Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niño y el Adolescente
y Bancario Circunscripción Judicial del Edo. Monagas
Maturín, Septiembre (23) de dos mil nueve.
199° y 150°
A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:
DEMANDANTE: ELIAS TARBAY ASSAD (No Consta En Actas Los Datos Personales De Dicha Parte).
APODERADA JUDICIAL: YENNYS PRECILLA; Venezolana, Abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 39.757.
DEMANDADO: MAXIMILIANO ZABALA (No Consta En Actas Los Datos Personales De Dicha Parte).
APODERADO JUDICIAL: (NO CONSTA EN ACTAS EL O LOS APODERADOS DE DICHA PARTE)
MOTIVO: DESALOJO
EXP. 8943
Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada YENNYS PRECILLA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 39.757, quien es la apoderada judicial de la parte demandante en la presente causa que versa sobre el DESALOJO, la misma se realiza en contra del Auto de Fecha 17 de Marzo de 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
En fecha 01 de Julio del año dos mil nueve (21-11-2006), este Tribunal le dio entrada a la apelación de la causa y el curso legal correspondiente. Siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de Segunda Instancia, sin haberse ejercido dicho derecho por ninguna de las partes, concluido el mismo la causa entra en estado de Sentencia, la cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones:
UNICO
La presente acción fue presentada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.
Cabe destacar lo señalado por el Tribunal Aquó, en el auto apelado en fecha 17 de marzo de 2009, en el cual declaró:
“Omisis…se ordena aperturar cuaderno de medida a los fines de proveer sobre la cautelar solicitada. El Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas Jurisprudencia ha manifestado, que el otorgamiento de las providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia cuales son la presunción grave del derecho que se reclama, (Fumus Bonis Iuris) y que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Quiere decir, que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente aunque si necesario para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por lo tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Recayendo la carga sobre el solicitante de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, y lo que no es obligación del órgano jurisdiccional suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En el caso que nos ocupa se evidencia que no existe la concurrencia de los requisitos que exige la normativa legal, eso es, que no hay un hecho cierto que haga presumir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. (Periculum In Mora), en virtud de que el solicitante no presentó prueba donde se evidencie el incumplimiento de lo alegado. Y siendo así, este Tribunal declara improcedente la medida de Secuestro solicitada…En cuanto al segundo pedimento contenido en dicha diligencia, se fija para el día Jueves Veintiséis (26) del presente mes y año a las tres de la tarde a los fines de que el ciudadano alguacil de este juzgado cumpla con la citación de la demandada”.
En vista de la decisión que antecede la abogada Yennys Precilla Reyes apoderada judicial de la parte demandante, en fecha 20 de marzo de 2009 ejerce recurso de apelación contra el referido Auto de fecha 17 de marzo de 2009, en los términos siguientes: “Apelo del auto dictado por este Juzgado en fecha 17 de Marzo del año 2009 que niega la medida solicitada…”
Ahora bien, consta de las actas procesales que la parte apelante no trajo a los autos, ningún escrito formalizando su apelación, ni algún elemento de convicción a su favor.
En base a las anteriores consideraciones, este Juzgador considera oportuno señalar que:
“La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores JESÚS MARIA CASAL y MARIANA ZERPA MORLOY. Pág. 20).
En este orden de idea es de resaltar lo que señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil Contempla:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no a legados ni probados…”
En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la controversia se circunscriben a constatar:
• Si es procedente Revocar la decisión de fecha 17 de Marzo del año 2.009, emitida por el Tribunal A Quo, debiéndose decretar la medida solicitada o si por el contrario tal decreto de dichas medidas deben negarse como lo señala el Tribunal de la causa.
Señalado ello, este Sentenciador pasa a dictaminar de la siguiente manera:
De las actas procesales se evidencia que el apelante de marras, disiente de la decisión del Tribunal A Quo supra citada, que niega decretar la medida de secuestro y la medida innominada de paralización inmediata de construcción, solicitadas en la presente causa; en tal sentido y en primer lugar este Sentenciador debe enfatizar que tal y como lo sostiene la doctrina “ Las medidas cautelares, siguiendo a Rafael Ortiz, se definen como “el conjunto de medidas preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos de los intervinientes en un proceso y mediante la futura ejecución de un fallo a dictarse en un proceso jurisdiccional”.
Con ocasión de lo antes precitado, debe señalarse que somos los Operadores de Justicia los encargados de atender y salvaguardar los derechos de los particulares que se encuentran en medio de la tramitación de un proceso judicial, así como también se debe preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, bajo la asunción del verdadero sentido de la noción de un Estado de Derecho y de Justicia.
Dentro de este contexto, este Sentenciador acoge el criterio sostenido en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005 (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Anadrade y otros al establecer:
Omisis…“Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida …” (Negritas y subrayado del Tribunal).
En virtud de la decisión que antecede, este Sentenciador observa que en el presente caso la parte recurrente, no trajo a los autos algún elemento de convicción para demostrar que se encuentran debidamente cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es improcedente el decreto de la medida de secuestro solicitada, y tampoco aportó el apelante de marras a los autos algún medio de prueba fehaciente, para que se decrete la medida de Secuestro solicitada, por lo que la misma debe negarse. Y así se decide.
En el entendido que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, tal y como lo preceptúa el artículo 2 de la citada Carta Magna, y en razón de todo lo anterior este Sentenciador llega a la determinación que debe ratificarse la negativa de decretar la medida de secuestro y la medida innominada de paralización inmediata de construcción, solicitadas en la presente causa, tal y como lo señaló el Juzgado A Quo. Y así se decide.
En merito de lo anterior, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende la decisión apelada se confirma en todas sus partes. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas conforme a las normas y decisión supra citadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de de apelación interpuesto por la abogada YENNYS PRECILLA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 39.757, quien es la apoderada judicial de la parte demandante ciudadano ELIAS TARBAY ASSAD, en la presente causa que versa sobre el DESALOJO, que tiene incoado la referida parte en contra del ciudadano MAXIMILIANO ZABALA. En consecuencia SE CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES la decisión de fecha 17 de Marzo de 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección al Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO
ABG. JOSÉ TOMÁS BARRIOS MEDINA
LA SECRETARIA
ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
En esta misma fecha siendo las 2:20 p.m. se publicó la anterior decisión. Conste:
LA SECRETARIA
JTBM/“RDP”
Exp. N° 008943
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