TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7
Caracas, 22 de Septiembre de 2009.
199º y 150°

CAUSA Nº 3446-09
PONENTE: DRA. VENECI BLANCO GARCÍA.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03 de octubre de 2008, por la ciudadana LISETHLOTE ALEXANDRA MORENO PINEDA, actuando en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en fecha 23 de septiembre del año 2008, declaró CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa de los imputados CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA, titular de la cédula de identidad N° V-10.869.895 y CIRO ERNESTO APONTE LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.119.192, y decretó el Sobreseimiento de la Causa, seguida a los referidos ciudadanos por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS DE CARÁCTER CULPOSO, tipificado en el artículo 420 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ULISES JESÚS DULCEY URBAY, titular de la cédula de identidad Nº V-9.957.208.

El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta, una vez realizado el emplazamiento respectivo a las otras partes, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines que fuese distribuido a una Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha cinco (5) de marzo dos mil nueve (2009), se designó ponente a la ciudadana DRA. VENECI BLANCO GARCÍA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 31 de marzo de 2009, se admitió el recurso de apelación, fijándose de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó la audiencia oral, para el día 20 de abril de 2009, a las 10:00 horas de la mañana, llevándose a efecto en esa misma fecha, dejándose constancia de la comparecencia de los imputados, sus defensores, el Ministerio Público y la víctima.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: Ciudadano CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA, quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de profesión u oficio Médico Cirujano y Otorrinolaringólogo, titular de la Cédula de Identidad N° 10.869.895, natural de Caracas, de estado civil Soltero, nacido en fecha 26/08/1971.

Ciudadano CIRO ERNESTO APONTE LARA, quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de profesión u oficio Médico Cirujano General y Otorrinolaringólogo, titular de la Cédula de Identidad N° 6.119.192, natural de Caracas, de estado civil Casado, nacido en fecha 24/03/1965.

DEFENSA: Ciudadano LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ NAVARRO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.854, con domicilio procesal en Avenida Este 6, Edificio Torre la Oficina, Piso 07, Oficina 7-2, entre las Esquinas de Colon a Camejo, al lado del Pasaje Zing, Parroquia Catedral.

Ciudadano JAVIER IRANZO HEINZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.612, con domicilio procesal en la Avenida Francisco de Miranda, Edificio Roraima, PH-A, Campo Alegre, Chacao.

REPRESENTANTE MINISTERIO PÚBLICO: Ciudadana LISETHLOTE ALEXANDRA MORENO PINEDA, Fiscal Vigésima Séptima de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas

VICTIMA: Ciudadano EULISES JESÚS DULCEY URBAY, quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de profesión u oficio Bachiller, natural de Caracas, de estado civil Casado, nacido en fecha 10/11/1968, con domicilio procesal al final de la Avenida Baralt, Esquina Dos Pilitas, Edificio Tribunal Supremo de Justicia, Foro Libertador, Piso 2, Secretaría de la Sala de Casación Civil, y titular de la cédula de identidad N°.9.957.208.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana LISETHLOTE ALEXANDRA MORENO PINEDA, Fiscal Vigésima Séptima (27º) de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

“Omissis…
Es el caso que en razón de las imputaciones previamente referidas el representante de la defensa interpuso ESCRITO DE EXCEPCIONES las cuales procedimos a contestar solicitando NULIDAD DEL ACTO DE IMPUTACIÓN realizado a los ciudadanos CIRO APONTE LARA Y CARLOS GIL LAROCCA que entre otras consideraciones es del tenor siguiente:

“Realizada como fue la imputación esta relación procesal, como es el Fiscal del Ministerio Público que actúa en representación de los intereses de la víctima y que otorga la cualidad dialéctica y contradictoria al proceso, en tal orden de ideas debemos precisar que la víctima es el sujeto pasivo del hecho punible en este caso el ciudadano ULISES DULCEY, quien sufre “incompetencia velopalatino” O DEFICIT DE FUNCIÓN DEL PALADAR BLANDO presuntamente producto de intervención quirúrgica realizada por los ciudadanos médicos tratantes CIRO APONTE Y CARLOS GIL, la cual es objeto de la presente investigación. La afección que padece la víctima ULISES DULCEY, ampliamente detallada y que revela una INCOMPETENCIA VELOPALATINO, que involucra entre otras cosas, devolución de los alimentos por la nariz y apnea del sueño, la cual fue señalada por el médico OLAF SADNER como: “Velopalatino alterado por iatrógenía, corto y sin función”, calificada por esta representación fiscal como LESIONES PERSONALES GENERICAS DE CARÁCTER CULPOSO, involucra que la persona imputada causo:
“…sin intención de matar, pero si de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud” hecho (sic) que producen los imputados presuntamente “por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud”.
Lesiones personales genéricas estas que comprenden conforme a la doctrina del Ministerio Público un impedimento del lesionado de entregarse a sus ocupaciones habitúales por un término de diez a diecinueve días, sin otra consideración, en tal orden de ideas debemos ser autocríticos y expresar que quién suscribe yerro al calificar como genéricas las lesiones, habida cuenta de la manifestación de la víctima hoy día transcurridos como han sido más de tres años de las lesiones y persisten los trastornos de función de manera que se vincula más a la afección causada el concepto de enfermedad, es decir, “toda alteración o perturbación del estado fisiológico del individuo, es decir, todo desequilibrio que lo afecte en su salud” y para Manzini citado por Rafael Mendoza Troconis “todo proceso patológico, agudo, crónico, con fenómenos de la alteración de la funcionalidad, referible por regla general, a un sustrato de la alteración orgánica, no siempre demostrable” de manera que siendo el concepto de enfermedad contenido en el tipo penal establecido en el artículo 414 del Código Penal.
Omissis…

Esta representación fiscal solicita en virtud del error material aludido (sic) la declaratoria de NULIDAD de LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados el 28.02.2008 en contra de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA, titular de la cédula de identidad N° V-10.869.895 y CIRO ERNESTO APONTE LARA, titular de la cédula de identidad N° V-6.119.192, por la presunta comisión del delito contenido en el ordinal 1° del Artículo 420, el cual consagra el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS DE CARÁCTER CULPOSO, toda vez que luego de la revisión de las mismas pues efectivamente como lo plantea el representante de la defensa tal tipo penal es perseguible a instancia de parte agraviada, sin embargo debemos tomar en consideración en defensa del proceso en curso y de los derechos de la víctima ULISES DULCEY y para no incurrir en una doble persecución penal que el tipo penal que efectivamente correspondería es el de LESIONES PERSONALES GRAVISIMAS DE CARÁCTER CULPOSO.

Ahora bien a los fines de la declaratoria de nulidad precisamos:
1.- Individualización del acto viciado u omitido: ACTOS DE IMPUTACIÓN del 28.02.2008.
2.- Cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado: “Los actos de investigación posteriores a la imputación”.
3.- Cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta Derecho (sic) al ejercicio de la acción penal contemplado en el 285 de la Constitución de la República, Derecho (sic) a la tutela judicial efectiva Artículo (sic) 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Derecho (sic) de protección de las víctimas Articulo (sic) 30 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Derecho (sic) al debido proceso Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Derecho de Igualdad Articulo (sic) 12 del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

4.- Orden de que el representante fiscal ratifique, rectifique y renueve el ACTO DE IMPUTACIÓN de fecha 28.02.2008.
Mas adelante al concluir el escrito que se presento a consideración del Juzgado se requirió:

“PETITORIO

En razón de los argumentos de hecho y de derecho expuestos SOLICITO:

PRIMERO: Solicito se decrete la NULIDAD DE LAS ACTAS DE IMPUTACIÓN, suscritas en sede fiscal por los ciudadanos CIRO APONTE Y CARLOS GIL LAROCCA, en fecha 28.02.2008.
SEGUNDO: Se declare SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO requerido por el representante de la defensa LUIS RAFAEL MARTINEZ NAVARRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.854, por considerar que sus efectos son nugatorios de los derechos constitucionales aludidos de la víctima y del Ministerio Público”.

Observa esta representante fiscal que la decisión del Tribunal aún cuando se pronuncia sobre la petición de la defensa, no lo hace motivadamente con relación a la petición fiscal vinculada a la solicitud de nulidad, pronunciándose de manera parcial sobre la controversia en cuestión lo cual nos produce un agravio y habida cuenta que si dictó decisión en la cual se pronunció sobre la excepción planteada, no lo hizo motivadamente con relación al remedio procesal aludido por esta representación fiscal que se encuentra en mayor sintonía con el vicio identificado en la causa de marras. Incurriendo a su vez en violación del 324.3 Código Orgánico Procesal Penal que exige que el auto por el cual se declare el SOBRESEIMIENTO de la causa deberá expresar: “Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas”. La decisión causa un agravio pues limita abruptamente el ejercicio de la acción penal del Ministerio Público violentando el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Existe en materia recursiva, un conjunto de principios rectores que se han de considerar, inicialmente el principio de la canjeabilidad o fungibilidad del recurso, en virtud del cual se interpone uno, queriendo oponer otro, expresa la doctrina al respecto que debe admitirse el segundo si correspondiere, como ocurre en el caso que nos ocupa, sustituyendo el usado por la parte, salvo mala fé, error grosero e insuperable, al respecto observa esta representante fiscal que en el presente caso, si bien pudiera argumentarse la posibilidad de resolver la presente controversia a través de la resolución de la excepción no es menos cierto que el pronunciamiento sobre la nulidad, resulta menos costoso a la justicia del caso concreto, en el sentido que se ofrece la posibilidad a la victima y al propio imputado de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y no de mera forma. Asimismo se violento en la decisión de la recurrida el principio de igualdad el cual es de rango constitucional artículo 221 que reza: “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 2.- La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; reconocido universalmente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 1, Declaración Americana de los Derechos del Hombre artículo II, Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica artículo 24, pues es clara la desigualdad procesal en la cual la resolución aludida coloca a la victima y al Ministerio Público con relación a los imputados de marras”.
Omissis…

En razón de los argumentos de hecho y de derecho expuestos SOLICITO:

PRIMERO: Solicito se REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que DECLARO CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO requerido por el representante de la defensa LUIS RAFAEL MARTINEZ NAVARRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.854, por considerar que “sus efectos son nugatorios de los derechos constitucionales aludidos de la victima y del Ministerio Público.”

SEGUNDO: Solicito se decrete la NULIDAD DE LAS ACTAS DE IMPUTACIÓN, suscritas en sede fiscal por los ciudadanos CIRO APONTE Y CARLOS GIL LAROCCA, en fecha 28.02.2008”.

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 23 de septiembre de 2008, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“En fecha 25 de febrero de 2008, fueron imputados los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA Y CIRO ENRESTO (sic) APONTE LARA, quienes se encontraban debidamente asistidos el primero de ellos por el DR. CARLOS EDGARDO APONTE LARA, y el segundo por los Dres. CARLOS EDGARDO APONTE LARA y LUIS RAFAEL MARTINEZ NAVARRO, por ante la Fiscalía 27 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, precalificando la conducta en el tipo penal previsto en el Titulo (sic) X, del capitulo III, específicamente el establecido en el ordinal 1 del artículo 420, el cual consagra el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS DE CARÁCTER CULPOSO, del Código Penal, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano ULISES DULCEY, a quien le fue practicada una cirugía funcional endonasal y uvulopalataplastia.
Omissis…

Por su parte la Representante de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación a la excepción opuesta por el DR. LUIS MARTINEZ NAVARRO, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos CIRO APONTE LARA y CARLOS GIL LAROCCA, como se desprende del folio 09 al 17 de las presentes actuaciones, en fecha 04 de junio de 2008, como lo establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en (sic) cual informo (sic) a este Despacho que esa representación fiscal solicita en virtud del error material aludido la declaratoria de NULIDAD de LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados el 28.02.2008 en contra de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V- 10.869.895 y CIRO ERNESTO APONTE LARA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.119.192, por la presunta comisión del delito contenido en el ordinal 1° del artículo 420, el cual consagra el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS DE CARÁCTER CULPOSO, toda vez que luego de la revisión de las mismas pues efectivamente como lo plantea el representante de la defensa tal tipo penal es perseguible a instancia de parte agraviada; así mismo en su petitorio en razón de los argumentos de hecho y de derecho expuestos SOLICITO: PRIMERO: Solicito se decrete la NULIDAD DE LAS ACTAS DE IMPUTACIÓN, suscritas en sede Fiscal por los ciudadanos CIRO APONTE Y CARLOS GIL LAROCCA, en fecha 28.02.2008. SEGUNDO: Se declare SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO requerido por le representante de la defensa (sic) LUIS RAFAEL MARTINEZ NAVARRO, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 24.854, por considerar que sus efectos son nugatorios de los derechos constitucionales aludidos de la victima y del Ministerio Público.

E (sic) igualmente se puede observar que la representante del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su acto de imputación, realizada (sic) en fecha 25 de febrero de 2008, e impone de los hechos precalificando la conducta en el tipo penal previsto en el Titulo X, del capitulo III, específicamente el establecido en el ordinal 1 del articulo 420, el cual consagra el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS DE CARÁCTER CULPOSO, del Código Penal; obviándose por ende la información concreta del hecho delictivo atribuido, sus circunstancia (sic) de comisión, condiciones que cercenaron su derecho a la defensa en el presente caso.

Importante es destacar, que el acto de imputación formal, constituye un acto trascendental interese (sic) en beneficio del proceso, y más aun del imputado, que detenta características que no puede soslayarse. Vale decir: “… que el acto de imputación formal., es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor (sic) se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; a igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8,125,126,130,131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006).

En consecuencia, al no habérsele imputado el delito correcto en el la (sic) oportunidad respectiva a los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA Y CIRO ERNESTO APONTE LARA, se incurrió en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la constitución (sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el lo (sic) establecido en artículo 259 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, y de acuerdo con lo pautado en el artículo 28 letra e, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente y ajustado en Derecho, DECLARA CON LUGAR, la excepción opuesta por la Defensa de los imputados CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA Y CIRO ERNESTO APONTE LARA, y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO PENAL, seguido a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS DE CARÁCTER CULPOSO, tipificado en el artículo 420 ordinal 1 del Código Penal, de conformidad con los artículos 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, 28 numeral 4° letra e, ejusdem, todo en concordancia con el numeral 1 del artículo 49 de la constitución (sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de nulidad de las actas de imputación, solicitado por la vindicta pública, esta Juzgadora lo DECLARA SIN LUGAR, toda vez que al decretarse el sobreseimiento se pone fin a la persecución penal, y se restituye de esta manera la situación infringida a los imputados. ASÍ SE DECLARA.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Quinta (5°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida contra los imputados CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA y CIRO ERNESTO APONTE LARA, por la presunta comisión del delito LESIONES PERSONALES GENÉRICAS DE CARÁCTER CULPOSO, tipificado en el artículo 420.1 del Código Penal, en virtud de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa de conformidad con los artículos 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal, 28.4 literal “e”, eiusdem.

La recurrente en primer lugar solicita la nulidad del acto de imputación de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA y CIRO ERNESTO APONTE LARA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del error material incurrido por ese Despacho Fiscal al momento de realizar la precalificación jurídica a los hechos del presente proceso, toda vez, que los imputo por el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS DE CARÁCTER CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1º del Código Penal, siendo la correcta precalificación la de LESIONES PERSONALES GRAVÍSIMAS DE CARÁCTER CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal en concordancia con el artículo 420 ordinal 2º ejusdem.

Esgrime la Fiscal recurrente que en la decisión recurrida la a quo se pronunció respecto a la excepción planteada por la defensa pero no motivó la misma en relación a la petición fiscal vinculada a la solicitud de nulidad, pronunciándose en forma parcial sobre la controversia, incurriendo en violación del artículo 324.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que el auto que declare el sobreseimiento de la causa exprese las razones de hecho y de derecho en que funda la decisión. Agregando que la decisión apelada limita abruptamente el ejercicio de la acción penal del Ministerio Público, violentando el artículo 11 eiusdem.

De igual forma, aduce la apelante que en la decisión de Instancia se violentó el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de ser clara la desigualdad procesal en que la recurrida coloca a la víctima y al Ministerio Público con relación a los imputados de marras.

Ahora bien, el acto de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, mediante el cual, la Vindicta Pública impone a los investigados de los hechos objetos del proceso y de la adecuación de esos hechos al tipo penal, es decir les informa del precepto jurídico aplicable al caso en concreto, a los fines de que los mismos puedan hacer uso del derecho a la defensa consagrado en nuestra Carta Magna; en el caso sub-examine la representación del Ministerio Público realizó el acto de imputación en contra de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA y CIRO ERNESTO APONTE LARA, el 25/02/2008, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS DE CARÁCTER CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1º del Código Penal; procediendo en fecha 04/06/08 a dar contestación a las excepciones interpuesta por el ciudadano LUÍS MARTÍNEZ NAVARRO, abogado en ejercicio en su condición de defensor de los ciudadanos antes mencionados, solicita la nulidad de los actos de imputación antes señalados, por existir un error material en la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de ese despacho fiscal, en razón que del examen médico forense practicado a la víctima se desprende que nos encontramos en presencia del delito de LESIONES PERSONALES GRAVÍSIMAS DE CARÁCTER CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal en concordancia con el artículo 420 ordinal 2º ejusdem y no en el tipo penal antes señalado, solicitando la nulidad de dicho acto por cuanto el mismo es contrario a derecho y no cumple con las finalidades del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de la revisión de las presentes actuaciones se desprende del escrito presentado por la Vindicta Pública en el que da contestación a las excepciones opuestas por la defensa, la transcripción del informe médico forense practicado a la víctima ULISES DULCEY URBAEZ, en fecha 18/10/2006 en la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:
“1.-Sin signos externos de violencia desde el punto de vista médico legal.
2.-El paciente presenta informes identificados como primero y segundo informes 22.10.2003 y 07.02.2006; donde hace constar que el prenombrado ciudadano consulto por presentar obstrucción nasal bilateral a predominio derecho, respiración oral supletoria, ronquido nocturno exacerbado, rinorrea anterior hialina (secreción mucosa por la nariz) y cefalea (dolor de cabeza). Paladar blando redundante yflácido.
3.-Luego del estudio topográfico (SIC) de fecha 17.09.2003 reporta sinusopatía esfeno etmoidal maxilar a predominio derecho señalado la existencia de.
a.- Septum desviación nasal.
b.-Hipertrofia de cornetes
c.-Obstrucción osteomeatal.
d.-Paladar blando redundante.
Realizando los siguientes procedimientos quirúrgicos:
a.-Cirugía funcional endonasal.
b.-Turbinectomía parcial inferior bilateral.
c.-Meatotomia media.
d.-Exéresis de paladar blando redundante inferior bilateral.
4.-El paciente presenta informes identificados como tercero y cuarto informe emitido por el Dr. Olaf Sadner, cirujano maxilofacial del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco San Román del 01.02.2006, donde hace constar que el prenombrado ciudadano consulta por secuela de la intervención quirúrgica en el paladar para corregir apnea nocturna y ronquido. Refiriendo un empeoramiento de los síntomas después de la intervención en el 2003, con imposibilidad de ingerir normalmente los alimentos presentado dos episodios reaspiración de alimentos y líquidos, con ataques de tos continuas y durante el sueño. Al examen físico positivo: casí total ausencia de paladar blando sin úvula, constituido por una membrana mucosa sin musculatura, con reflejos de deglución negativo (velopalatino inmóvil, corto e hiperplásico; llegando al diagnostico de Velopalatino alterado por iatrógenia, corto y sin función”. Realizando el siguiente procedimiento QUIRÚRGICO EN FECHA 02.05.06: Reconstrucción anatómica y funcional del velo palatino por medio de la musculatura de los pilares palatinos y de la pared posterior de la faringe (transposición de las inserciones de ambos músculos periestafilinos externos e internos. Con controles postoperatorios con función palatina sin trastorno respiratorios ni fonéticos durante la deglución.

Así mismo como se evaluaron las circunstancias en referencia el médico Elí Josias Duran realizó comentario del tenor siguiente:
“…el paciente es poco común con una serie de entidades patológica que eran la causa de todos los signos y síntomas que padecía como la apnea del sueño, rinorrea, ronquido, cefalea, principalmente, que motivo a consultar en una primera oportunidad a un especialista de esas patologías como lo es el otorrinolaringólogo y que sugirió los procedimientos quirúrgicos antes mencionados y que estaban indicados cada uno de ellos. Sin embargo hace referencia a un paladar blando redundante y flácido lo que nos hace preguntar si ese paladar era competente, antes de la primera cirugía y que pudiera afectar de alguna manera los resultados. La otra pregunta a saber y como saber cuando paladar blando redundante se reseco, objetivamente hablando y cuanto en lo normal si es posible precisar. Ahora bien el cirujano maxilofacial procede a realizar una reconstrucción del velo palatino para restaurar el proceso de deglución, trasponiendo músculo de un sitio a otro, lo cual esta igualmente bien indicado en estos casos para compensar el déficit muscular. Sin embargo es muy apresurado de inferir un diagnóstico como el de iatrogenia, teniendo en cuenta que la apnea del sueño la presentaba el paciente antes y después de la primera cirugía, por lo que no fue consecuencia de la primera. Como es sabido entre las principales causas de apnea del sueño esta la hipertrofia del paladar blando redundante que pudiese además estar asociado a otras patologías como alteraciones del tejido conectivo, trastornos neurológicos como la esclerosis múltiple (alteración de la placa motora) y complicaciones postoperatorias como trastornos de cicatrización y/o procesos infecciosos, que hubiesen podido ser además la causa también de la persistencia de los síntomas del paciente.”

De lo antes transcrito se colige que en razón del procedimiento quirúrgico al cual fue sometido el ciudadano ULISES JESÚS DULCEY URBAY, se produjo la lesión en el paladar blando redundante y flácido ocasionando al ciudadano antes mencionado una incompetencia velopalativo o denominada déficit de función del paladar blando.

En relación a estos hechos como ya se estableció el Ministerio Público, al momento de efectuar el acto de imputación a los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA y CIRO ERNESTO APONTE LARA, el 25/02/2008, les imputó la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS DE CARÁCTER CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1º del Código Penal.

Visto lo anterior, es criterio de esta Alzada estimar que el poder jurisdiccional está dirigido exclusivamente a salvaguardar la finalidad que persigue el proceso penal cuyo alcance está descrito en la premática que riela en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y para lograr los indicados fines, la Ley Adjetiva Penal autoriza mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional que al existir un error o al no compartir el Juzgador la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por no adecuarse la misma a los hechos objetos del proceso, a realizar un cambio en la calificación dada a los hechos.
Por otra parte, el legislador indicó en el cuerpo normativo de la ley procesal penal, la necesidad que mediante el proceso penal acusatorio, se tutelen garantías fundamentales para los justiciables y las protección de los derechos de las víctimas en los distintos procesos penales, estableciendo la igualdad entre las partes y el derecho de los imputados de conocer los hechos por los cuales se les investigan y la adecuación de esos hechos en la norma penal a fin de que puedan ejercer su derecho de defensa, todo ello con la finalidad de evitar el riesgo de impunidad sobre la base del principio iura novit curia, lo cual se hace necesario a los fines de que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo, mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer penal y procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, la acusación y las pruebas, estos elementos serán determinantes dependiendo de su licitud y legitimidad.

En tal sentido el juzgado de instancia al realizar el análisis de los hechos objeto de la causa sometida a su consideración, debe en uso de sus atribuciones derivadas del principio “iura novit curia” y del poder-deber jurisdiccional como controlador de la Constitucionalidad establecido en el artículo 19 del texto adjetivo Penal, realizar su estudio sobre la base de que ajuste correctamente el hecho al Derecho, lo que se denomina adecuación del elemento fáctico a lo preceptuado en el tipo penal, es decir, la subsunción del hecho en el Derecho.

Resulta importante precisar también lo que es el error en la calificación de los hechos punibles y respecto a tal particular tenemos que una vez que son establecidos los hechos por el Ministerio Público, este debe realizar una operación lógica, exclusivamente jurídica, en donde dichos hechos son encuadrados en determinada norma legal, es decir subsume los hechos en el derecho y es aquí donde frecuentemente en dicha operación lógica se incurre en error, ya que la figura delictual no es acorde a los hechos.

Ahora bien, en el caso bajo estudio de la Sala y sin que estos signifique un pronunciamiento al fondo del asunto, se desprende que la lesión sufrida por el ciudadano ULISES JESÚS DULCEY URBAY, le ha ocasionado un impedimento para realizar sus ocupaciones habituales desde el momento en que fue intervenido quirúrgicamente hasta los actuales momentos persistiendo los trastornos de función por la lesión causada, por lo que consideran quienes aquí deciden que nos encontramos en presencia de un delito de acción pública y no en el tipo penal señalado por la vindicta pública perseguible a instancia de parte agraviada y en razón que el acto de imputación no es acto subsanable lo ajustado a derecho es decretar la NULIDAD de acto imputación realizado a los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GIL LAROCCA y CIRO ERNESTO APONTE LARA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal y ordena retrotraer el proceso hasta el estado en que se realice nuevamente el acto de imputación tomando en cuenta que se trata de un delito perseguible de oficio por el Estado Venezolano.

Por las razones antes expuestas, esta Alzada observa que en efecto existe quebrantamiento del debido proceso, así como de los principios de igualdad de las partes, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que obliga a declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada, LISETHLOTE ALEXANDRA MORENO PINEDA, y en consecuencia decretar la NULIDAD del acto de imputación y de todas las actuaciones subsiguientes de conformidad con lo dispuesto en los 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena retrotraer el proceso hasta el estado en que se realice nuevamente el acto de imputación. Así se decide.

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

Es deber de esta Sala hacerle un llamado de atención a la ciudadana FABIOLA GERDEL SANTAMARÍA, Juez Quinta de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien recibió el recurso de apelación interpuesto en la causa distinguida con el N° 390-08 (nomenclatura de ese Despacho) en fecha 3 de octubre de 2008 y según se constata de las actuaciones del referido recurso de impugnación fueron emplazadas las partes conforme lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 12 de enero de 2009, es decir que el mismo fue tramitado en forma tardía, lo que acarrea perjuicio a las partes y al Sistema de Justicia, por lo que deberá en lo sucesivo ser más cuidadosa con el cumplimiento de los lapso previstos en el Texto Adjetivo Penal.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada, LISETHLOTE ALEXANDRA MORENO PINEDA, actuando en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia se decreta la NULIDAD del acto de imputación y de todas las actuaciones subsiguientes de conformidad con lo dispuesto en los 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal y ordena retrotraer el proceso hasta el estado en que se realice nuevamente el acto de imputación.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

LA JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO

LA JUEZ, EL JUEZ

DRA. VENECI BLANCO GARCÍA DRA. YUKO HORIUCHI YAMASHITA
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/VGB/RDG/AAC/rg.-
EXP. Nº 3446-09