TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS
Caracas, 25 de Septiembre de 2009
199º y 150°
PONENTE: DR. JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE N° 2632-2009 (Aa) S-6

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octogésima Séptima (87ª) en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, en su carácter de defensora del imputado de autos, ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, en contra de la decisión dictada el 14 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “… IMPROCEDENTE el escrito Nº DP-87-043-2009 consignado en fecha 13/07/2009 por la Defensora Pública Penal Nº 87º Rosa Clemencia Colmenares Rosales del ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEÓN, mediante el cual requiere de este Tribunal ordene al Fiscal 9º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas realizar la diligencia solicitada por esa defensa mediante escrito de fecha 16/06/2009 consignada ante el mencionado despacho fiscal y el cual fue negado por la citada fiscalía, referida a la citación de determinadas personas a los fines de que rindieran declaración en torno al conocimiento que tienen de los hechos que nos ocupan, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 305 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”

En tal sentido, una vez recibido por esta Sala el anterior recurso el 07 de Agosto de 2009, se procedió a identificarlo con la nomenclatura Nº 2632-2009, designándose en esa misa fecha como ponente, al Doctor JESUS BOSCAN URDANETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Igualmente, mediante decisión del 11 de Agosto de 2009, este mismo Tribunal Colegiado, procedió a admitir dicho recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, en relación con el artículo 437, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
-I-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de julio 2009, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, donde entre otras cosas se lee lo siguiente:

“Omissis.
“… declara IMPROCEDENTE el escrito Nº DP-87-043-2009 consignado en fecha 13/07/2009 por la Defensora Pública Penal Nº 87º Rosa Clemencia Colmenares Rosales del ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEÓN, mediante el cual requiere de este Tribunal ordene al Fiscal 9º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas realizar la diligencia solicitada por esa defensa mediante escrito de fecha 16/06/2009 consignada ante el mencionado despacho fiscal y el cual fue negado por la citada fiscalía, referida a la citación de determinadas personas a los fines de que rindieran declaración en torno al conocimiento que tiene de los hechos que nos ocupan, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 305 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”
-II-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

La Defensora Pública Octogésima Séptima (87ª) en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada. ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, en su carácter de defensora del imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, planteó el recurso de apelación en contra de la referida resolución judicial y argumentó, entre otros particulares, lo siguiente:

“Omissis.
El auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control… carece de motivación, toda vez que sólo se limita a indicar cómo se llevó a cabo la audiencia de presentación de imputados, la solicitud de la defensa, la negativa fiscal, y se limitó a mencionar normas en las cuales se regulan las atribuciones del Ministerio Público considerando que el pedimento formulado por la Defensa al órgano Jurisdiccional en cuanto a que ejerza el Control Judicial implica la interferencia por parte del Juzgado en las labores inherentes a la Fiscalía, siendo inmotivada la resolución en comento.
La motivación es una manifestación de la garantía de la defensa. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del Derecho. Por esta razón puede decirse que donde no se exige motivación, no se admite impugnación. El deber de motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea reconocible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo o se puede sostener que respecto de ella se haya dictado resolución fundada, como se dijo anteriormente.
El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la motivación, de allí el deber del juzgador de motivar sus pronunciamientos, persiguiendo ésta (sic) varios propósitos; en primer lugar, expresar el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico, esto distingue un decisión jurídica de una decisión personal o interesada; en segundo lugar, convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve y que ellas puedan contradecirla; y, en tercer lugar, someterse y facilitar el control de las decisiones por las partes y por el tribunal que conozca en grado de conocimiento. Toda decisión inmotivada en general, y en este caso en particular, como lo es el pronunciamiento dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 14-07-2009, y con base a lo anteriormente señalado, viola también la tutela judicial efectiva, a la cual se refiere el artículo 26, primer párrafo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Omissis.
La necesidad de motivación de las decisiones judiciales deben llenar no sólo las exigencias previstas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también la necesidad del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho contenido en el artículo 26 ejusdem, como lo es la tutela judicial efectiva.
En el caso en particular, la defensa solicitó al Ministerio Público, quien es el director de la investigación, y en base al contenido de las actuaciones cursante en el Tribunal, que además sirvieron de fundamento para dictar la medida cautelar (sic) de privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, se tomara acta de entrevista a diez (10) ciudadanos identificados anteriormente, que darían fe de que las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos ocurridos en fecha 19 de Abril de 2009, en los que falleció el ciudadano que en vida respondía al nombre de JOSE CORNELIO PICHARDO BRICEÑO y resultó lesionada la ciudadana OSKARINA ELORYS ARNAL MORILLO, por cuanto los mismos tienen conocimiento de los hechos y se encontraban en compañía del Imputado, con el único propósito de alcanzar el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad.

La solicitud de la defensa no puede ser practicada por alguien distinto al órgano encargado de la investigación (Ministerio Público), no tiene manera la defensa de traer esa información al proceso, sino es a través de una investigación seria que realmente adelantara el Ministerio Público.
Omissis….
En la actualidad, no puede la defensa ofrecer para un eventual juicio oral y público como prueba lo que hubiera resultado de la diligencia propuesta durante la fase de investigación, tampoco lo puede hacer dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no tenemos el resultado de la diligencia de investigación solicitada, siendo que el plazo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (30 días) para que el Fiscal del Ministerio Público presentara el acto conclusivo venció el día 30/06/2009, siendo prorrogado este lapso por quince (15) días más, es decir hasta el 15/07/2009 y el auto dictado por el Tribunal de Control que es objeto de apelación en fecha 14/07/2009, acusando el Ministerio Público a mi defendido el 15/07/09 por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y HOMCIIDIO INTENCIONAL CALIFIADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto (sic) y sancionados en los artículos 405 y 405 (sic) en relación con el segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal, CON LO QUE SE HA VULNERADO A MI DEFENDIDO EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO previstos en el artículo 49 Constitucional.
PETITORIO
Con fundamento en todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación contra del pronunciamiento dictado en fecha 15/07/2009 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual declara sin lugar la solicitud de Control Judicial presentada por la defensa, referente a una solicitud de practica de diligencia de carácter exculpatoria requerida a la Fiscalía 9º del Ministerio Público, durante la fase de investigación, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que se ha vulnerado a mi defendido el derecho y el debido proceso, previstos en el artículo 49 Constitucional, causando así un gravamen irreparable al imputado, pues no tiene la defensa la posibilidad de incorporar al juicio y público, el resultado de la diligencia propuesta al Fiscal.”
-III-
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abg. DAMASO ANTONIO CABRERA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación en el cual alegó lo siguiente:

“Omissis.
Ciudadanos Magistrados, en lo que respecta a lo manifestado por la abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, Defensor (sic) Pública 87º en materia Peal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas del imputado: YOHAN ARMANADO (SIC) PLANAS LEON, en cuanto a la decisión dictada en fecha 14 de Julio del 2009, por la ciudadana Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control… dado que la misma le causa un gravamen irreparable a su defendido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al notar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa y el debido proceso, previsto y sancionado en el artículo 49 Constitucional…
Omissis.
Por ello es que comparto la decisión adoptada por la ciudadana Juez, donde niega ordenar la practica de las diligencias solicitadas por al (sic) defensa, al manifestar que el Ministerio Público expuso el motivo por el cual niega la practica de la diligencia solicitada por la defensa relacionada a la citación de unas personas a fin de que rindieran declaración en relación al conocimiento que tiene de los hechos en los cuales se encuentra incurso el ciudadano YOHAN ARAMANDO (sic) PLANAS LEON, siendo que tal opinión fue remitida a la sede de la defensora pública, dando cumplimiento estricto a lo ordenado en el artículo 305 de nuestra ley Adjetiva Penal.
En ese sentido, la Representación Fiscal lo único que pretendió demostrar y a la vez instar la defensa pública, que debía exponer la necesidad de la prueba, estableciendo el hecho o hechos que desvirtuarían los alegatos producidos en al audiencia de presentación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto sobre lo alegado por esta, se dirigía el interrogatorio a que hubiese dado lugar, siendo esto el motivo de la deposición de cada uno d (sic) las testimoniales.
PETITORIO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representante del Ministerio Público, respetuosamente, solicita a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal… que sea DECLARADO SI LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…”
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto el contenido del Recurso de Apelación, incoado por la Defensora Pública Octogésima Séptima (87ª) en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, en su carácter de defensora del imputado de autos, ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, en contra de la decisión dictada el 14 de Julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente el escrito consignado el 13 de Julio 2009, donde le fue requerido a ese Tribunal, ordenara al despacho de la Fiscalía Novena (9ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizar las diligencias solicitadas por esa defensa, según escrito del 16 de Junio del presente año, consignado ante el mencionado despacho fiscal y el cual fue negado por la citada fiscalía.
Por consiguiente, alcanza evidenciar este Tribunal Colegiado, de la revisión exhaustiva efectuada tanto a las actuaciones originales, como al cuaderno incidental aperturado a tales efectos, en primer lugar, que en el acta levantada por el mismo Tribunal de Primera Instancia, el 31 de Mayo de 2009, con la finalidad de oír al imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, donde resultó decretada en su contra la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que la defensa penal de este enjuiciable, solicitó primeramente bajo el amparo del artículo 125.5 Ejusdem, sea entrevistada durante la fase preparatoria la ciudadana LENNY WENDYS DE PLANAS, sin que sobre este particular hubiere pronunciamiento alguno, tanto del órgano jurisdiccional, como del Ministerio Público, como operadores de justicia y agentes de control social en representación del Estado.
Aprecia esta Alzada, en copia simple inserta desde el folio 108 al 111 de la causa original, escrito consignado el 16 de Junio de 2009, por la defensa hoy recurrente, ante la Fiscalía Novena (9ª) del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 125.5, 281, 305 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se le requirió a ese despacho fiscal, en uso de sus atribuciones como titular de la acción penal, “…a los fines de lograr el total esclarecimiento del hecho que nos ocupa y obtener la verdad como fin del proceso, a tenor de lo estatuido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal,… se sirva citar a los ciudadanos que de seguida indicaré, para que comparezcan a esa Fiscalía y rindan declaración en torno al conocimiento que tienen de los hechos,...”. A saber dichos ciudadanos son: LUCINDO ANTONIO NIEVES MUÑOZ, esta entrevista según la defensa es útil, necesaria y pertinente, para que deponga en cuanto al conocimiento que tiene de los hechos ocurridos el día 19 de Abril de 2009, por ser testigo presencial de los mismos, donde falleció el ciudadano CORNELIO PICHARDO BRICEÑO y resultó lesionada la ciudadana OSKARINA ELORYS ARNAL MORILLO. Igualmente, se requirió las entrevistas de los ciudadanos LENNYS WENDY GUTIERREZ MEDINA, KISBEL BETZABETH CURVELO ISTURIZ, JOHAN RAFAEL SALAZAR LEON, ANNE JACQUELINE CANELON RAMOS, GEORGINA YASMIN LEON OROPEZA, JOSE ANTONIO GUARISMA OSUNA, SAID ANGELICA HERNANDEZ DE SANCHEZ, LESLIVET SERRANO MENDIVIL y DARLIS PAOLA MENDIVIL ORTIZ, según su oferente tales entrevistas son útiles, necesarias y pertinentes para que depongan en cuanto al conocimiento que tienen de los hechos ocurridos el día 19 de Abril de 2009, por cuanto se encontraban en compañía del ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, quien es el imputado, para el momento en que ocurrieron los mismos.
Asimismo, obra en actas escrito presentado por la Defensa Pública Penal del imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, ante el mencionado Tribunal de Control, el 13 de Julio de 2009, mediante el cual de conformidad con lo previsto en los artículos 282 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se ordenara a la Fiscalía Novena (9ª) del Ministerio Público, realizar las diligencias que le fueran solicitadas a ese ente, mediante escrito del 16 de Junio de 2009; las cuales negó el día 22 del mismo mes y año, según notificación que hiciera según oficio Nº AMC-F9-0771-2009, recibido por esa defensa el 07 de Julio del mismo año.
De mismo modo, cursa en actas copia simple de la decisión dictada por la Fiscalía Novena (9ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de Junio de 2009, mediante la cual arguyó entre otros particulares, que negaba la practica de las entrevistas solicitadas por la Defensa Penal del imputado de autos, por cuanto esa “…Representación Fiscal del escrito señalado no se desprende que la defensa exponga de manera clara la necesidad que ofrece los medios que se pretenden incorporar, dado que no señala…cual hecho o hechos pretende desvirtuar, sino que se señala que los mismos fueron presenciales, sin que se señale ningún hecho determinado que modifique los planteados por parte de la vindicta pública en la audiencia de presentación llevada a cabo ante el tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control…, donde le fue (sic) imputado (sic) los delitos anteriormente señalados a su defendido, y que comprendan la no responsabilidad penal de su defendido…”.

En las mismas actuaciones procesales, consta la decisión recurrida dictada el 14 de Julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “… IMPROCEDENTE el escrito Nº DP-87-043-2009 consignado en fecha 13/07/2009 por la Defensora Pública Penal Nº 87º Rosa Clemencia Colmenares Rosales del ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEÓN, mediante el cual requiere de este Tribunal ordene al Fiscal 9º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas realizar la diligencia solicitada por esa defensa mediante escrito de fecha 16/06/2009 consignada ante el mencionado despacho fiscal y el cual fue negado por la citada fiscalía, referida a la citación de determinadas personas a los fines de que rindiera declaración en torno al conocimiento que tiene de los hechos que nos ocupan, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 305 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Asimismo, el Tribunal de Primera Instancia recurrido, fundamentó en dicho pronunciamiento, que ese órgano jurisdiccional no tenía inherencia a las labores que le son propias al Ministerio Público, dado que éste al negar la práctica de las entrevistas solicitadas, lo hizo a tenor de lo consagrado en el artículo 605 del Código Orgánico Procesal Penal. Sumado a ello, da a conocer el citado tribunal, que el despacho fiscal “…en su opinión expone brevemente el motivo por el cual niega la practica de la diligencia solicitada por la defensa…”, considerando en consecuencia, que la representación fiscal se apegó a lo ordenado en la norma penal antes dicha.

Sumado, a las consideraciones expuestas por el citado Juzgado de Control en la decisión apelada, el mismo señaló que: “…a la defensa no le ha precluido la oportunidad de promover pruebas que producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad y ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”.

No obstante, le resulta imperioso señalar a este Tribunal Colegiado, en razón de la nueva oportunidad que le es dable a la defensa para “promover pruebas” según el a quo; que el presente recorrido penal, se encuentra en la fase intermedia del proceso, en virtud del acto conclusivo de la fase preparatoria, presentado el 15 de Julio de 2009 por la Vindicta Pública, conforme lo consagrado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad fundamental, es el desarrollo de la audiencia preliminar, prevista en el artículo 330 ejusdem.

Conforme a ello, es fácil colegir, que la fase preparatoria o de investigación, es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad de los imputados.

En este caso, la Defensa tiene la oportunidad para solicitar al órgano investigador, a través del Ministerio Público aquellas diligencias pertinentes y necesarias para reafirmar el principio de presunción de inocencia de sus representados, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, el imputado o su Abogado Defensor, también pueden hacer uso de cada una de las herramientas procesales que le confiere la norma Adjetiva Penal, entre ellas lo contenido en el artículo 282, para que este órgano jurisdiccional ejerza el control en el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos Internacionales, suscritos por la República.

Como se aprecia, el Fiscal del Ministerio Público no solo esta facultado para iniciar una investigación penal, sino además para ordenar la práctica de las demás diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión de los hechos objeto de la investigación, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes.

Pues bien, el vigente proceso penal acusatorio, se caracteriza por la libre accesibilidad del imputado y de la víctima a las actuaciones, con la consiguiente posibilidad de ejercer el derecho a la defensa en todas sus manifestaciones. En primer lugar, todos los actos que se realizan a partir de la incoación de este tipo de proceso, están dentro de sus límites y crean un marco de referencia obligado para su curso ulterior, tanto para incriminar como para exculpar. En segundo lugar, en este tipo de proceso, los actos del Ministerio Público como director de la investigación, están sometidos a la supervisión y el Control permanente de los Jueces, lo que le confiere carácter jurisdiccional a la fase preparatoria. Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal define el cometido de la fase preparatoria en su artículo 280 de la siguiente manera:

“Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…”.

La fase preparatoria es, pues, la fase de instrucción en el proceso penal acusatorio, entendiéndose por instrucción la plasmación del resultado de las diligencias de investigación, en el expediente de la causa. El núcleo de los artículos 280, 283 y 300 de la Ley Adjetiva Penal, que marcan el inicio de la investigación, es la comprobación de la ocurrencia del presunto delito y el aseguramiento de la prueba de ello. A estos efectos, el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación deberá disponer de las diligencias de investigación que sean cónsonas con el tipo de delito investigado.

La expresión “diligencias de investigación” usada por el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos antes mencionados es en extremo exacta, por cuanto se trata de un término que engloba tanto a la medida operativa de naturaleza policial, como a la acción de instrucción que resulte de aquella, así como a lo que no está vinculada en modo alguno a la actividad policial.

Nuestro sistema de enjuiciamiento está regido fundamentalmente por principios acusatorios, en el cual la fase preparatoria tiene como rasgos la búsqueda de la prueba de oficio por las autoridades de investigación penal (Fiscalía) y, el doble rol del Ministerio Público, que es por una parte instructor – acusador y se contrapone al imputado, y por otra “parte de la buena fe” o ente instructor imparcial que debe consignar no solo lo que incrimine al reo, sino también lo que le favorezca, tal como reza en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencialmente, uno de los resultados conclusivos de la fase preparatoria, está relacionado con el acto procesal de la acusación fiscal, según lo consagrado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual da inicio a la Fase Intermedia del Proceso penal, cuyo acto fundamental tal como se señaló up supra, es la celebración de la audiencia preliminar, al término de la cual el Juez de Control deberá admitir total o parcialmente la acusación fiscal o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio. Si la rechaza totalmente, se deberá dictar el sobreseimiento de la causa. Siendo el caso, que en esta oportunidad también es posible, que el tribunal ordene la corrección de los vicios formales del escrito acusatorio, resuelva las excepciones planteadas, homologue los acuerdos reparatorios, ratifique, revoque, sustituya o imponga una medida cautelar, ordene la práctica de la prueba anticipada o sentencia conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

Ahora bien, al observar lo expuesto por la recurrida en su decisión del 14 de Julio de 2009, mediante la cual de manera lacónica resolvió improcedente la solicitud planteada por la defensa del imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, quien acudió ante esa instancia jurisdiccional, bajo el amparo del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; cuyo pronunciamiento para esta Alzada, se basó en limitados fundamentos, estableciendo en primer lugar, que el Ministerio Público al negar la practica de las entrevistas de los ciudadanos CORNELIO PICHARDO BRICEÑO, LENNYS WENDY GUTIERREZ MEDINA, KISBEL BETZABETH CURVELO ISTURIZ, JOHAN RAFAEL SALAZAR LEON, ANNE JACQUELINE CANELON RAMOS, GEORGINA YASMIN LEON OROPEZA, JOSE ANTONIO GUARISMA OSUNA, SAID ANGELICA HERNANDEZ DE SANCHEZ, LESLIVET SERRANO MENDIVIL y DARLIS PAOLA MENDIVIL ORTIZ, lo hizo haciendo uso de sus atribuciones. Al mismo tiempo señaló el ad quo y al margen de cualquier control judicial, que la vindicta pública “…en su opinión expone brevemente el motivo por el cual niega la practica de la diligencia solicitada por la defensa…”.

Visto entonces lo expuesto por el tribunal recurrido y a juicio de esta Alzada, el Juez Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó un análisis automático al solo apreciar, que el despacho fiscal se pronunció negando lo solicitado por la defensa, haciendo uso de sus atribuciones, a tenor del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, obvió la recurrida confrontar las razones de hecho y de derecho alegadas por el Ministerio Público conforme a dicha norma y las aportadas por la Defensa del imputado de autos, conforme lo consagrado en el artículo 125.5 Ejusdem, en su escrito del 16 de Junio de 2009 presentado ante ese despacho fiscal, quien entre otros particulares expuso que “…a los fines de lograr el total esclarecimiento del hecho … y obtener la verdad como fin del proceso, a tenor de lo estatuido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal,… se sirva citar a los ciudadanos…”, LUCINDO ANTONIO NIEVES MUÑOZ, LENNYS WENDY GUTIERREZ MEDINA, KISBEL BETZABETH CURVELO ISTURIZ, JOHAN RAFAEL SALAZAR LEON, ANNE JACQUELINE CANELON RAMOS, GEORGINA YASMIN LEON OROPEZA, JOSE ANTONIO GUARISMA OSUNA, SAID ANGELICA HERNANDEZ DE SANCHEZ, LESLIVET SERRANO MENDIVIL y DARLIS PAOLA MENDIVIL ORTIZ.

La entrevista, del primero de los mencionados según la defensa, es útil, necesaria y pertinente, por cuanto tiene un conocimiento directo de los hechos ocurridos el día 19 de Abril de 2009, donde falleció el ciudadano CORNELIO PICHARDO BRICEÑO y resultó lesionada la ciudadana OSKARINA ELORYS ARNAL MORILLO, es decir, por tratarse de un “testigo presencial”. Igualmente, a juicio la defensa, las entrevistas del resto de los ciudadanos, resultaban útiles, necesarias y pertinentes, por cuanto tienen conocimiento de los mismos hechos objeto del proceso y además, se encontraban en compañía del ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, para el momento en que ocurrieron los mismos.

En un segundo orden, señaló la recurrida en su decisión del 14 de Julio de 2009, que a la defensa penal del imputado de autos “…no le ha precluido la oportunidad de promover pruebas que producirán en el juicio oral con indicación a su pertinencia y necesidad y ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”, todo conforme lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal como dio a conocer precedentemente esta Alzada, las diligencias de investigación a las cuales refiere el Código Orgánico Procesal Penal, son actos propios de la fase investigativa, como su propio nombre lo indica, mas no en la fase intermedia, por lo tanto la recurrida de manera inapropiada y tendente a subvertir el orden procesal, ofreciendo a la defensa penal la posibilidad de ofrecer bajo el amparo del artículo 328 del texto adjetivo penal, como “medio de prueba”, aquellas entrevistas que no resultaron efectuadas durante la fase preparatoria, pese a que estas últimas en virtud de su naturaleza, presentan un carácter investigativo, por lo tanto debieron ser practicadas en la fase preparatoria. Por consiguiente, se le impidió el derecho a la parte solicitante de tales diligencias de investigación, a poder incidir mediante el ejercicio del derecho a la defensa en un acto conclusivo diferente al emitido por el Ministerio Público.

Del análisis efectuado por esta Sala, debe concluirse que la razón asiste a la recurrente, al no practicarse las entrevistas que solicitara durante la fase investigativa al Ministerio Público, quien en uso de sus atribuciones estaba obligado a realizarlas, a tenor de lo preceptuado en los artículos 281, 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo aprecia la Sala, que el juez de la recurrida, durante la fase de investigación (precluida) mediante su decisión del 14 de Julio de 2009, no dio fiel cumplimiento al control judicial que estaba obligado, en razón de lo consagrado en el artículo 282 ejusdem, al no examinar la legalidad formal y material, del pronunciamiento emitido por la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al negar la práctica de tales actos, mediante un vago pronunciamiento, carente de todo razonamiento y acierto jurídico, causando de tal manera una grave indefensión al imputado de autos.

En defensa de lo expuesto por este Tribunal Colegiado, resulta favorable destacar, el fallo dictado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 06 de Agosto de 2007, Expediente 06-0497, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en el cual entre otros particulares destacó:
“…la evidente inmotivación al no pronunciarse sobre la instrumentalización de los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, ya que la juzgadora se limitó a señalar que no hubo violación al derecho a la defensa, sin pronunciarse expresamente sobre la práctica o no de las diligencias de investigación requeridas por la Defensa, en el escrito de fecha 9 de junio de 2006…, más aun, cuando ésta le refirió, que dichas diligencias constituían circunstancias útiles y favorables para exculpar a su representada en la etapa de investigación, previo al pronunciamiento del acto conclusivo…”

Conforme a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, de fecha 12 de julio de 2007, Exp. Nº 07-0287, Sentencia Nº 1440, destacó lo siguiente:

“Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión.
En la decisión impugnada por vía de amparo, el juzgador estimó que “la falta de motivación de estas medidas constituyen una de las prácticas judiciales mas lesivas del derecho a la defensa, toda vez que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad absoluta de tal auto, ya que es imposible que esta Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración la Juez a quo para decretarlas”.(Subrayado de la Sala).

Por tales razones, este Tribunal de Alzada estima que una correcta motivación de las decisiones judiciales, incluye la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre la apreciación de los elementos de convicción o las pruebas del proceso; a su vez esta motivación, debe supeditarse al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Constitución Nacional así como en la Ley Adjetivo Penal.
Pues, el Juez de Control, mediante la decisión recurrida, dejó en estado de indefensión al justiciable, por cuanto incumplió con su deber de Tutela Judicial Efectiva, al no ejercer acertadamente el control judicial en el presente caso, dictando el auto del 14 de Julio de 2009 hoy recurrido, mediante el cual de manera infundada declaró improcedente, la solicitud que se le hiciera la Defensa Penal del imputado de autos, a la luz de lo consagrado en el artículo 282 de la Ley Adjetiva Penal, quien tiene el derecho constitucional de acceder a los órganos de administración de justicia; materializándose con ello la violación de sus derechos y garantías constitucionales, y violentando, además, su derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

Pues bien, la motivación de las decisiones a tenor de lo consagrado en el articulo 173 de la Ley Adjetiva Penal, implica señalar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido según el caso, de cada elemento de convicción o prueba existente en autos, lo que conlleva imperiosamente a distinguir la particularidad de la motivación.
Conforme a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 365, del 02 de Abril de 2009, Exp. 08-1624, destacó:
“… La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuesto jurídico). Pero en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho a la defensa….”.
Siendo entonces violatorio al derecho a la defensa, las contravenciones de los artículos 281 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, incurridas respectivamente por la Fiscalía Novena (9º) del Ministerio Público y por el Juez Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal; y siendo que la misma es una exigencia formal de toda decisión judicial, que se integra con la esencia misma del derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva que se garantiza tanto a los justiciables como a las victimas, ya la potestad de los Tribunales de Alzada de controlar el ejercicio de la jurisdicción. Es por ello, que la violación de la mencionada garantía constitucional debería acarrear en principio, la declaratoria de nulidad del auto dictado por la recurrida el 14 de Julio de 2009, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante lo anterior, debe la Sala examinar si dicha nulidad es útil y no acarrea un perjuicio procesal al imputado, así tenemos:

Todo órgano jurisdiccional en el proceso esta obligado, entre otros, a proteger las garantías y derechos constitucionales de las Partes que configuran el Debido Proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entonces resolver a tenor del artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal, de manera fundada bajo pena de nulidad, salvo aquellos autos que resulten de mera sustanciación; implicando ello una altísima responsabilidad para el Órgano Jurisdiccional.
Ahora bien, debe indicar esta Sala, que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 21 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada está plenamente consciente de los derechos que le asisten y le competen al justiciable en el desarrollo del proceso penal.
Resulta evidente en actas y así lo estima este órgano colegiado, que en el presente caso el Ministerio Público, como titular de la acción penal en representación del estado, no realizó las diligencias que le fueron solicitadas, por el Imputado a través de su defensa penal y el Juez de Control por su parte, tampoco fundamentó su decisión del 14 de Julio de 2009, a la luz de lo consagrado en el artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal; amén de que se ha materializado el no cumplimiento de la protección debida de la Tutela Judicial Efectiva a que estaba obligado constitucionalmente, lo que generó violación de derechos constitucionales que emergen de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, el cual debe ser el norte de todo Órgano de Administración de Justicia.
Por su parte, la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República, ha destacado que las “nulidades son un mecanismo previsto a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las victimas, imputados y demás sujetos procesales…”. (Sala Constitucional, Exp. 07-0827. Sent. Nº 1520, del 20-07-07).
No obstante, al revisar las actuaciones que integran el presente proceso penal, se evidencia que el mismo se encuentra en su fase intermedia, en virtud de la acusación penal, presentada por la Vindicta Pública en contra del imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, ante el mencionado Tribunal de Control, el 15 de Julio de 2009. Por lo tanto este Tribunal, al observar el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra: “…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…”, estima conveniente a favor del imputado de autos, no retrotraer la presente causa a su fase preparatoria, por cuanto dicho enjuiciable se encuentra privado de su libertad, por lo tanto tal medida de coerción personal, podría extenderse por un tiempo mayor, lo cual redundaría en un gravamen irreparable en su perjuicio.
Estimando quienes acá deciden, que ante la posibilidad existente en el citado artículo 328, se preservaría en todo momento evitar una reposición inútil y perjudicial para el imputado de autos, en estricto resguardo a lo estatuido en la trascripción parcial del artículo 196 que se hiciera up supra.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Alzada considera procedente y ajustado a Derecho, declarar Parcialmente Con Lugar la presente apelación de autos, presentada por la Abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, en su carácter de defensora del imputado de autos, ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEON; en contra de la decisión dictada el 14 de Julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “… IMPROCEDENTE el escrito Nº DP-87-043-2009 consignado en fecha 13/07/2009 por la Defensora Pública Penal Nº 87º Rosa Clemencia Colmenares Rosales del ciudadano YOHAN ARMANDO PLANAS LEÓN, mediante el cual requiere de este Tribunal ordene al Fiscal 9º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas realizar la diligencia solicitada por esa defensa mediante escrito de fecha 16/06/2009 consignada ante el mencionado despacho fiscal y el cual fue negado por la citada fiscalía, referida a la citación de determinadas personas a los fines de que rindiera declaración en torno al conocimiento que tiene de los hechos que nos ocupan, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 305 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”. En tal virtud de la declaratoria parcialmente con lugar a favor del imputado, deberá el juez de la recurrida, convocar nuevamente a las partes a la audiencia oral, conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Defensa penal del imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEÓN, pueda hacer uso de las facultades previstas en el artículo 328 Ejusdem y ofrecer a los ciudadanos mencionados en la fase de investigación.Y ASÍ SE DECIDE.
-IV-
DISPOSITIVA
Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octogésima Séptima (87ª) en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, en su carácter de defensora del imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEON, en contra de la decisión dictada el 14 de Julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En tal virtud de la declaratoria parcialmente con lugar a favor del imputado, deberá el juez de la recurrida, convocar nuevamente a las partes a la audiencia oral, conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Defensa penal del imputado YOHAN ARMANDO PLANAS LEÓN, pueda hacer uso de las facultades previstas en el artículo 328 Ejusdem y ofrecer a los ciudadanos mencionados en la fase de investigación.

Regístrese la presente decisión y diarícese.

Dada, firmada y sellada en la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) día del mes de Septiembre del año dos mil nueve. 199° años de la independencia y 150° años de la federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. GLORIA PINHO
EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA
PONENTE
LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES
EL SECRETARIO

ABG. JOSE RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO

ABG. JOSE RAFAEL HERNÁNDEZ
EXP. N° 2632-2009 (As) S-6