlo, se encontró en el bolsillo del pantalón, específicamente el delantero derecho, la cantidad de veinticinco (25) envoltorios confeccionados en papel de material sintético contentivos de presunta droga denominada Cocaína y al otro ciudadano no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, por lo que siendo las 04:20 minutos se procedió a la aprehensión de dichos ciudadanos, no sin antes imponerlos de sus derechos, quedando identificados cómo FREDDY JAVIER CAMPOS OSORIO Y YORBIS ANTONIO CAMPOS OSORIO. 2- Corre al folio Cuatro (04) Inspección técnica Nº 256, suscrita por los expertos DENNY RONDON Y DARWIN MARTINEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación, Caripito al sitio del suceso. 3- Reconocimiento Técnica Legal Nº 9700-079-062, al folio once, suscrita por la funcionario DARWIN MARTINEZ, a las evidencias colectadas: Veinticinco envoltorios de presunta droga denominada Cocaína, Un pantalón tipo bermuda, la cual esta juzgadora da por reproducida 4- Riela al folio 15 Experticia Química- BOTANICA, Nº 9700-079-1754 en la cual concluye CONTENIDO: Sustancia polvo de color blanco, peso neto de: 13 gramos con 600 miligramos de Clorhidrato de Cocaína y a la muestra 2 Adherencia de sustancia blanca, Alcaloides Positivo.”; Por tales motivos estima esta Alzada, una vez analizada la decisión recurrida, que sí existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano Freddy Javier Campos Osorio, en el delito atribuido, elementos estos, en esta etapa del proceso, suficientemente expuestos y debidamente analizados unos con otros por la juez a quo, por lo cual debe concluirse que la decisión recurrida reúne los requisitos exigidos en la Norma Adjetiva Penal; y en cuanto a lo esgrimido por el recurrente señalando que el Tribunal Supremo de Justicia emitió Jurisprudencia donde indica que lo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad; esta Corte al respecto ha venido sosteniendo de manera pacifica y reiterada, que la Jurisprudencias, emanada del Tribunal Supremo Justicia, que versan sobre si los dichos de los funcionarios no constituyen plena prueba, ha sido dictadas para la fase de juicio, y, por el contrario cabe destacar aquí, que el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que, tal circunstancia debe ser analizada dependiendo del caso en particular, toda vez que, en el actual sistema procesal penal, donde impera la libertad de apreciación probatoria del juez, dejando claro al recurrente que, no es aplicable para el caso de marras, la referida sentencia, en virtud de que, por la etapa del proceso en que nos encontramos (Fase de investigación), sólo exige el legislador, fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir la participación de un sujeto determinado en un hecho delictivo, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en la recurrida. Y así se establece.

Alega la Defensa como cuarto punto recursivo, que la pena establecida en el artículo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de cuatro a seis años de prisión, lo que descarta el peligro de fuga previsto en el artículo 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su criterio no concurre el tercer supuesto del artículo 250 ibidem, y que no es un delito grave, ya que según la ley especial son delitos graves aquellos que sobrepasan en su límite máximo los 6 años de prisión. Pasa esta Corte de Apelaciones a revisar la decisión recurrida inserta a los folios 38 al 42 de la presente incidencia recursiva, para apreciar que no le asiste razón al recurrente, toda vez que si bien es cierto que el delito que se le imputa al ciudadano Freddy Javier Campos Osorio, es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cantidad, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el cual prevé una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, como bien lo ha señalado el recurrente, apreciando esta Alzada, y que el delito que nos ocupa no debe ser considerado como delito grave, según lo establecido en el artículo 2 Numeral 11 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas,, no es menor cierto que es uno de los delitos que jurisprudecialmente se ha catalogado de lesa humanidad, por la magnitud del daño que ocasiona, logrando perturbar las estructuras del Estado y afectar aquel bien tan preciado como son la salud e integridad física de niños, adolescentes, jóvenes, adultos, considerando quienes aquí decidimos que en el presente caso se activa el peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado, contando con la referencia Jurisprudencial de lo que debe considerarse como delito de lesa humanidad, siendo el tipo penal especial de Distribución considerado así por el daño que ocasiona, originándose una presunción que supone una posible evasión del proceso de parte del imputado Freddy Javier Campos Osorio, y por ello la obligación por parte del juez de aplicar la medida de privación de libertad, compartiendo por ello esta Alzada de los argumentos expuestos por la recurrida, cuando señala:

“…así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

Fundamento que compartimos en esta Alzada, y si bien el razonamiento del recurrente que, al no sobrepasar de seis años la pena del delito en comento, no debe considerarse como grave, no es menos cierto, que la motivación dada por la Jueza recurrida para decretar la medida de Privación Judicial preventiva de libertad ahora impugnada, en materia de drogas es ajustada, a la luz de los criterios jurisprudenciales que ha dejado asentado el máximo Tribunal de la República, toda vez que, este tipo de delito es considerado de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano y socavando las estructuras de las naciones, al extremo de que en nuestro Estado se han establecido restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, en lo que respecta a beneficios procesales, por el daño irreparable que ocasiona a la sociedad en general, y, si bien es cierto, que la regla es el Estado de Libertad, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso en especifico de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando es en menor cantidad, no aplica este principio cuando surge una presunción sobre la magnitud del daño causado, tomando en consideración que al imputado presuntamente le fue incautada la cantidad de trece (13) gramos con seiscientos (600) miligramos de Clorhidrato de Cocaína, cantidad de sustancia suficiente para ocasionar estragos en la sociedad, que obliga al juzgador a la aplicación de la medida de aseguramiento, en consideración con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar a los delitos vinculados con el trafico de sustancias estupefacientes de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por la cual no son susceptible del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cantidad, que se le imputa en el presente caso al ciudadano Freddy Javier Campos.

Así tenemos que Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …”

Sentencia N° 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

“… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”

Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede ningún tipo de medida que signifique beneficio para el presunto responsable. Así se declara.
En cuanto al alegato del recurrente que versa sobre que no esta de acuerdo con que la Dispositiva se haya basado en la sentencia Nº 1843, de la sala Constitucional, ya que la misma se encuentra en franca contradicción con la decisión Jurisprudencial que esa misma sala publicó bajo el Nº 635 de fecha 21 de Abril del año 2008, por ser estas contradictorias a su criterio. Esta alzada, en base a los argumentos explanados en el punto que precede y que guarda relación con este, descarta la contradicción alegada por el apelante de autos, aunado a que el fundamento de la Juez a quo responde a la orientación que en ese sentido indica la doctrina reiterada del Alto tribunal de la República a lo cual ella se refiere, circunstancia en cuestión que esta Alzada (por constituir la doctrina de nuestro máximo Tribunal una opción válida para dictar sus resoluciones), en seguimiento a lo que sobre el particular señalan las sentencias de la misma Sala debe considerar que tal argumento se encuentra dentro del ámbito jurisdiccional de la recurrida y de su potestad de asumir (y seguir), criterios que han emanado de nuestro máximo tribunal, lo cual, es evidente, no debe contradecir esta Alzada Colegiada; por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual no se le concede la razón al recurrente. Y así se decide.
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abg. Eduardo José Raffo Gil, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Freddy Javier Campos Osorio, en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2009-003528 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), a quien se le procesa por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada en fecha 28/07/2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la flagrancia de la aprehensión y la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Freddy Javier Campos Osorio. Se niega la solicitud de revocatoria de la decisión, la libertad plena y la solicitud de aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad. –
SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.
Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

La Juez Superior Presidente,

ABG. MILANGELA MARIA MILLAN

La Juez Superior, (Ponente) La Juez Superior

Abg. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN. ABG. MARIA ISABEL ROJAS.

La Secretaria,

Abg. Martha Álvarez.

MMG/DMMG/MYR/MA/Erika