Caracas, 29 de septiembre 2009 199º y 150° Expediente Nº 2266-09 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 27 de julio de 2009, por el abogado JORGE JAVIER PEÑA TOVAR, Defensor Público Penal Décimo Quinto de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del ciudadano GUSTAVO WILMAYE CADIZ RODRIGUEZ, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 19 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 14 de agosto del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 19 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó al ciudadano GUSTAVO WILMAYE CADIZ RODRIGUEZ, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(omissis)…PUNTO PREVIO: Vista la solicitud (sic) formulada en la audiencia por la Defensa del imputado de autos, en el sentido de declarar la nulidad de la aprehensión en virtud que tal procedimiento fue efectuado sin la anuencia de testigos que avalara la misma; a tal efecto debe destacar el Tribunal, que si bien es cierto sobre la exigencias en ciertos procedimientos de testimonios de personas que avalen la intervención policial, no menos cierto que tal procedimiento podría constituir elementos de convicción para fundamentar una decisión policial, que posteriormente podría ser utilizado como medio para probar un determinado ilícito penal, pero no único y determinante para tales fines, lo que su falta, en modo alguno podría ser utilizado como base para anular un procedimiento policial, habida cuenta cuando no existe en el ordenamiento Jurídico (sic) tal imperativo. Vistos los hechos anteriormente explanados considera quien aquí decide que se encuentran acreditada la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Código Penal (sic), cuya La acción penal (sic) para perseguir dicho delito no se encuentra evidentemente prescrita; admitiéndose así la precalificación jurídica dada por el Representante de la Vindicta Pública, considerándose así que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el delito en referencia fue perpetrado por el imputado de autos, en calidad de autor o participe (sic) por los alegatos explanados por la partes en la presente audiencia, así como de las actuaciones realizadas, haciéndose la salvedad que solo se trata de una calificación jurídica previa o provisional atribuida por el representante del Ministerio Público, de cuerdo a las actuaciones que fueron expuestas a este Tribunal, la cual puede variar según las consideraciones en que se desarrolle el presente caso; asimismo; por otra parte, (sic) quedó evidenciado de las actas anexas al presente expediente que el precitado imputado cumple presentaciones por ante el Juzgado Quincuagésimo en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de habérsele acordado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, lo que deviene en considerar que su conducta predelictual no es cónsona con los requerimientos exigidos a un hombre en sociedad, circunstancias tales para ser considerado para el otorgamiento de la Medida Cautelar solicitado por el Ministerio Público, en armonía con la norma contenida en el numeral 5 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo lo procedente que considerar que lo procedente (sic) y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud formulada por el representante fiscal, en consecuencia se acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con la norma contenida en el artículo 256 ordinales 3, 4, del referido Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”. DEL RECURSO INTERPUESTO El 27 de julio del año que discurre, el abogado JORGE JAVIER PEÑA TOVAR, Defensor Público Décimo Quinto Penal de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del ciudadano GUSTAVO WILMAYE CADIZ RODRIGUEZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)… Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ejerce Recurso de Apelación con el auto dictado por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 19 de julio de 2009, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano CADIZ RODRIGUEZ GUSTAVO WILMAYE, por las siguientes consideraciones: El Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera en Funciones de Control de este Circuito Judicial para acordar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, fundamentó la misma en lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que es autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible imputado, y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Si se analiza las actuaciones presentadas por la representación fiscal, y que tomó en consideración el Tribunal para imponer la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, se puede evidenciar como único elemento de convicción el Acta Policial, en la que reflejan los funcionarios las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue detenido mi defendido, por lo que no podía el Tribunal acordar una medida privativa de libertad, porque con ello violentó el Principio de Presunción de Inocencia conforme a la previsto (sic) en el articulo (sic) 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el articulo 8 de la norma adjetiva. Tenemos pues solo lo señalado en el Acta Policial por los funcionarios que practicaron el procedimiento que concluyó con la aprehensión de mi defendido, con la cual se pretendió acreditar su autoría en el delito que le fuera imputado por el Fiscal del Ministerio Público, y en este sentido es necesario hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, que ha sostenido el criterio reiterado que solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad (sentencia número 003 del 19 de enero de 2000). …(omissis)… Ahora bien, otros de los fundamentos del Tribunal para acordar la medida cautelar privativa de libertad en contra de mi defendido fue la magnitud del daño causado, alegando que la droga ha causado y causa un daño terrible en la sociedad, y con ella pretender justificar una medida sustitutiva de libertad, que a todas luces resulta contraria a las garantías constitucionales y a lo preceptuado en la Ley adjetiva Penal, porque toda actuación policial donde se realice la aprehensión de una persona y la supuesta incautación de un sustancia ilícita, debe estar avalada por testigos, porque son estos testimonios los que dan certeza que el procedimiento policial se efectuó con respeto a las normas y también de la incautación y aprensión (sic) de los ciudadanos, y que la misma no producto (sic) de una incautación arbitraria y caprichosa de los funcionarios. De igual manera no puede justificarse la medida privativa de libertad como lo hizo el Tribunal en el presente caso, basándose en que la persona que está siendo imputada tenga otra causa por otro Tribunal en funciones de Control, tomar en consideración esta circunstancia contradice el Principio de Presunción de Inocencia que protege al imputado durante el desarrollo del proceso penal. El poseer registro policial no es un delito en si mismo, ni constituye una presunción de culpabilidad, ni de frustración para la búsqueda de la verdad ni para la realización de las finalidades del proceso, por lo que no se justifica conculcarle al imputado su derecho a la libertad en atención a un anterior comportamiento antijurídico. En cuanto a la PRESUNCIÓN DE PELIGRO DE FUGA, el juzgador procede a decidir sin tomar en consideración que la posible pena a imponer es de apenas uno a dos años de prisión, lo que obviamente hace que el “peligro de fuga” no sea real, pues el imputado suministró una dirección exacta y de fácil acceso, además que de que se pudo observar durante la audiencia celebrada en el Hospital Pérez de León de Petare, que el mismo cuenta con un nutrido grupo familiar que se preocupa por él y le brinda arraigo en la comunidad en la que habita, por lo que si se toma en consideración estas circunstancias, no estaría acreditado el peligro de fuga en virtud que el Parágrafo Primero del articulo 251 ejusdem, establece la presunción legal cuando el término máximo de la pena sea igual o superior a diez (10) años, en relación a lo contemplado en el ordinal 3° del mencionado articulo, como seria la magnitud del daño causado, si bien es cierto que los delitos de drogas causan un grave daño a la salud y a la seguridad social e inclusive a la seguridad del Estado, no pueden los juzgadores amparados en este criterio soslayarse del cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, como son: Juicio Previo y debido proceso, afirmación de la libertad y presunción de inocencia. En el presente caso se acordó una medida de restricción de libertad, cuando no existe la posibilidad que el imputado pueda influir en la declaración de la victima, puesto que es la colectividad, no es una persona individualizada, ni siquiera existen testigos de la actuación policial, sobre los cuales pueda mi asistido influir para poner en riesgo o peligro la investigación. …(omissis)… La defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que a su defendido le sea otorgada su libertad sin restricciones, por considerar que en la presente causa no se encontraba llenos los extremos TAXATIVOS Y CONCURRENTES del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numeral 2° como son fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por el Fiscal del Ministerio Público, puesto que solo existe el dicho de los funcionarios lo cual no es suficiente para acreditar la participación de mi defendido en el hecho imputado. Por otra parte es necesario destacar que el imputado no desplegó una conducta antijurídica susceptible de ser tipificada como delito, sino que incluso recibió un impacto de bala que le destrozo (sic) uno de los huesos de su pierna y una vez en el piso es que es chequeado y cateado por los funcionarios policiales, siendo a la vez heridos en dicha actuación policial la hermana de mi asistido, y dos menores de edad, entonces, resultando heridas varias personas, como es posible que no se hayan tomado las medidas pertinentes a los fines de asegurar su actuación, de hacer que su procedimiento fuese válido, en este sentido, considera la defensa que no estaban dadas las condiciones como para decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, más aún, debió el Ministerio Público verificar con testimoniales la actuación policial, pues varios heridos de bala en un mismo sitio sin que haya existido previamente un hecho delictivo, constituye una actuación irregular del cuerpo policial que debe ser investigada sin lugar a dudas… Por todos los razonamientos de derecho antes expuestos, es por lo que la defensa solicita a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN Y DECLAREN CON LUGAR, DECLAREN LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y DEMAS ACTOS SUBSIGUIENTES, REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, y en consecuencia se le conceda LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…(omissis)… DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 19 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control Circunscripcional, que decretó las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano CADIZ RODRÍGUEZ GUSTAVO WILMAYE, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de los hechos ocurridos el 19 de julio de 2009, en los Bloques de la Urbanización Negro Primero, Caracas. La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado de autos el 27 de julio de 2009, alegando lo siguiente: Que, el único elemento de convicción es el acta policial en la que reflejan los funcionarios, las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue detenido el imputado de autos. Que, existen jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que señalan que el solo dicho de los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues ello constituye un indicio de culpabilidad. Que, la recurrida para acordar la medida cautelar sustitutiva impuesta, utilizó como fundamento la magnitud del daño causado, alegando que la droga ha causado y causa un daño terrible a la sociedad, no obstante la supuesta incautación de la sustancia debe ser avalada por testigos. Que, la recurrida no puede justificar la medida impuesta alegando que el imputado tiene una causa en otro Tribunal de Control, ya que ello contradice el principio de presunción de inocencia. En virtud de lo expuesto, el recurrente solicita la libertad sin restricciones de su defendido por considerar que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 de la citada norma, ya que solo existe el dicho de los funcionarios policiales. Destacó el recurrente que su defendido fue herido durante el procedimiento en una pierna y posteriormente fue chequeado por los funcionarios policiales, resultando heridos asimismo la hermana del imputado y dos menores de edad, considerando la defensa que no estaban dados los extremos para decretar la medida cautelar solicitada, ya que el Ministerio Público debió verificar con testimoniales la actuación policial, ya que resultaron varios heridos en un mismo sitio sin que haya existido previamente un hecho delictivo, lo cual, en criterio de la defensa, constituye una actuación irregular del cuerpo policial que debe ser investigada. Ahora bien, siendo que uno de los alegatos fundamentales esgrimidos por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa: Cursa al folio 3 del expediente acta policial suscrita por los Funcionarios Inspector CARLOS ESCOBAR, y Agente 3413 MOYA HENDRIK, adscritos al Centro de Coordinación Policial de la Parroquia Caucaguita de la Policía Metropolitana, en la que dejaron constancia de lo siguiente: “…(omissis)…Encontrándome de servicio de supervisor por la parroquia, en compañía del AGENTE 3413 MOYA HENDRICK, de 23 Años de edad. (sic) C.I.V-16.855.450 en la moto 7772. Siendo las 10:00 horas de la noche aproximadamente del día 18/07/09, se recibió una llamada telefónica en el centro de coordinación policial donde se informaba que en los bloques grandes de la urbanización negro primero bandas rivales se enfrentaban a tiros, en atención a la denuncia nos trasladamos al lugar señalado donde nos percatamos de la veracidad de de (sic) la información y el gran número de detonaciones que se efectuaban, optamos por resguardar nuestra integridad física, posteriormente se logro penetrar al lugar donde se suscitaban los hechos, frente al bloque diez de negro primero, donde avistamos tendido en el pavimento un ciudadano a quien se le asistió percatándonos que el mismo se encontraba herido de bala en la pierna derecha, a la altura del muslo, avistando y colectada del piso, adyacente al ciudadano un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola color negra, realizada en material sintético la cual presenta en su lado izquierdo un escrito donde se lee MP 900, y en su lado derecho otro donde se lee MADE IN CHINA, la misma posee una cacerina del mismo color y material. Con la premura del caso se traslada al hospital Pérez de León, es cuando un grupo de vecinos del sector en actitud agresiva se traslada al centro de coordinación policial caucaguita, arremetiendo contra los efectivos de servicio de servicio (sic), quienes solicitaron apoyo policial ya que la multitud arremetía violentamente en su contra y al verse superados en número, al lugar se apersonaron efectivos del de la (sic) brigada motorizada al mando del inspector (pm) SOCORRO JOSÉ, en compañía de diez efectivo (sic) y cinco motos, por la dirección de investigaciones del sub inspector (PM) VERONA ORLANDO, al mando de seis efectivos, por la parroquia la dolorita el inspector jefe (PM) AMARITA, al mando de ocho efectivos, quienes repelieron el ataque utilizando el equipo anti-motín perdigones de polietileno, en el grupo se encontraba un ciudadano bajo los efectos del licor, que portaba una chaqueta con las siglas M.P.P.R.I.J, quien se identifico como ENYER SÁNCHEZ C.I. V-12.419.765, presuntamente labora en coordinación policial de referido ministerio, el cual intento (sic) interrumpir la acción policial manifestando que haría destituir a los funcionarios policiales destacados en el centro de coordinación policial. En el hospital Pérez de León el ciudadano fue atendido por el grupo de cirugía número cuatro le asiste con los primeros auxilios y diagnosticándole el Dr. RUIZ HANZ, clave 71053, herida abierta de tercera suprecondilea del fémur derecho, al ciudadano que fue identificado como: CADIZ RODRIGUEZ GUSTAVO WILMAYE de 23 años de edad, y titular de la c.i.v-17.557.381 (sic). Durante el proceso de asistencia médica se le incautó en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento un (01) envoltorios (sic) realizado en material de apariencia metálica color plateada (sic) (papel de aluminio) dentro del cual se hallo (sic) la cantidad de ochenta (80) fragmentos de una sustancia compacta de color beige (presunto crack) la cual al ser pesada en la balanza del departamento de procedimientos penales esta (sic) registro (sic) un peso aproximado de seis (06) gramos. De esta incautación no se pudo localizar persona alguna que certificar (sic) el procedimiento realizado de conformidad al artículo 205 del C.O.P.P, ya que el personal del hospital se negó por temor a represalias, Este (sic) ciudadano quedó recluido en el referido nosocomio para ser intervenido quirúrgicamente, por lo que se destaco (sic) EL AGENTE S/P TEJADA JUNIOR C.I.V-19.999.035 como custodia policial del ciudadano. El cual visita (sic) para el momento franela negra, pantalón jeans azul, zapatos deportivos color blanco, este posee una estatura aproximada de 1.68, piel morena, cabello negro, ojos negros contextura delgada, dijo residir en el bloque siete piso 15, apto. 15-02, de los bloques grandes de caucaguita, dijo ser hijo de COROMOTO DE CADIZ (V) y SOLVINO CADIZ. Vista las evidencias se les impuso (sic) bervalmente (sic) sobre sus derechos constitucionales contemplados en el Articulo (sic) 49° ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el artículo 125° del C.O.P.P (derechos del imputado)…(omissis)… Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 19 de julio de 2009, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control Circunscripcional, como posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia. Examinados los hechos plasmados en el acta policial, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, y lo alegado por la Defensa en el escrito recursivo, considera esta Alzada que, respecto al hecho imputado al ciudadano CADIZ RODRÍGUEZ GUSTAVO WILMAYE, los mismos encuadran, con los elementos cursantes en autos, como lo es el procedimiento practicado por los Funcionarios Inspector CARLOS ESCOBAR, y Agente 3413 MOYA HENDRIK, adscritos al Centro de Coordinación Policial de la Parroquia Caucaguita de la Policía Metropolitana, aunado a la evidencia incautada en el aludido procedimiento referido a la cantidad de la presunta sustancia ilícita, en el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales al referido imputado, y según se dejó constancia en el acta policial de 19 de julio de 2009, se le incautó lo siguiente: “…en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento un (01) envoltorios (sic) realizado en material de apariencia metálica color plateada (sic) (papel de aluminio) dentro del cual se hallo (sic) la cantidad de ochenta (80) fragmentos de una sustancia compacta de color beige (presunto crack) la cual al ser pesada en la balanza del departamento de procedimientos penales registró un peso aproximado de seis (6) gramos…”. Cabe destacar que si bien la inspección corporal realizada al imputado CADIZ RODRÍGUEZ GUSTAVO WILMAYE, por los Funcionarios Policiales no se encuentra avalada en esta etapa del proceso por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma que exige que la persona a inspeccionar sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub exámine cuando de la lectura del acta policial se dejó constancia de lo siguiente: “…a quien se le indicó que se le (sic) presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico, y que por lo tanto se le realizaría una inspección corporal superficial…”. De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público, todo ello, considerando que al momento de la aprehensión, en el acta policial que recoge el procedimiento, se dejó constancia que tal incautación fue realizada mientras el Doctor RUIZ HANZ, le practicaba al imputado de autos los primeros auxilios. Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Asimismo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 19 de julio de 2009 anteriormente transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano CADIZ RODRÍGUEZ GUSTAVO WILMAYE, puede ser autor o partícipe del delito imputado (posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada la cual alcanzó aproximadamente un peso bruto de seis (6) gramos de presunto crack. Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha en de su comisión (19/07/2009), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que fue descrita como presunto crack, con un peso aproximado de seis (6) gramos. En cuanto a la medida a imponer, estima esta Alzada que las medidas impuestas (presentación periódica y prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal sin autorización), por el Juzgado de Control al imputado de autos, son suficientes para garantizar las resultas del proceso. Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, así como la conducta predelictual del sub júdice, es CONFIRMAR las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas el 19 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano CADIZ RODRÍGUEZ GUSTAVO WILMAYE, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que las medidas impuestas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y así se decide. Cabe destacar que la consideración realizada por el Juzgado de Control respecto a que el imputado de autos se le sigue causa penal por ante el Juzgado Quincuagésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, ante el cual se presenta periódicamente, en modo alguno quebranta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, el Juez está en la obligación de verificar la conducta predelictual del imputado de autos a fin de imponer una medida restrictiva de libertad, tal y como lo exige el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, insta al Ministerio Público a los fines que investigue las lesiones sufridas tanto por el imputado de autos como por las otras personas señaladas en el acta policial, ello a objeto de determinar la responsabilidad de los partícipes en el hecho. Y así también se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 19 de julio de 2009, por el abogado JORGE JAVIER PEÑA TOVAR, Defensor Público Penal Décimo Quinto de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 19 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre de 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO, CESAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, CESAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2266-09 YYCM/MAC/CSP.