TSJ Regiones - Decisión

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2009-003779

PARTE ACTORA: JULIO CESAR DUARTE ACERO, titular de la cédula de identidad N° 16.028.106.

PODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados YAJAIRA RUIZ ROJAS y ALEXIS ENRIQUE FARIAS inscritos en el IPSA bajo los Nros. 65.603 y 39.896, respectivamente.-

PARTE DEMANDA: COMPUSERMAN INTERNACIONAL CA empresa, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1999, quedando registrada bajo el Nro.11, Tomo 331-A-Qto.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTITUYO EN LA AUDIENCIA.

MOTIVO: COBRO DE DE PRESTACIONES SOCIALES.

I
Se inició la presente acción por demanda intentada el día 17 de julio de 2009, por la ciudadana abogada, YAJAIRA RUIZ ROJAS, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 65.603, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO CESAR DUARTE ACERO, titular de la cédula de identidad N° 16.028.106, por Cobro de Prestaciones Sociales, contra la empresa COMPUSERMAN INTERNACIONAL CA empresa, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1999, quedando registrada bajo el Nro.11, Tomo 331-A-Qto. La cual fue admitida, por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 22 de julio de 2009, luego de practicada la notificación efectuada a la parte demandada, según consta en los folios diecisiete (17) y dieciocho (18), del expediente, de lo cual se dejó certificación por la secretaría de ese despacho, en el día hábil cinco (05) de agosto de 2009 y siendo la oportunidad fijada para que tuviere lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, se dejo constancia a través de acta levantada al efecto, por el Tribunal Undécimo, de la comparecencia de la parte actora y la incomparecencia de la demandada, según corre inserto al expediente. En este estado el Tribunal deja constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a declarar la consecuencia procesal, declarando que una vez revisada la petición del demandante y encontrándola que no es contraria a derecho; se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante y en aplicación analógica del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal se reservó el derecho de publicar dentro de los cinco ( 5 ) días hábiles siguientes mediante acta por separado el fallo en que se apoya la decisión.

II
Este Juzgado estando dentro de la oportunidad de fundamentar la decisión de la presente causa, en la cual se declaró la presunción de admisión de los hechos según acta levantada en fecha 18 de septiembre de 2009, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 131 ejusdem., procederá al análisis pormenorizado de los alegatos y pretensiones del actor, verificando que las mismas no sean contrarias a derecho ni violatorias de normas de orden público y que por ende, los conceptos demandados están enmarcados en plenitud con las normas jurídicas que los regulan, esto siguiendo el criterio de la Sala Social, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco C.A., que parcialmente se transcribe:
“Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…
Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.” (subrayado y resaltado agregado).

Expuesto lo anterior, y conforme al contenido del libelo de la demanda éste Juzgado pasa a decidir sobre los siguientes detalles:

1.- Quedó admitido como cierto que el ciudadano JULIO CESAR DUARTE ACERO, titular de la cédula de identidad N° 16.028.106, inició su relación laboral con la demandada, con fecha de inicio 23 de julio de 2005, y con fecha de finalización 28 de noviembre de 2008, que prestó servicios como EJECUTIVO DE VENTAS, laboraba en un horario para el año 2007 compuesta por dos turnos de lunes a viernes: en la mañana de 8:00 a.m. a 2:00 p.m. (con intervalo de 1 hora para almorzar); y en la tarde de 2:00 p.m. a 8:00 p.m. (con intervalo de ½ horas para coffe-brea);estas jornadas de trabajo eran rotativas de dos turnos iguales por semana, es decir, dos (2) en el turno en la mañana dos semanas, y las dos (2) semanas siguientes dos en el turno de la tarde. A parte de la jornada de trabajo laboraba los sábados en el horario de 9:00 a.m. a las 6:00 p.m. y los domingos del 10:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. (ambos días con intervalo de 1 hora para almorzar), y laboraba dos (2) sábados y dos (2) domingos al mes.

Posteriormente a partir del año 2008 es cambiada la jornada de trabajo de lunes a viernes en los siguientes turnos: en la mañana de 8:30 a.m. a 2:30 p.m. y en la tarde de 2:30 p.m. a 8:30 p.m.; ambos con ½ hora para almorzar, todo lo cual se desprende de lo alegado por la parte demandante en su escrito libelar, alegatos a los cuales se le da toda veracidad en virtud que no fue desvirtuado por la parte demandada debido a su incomparecencia a la audiencia preliminar y sustentados en el principio de buena fe. ASI SE ESTABLECE.

2.- El actor alega que Como contraprestación de los servicios prestados, comenzó devengando una remuneración mensual fija mensual de Cuatrocientos Cinco Bolívares Fuertes (Bsf.405,00), dicha remuneración fue aumentando en el transcurso de la relación laboral, siendo su última remuneración la cantidad de Bsf.799,24 y diario Bsf.26,64.

De conformidad con lo establecido en los artículos 133, 140 de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo anterior se desprende de lo alegado por la parte demandante en su escrito libelar, alegatos a los cuales se le da toda veracidad en virtud que no fue desvirtuado por la parte demandada, debido a su incomparecencia a la audiencia preliminar. Por lo que los cálculos se efectuarán con base a estos montos. Y ASI SE ESTABLECE.

3.- Quedó admitido como cierto que la relación laboral terminó por DESPIDO INJUSTIFICADO que es lo alegado por el actor en su libelo. Y ASI SE ESTABLECE.

4.- En cuanto a los conceptos demandados por Antigüedad e intereses de Antigüedad no cancelados, días adicionales de antigüedad, Vacaciones y vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades fraccionadas, Diferencias de Utilidades años 2006 y 2007, Días domingos trabajados, Descuentos de días no trabajados, Indemnización por despido injustificado, e intereses de mora, corrección monetaria o indexación, quedó admitido como hechos cierto que se le adeuda a la actora dichos conceptos, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar. Dichos conceptos serán detallados en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

Establecido lo anterior, se procede a ilustrar los conceptos y montos a pagar por la demandada a la actora, según los hechos admitidos contenidos en el libelo:

1.- ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Se le adeuda al demandante la Prestación de Antigüedad de cinco (5) días por mes, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, causada por un tiempo de servicio de 3 año 5 meses y 5 días, que hacen un total de Ciento Noventa (190) días, equivalente a la cantidad de Cinco Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes con 57/100 céntimos (BsF.5.385,57), a favor del trabajador. Dicha prestación mensual debió ser pagada por el patrono, después del tercer mes de servicio, contado a partir del 23/10/2005, en base al salario Integral conformado por el salario normal más las alícuotas de utilidades y Bono Vacacional, bono por producción, horas extras diurnas, día domingo, horas de bono nocturno, día feriado, y el concepto de variable (CTV), todo de acuerdo al Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que la prestación de Antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de utilidades y bono vacacional; incluyendo lo que corresponda por el salario variable dejados de cancelar que de conformidad con lo previsto en los artículos 133 son salario; en tal sentido la cantidad de días y monto en bolívares fuertes será determinado más adelante, a los efectos de calcular esta prestación.

En tal sentido tenemos que la remuneración devengada por el demandante fue variada, en consecuencia se procede determinar el salario integral mes por mes para el cálculo de los cincos (5) días de prestación de Antigüedad que debían calcularse mensualmente conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 23/10/2005 hasta 28/11/2008, fecha de la terminación efectiva de la relación de trabajo. Todo de conformidad con los hechos admitidos por la demandada, se procede a señalar los salarios devengados por el trabajador desde el cuarto mes de antigüedad y antes de señalar la tabla donde se explica el cálculo y monto mensual de los cinco (5) días de prestación de Antigüedad; se indica la determinación del salario Integral por la siguiente operación aritmética: En el mes de Octubre de 2005 devengó BsF.405,00 por Salario Básico, al cual hay que sumarle la Alícuota de Bono Vacacional más Alícuota Utilidades; determinada así: 60 días de utilidades por la cantidad de BsF.810,00 dividido entre 12 meses nos da la doceava parte de utilidades BsF.67,50; por otro lado 7 días de Bono Vacacional BsF.94,50 entre 12 meses, nos da la doceava parte de bono vacacional por BsF.7,88. Sumadas la cantidad de salario mensual de BsF.405,00, más la doceava parte de las utilidades BsF.67,50, la doceava parte del bono vacacional de BsF.7,88, nos da el salario integral mensual de BsF.480,38, dividido entre 30 días, nos da BsF.16,01 de salario integral diario, que será la base de calculo de los 5 días de Prestación de Antigüedad del mes de octubre de 2005, y lo multiplicamos por los 5 días, nos da la cantidad de BsF.80,06; y así sucesivamente como se señalada en la Tabla que se indica a continuación:

TABLA ILUSTRATIVA SEGÚN LO ALEGADO EN EL LIBELO:

Mes y Año Salario
Básico 1/12 Utilidades 1/12 Bono Vacacional Bono x producción Horas extras diurnas Día Domingo
Oct-05 Bsf. 405,00 Bsf. 67,50 Bsf. 7,88
Nov-05 Bsf. 405,00 Bsf. 67,50 Bsf. 7,88
Dic-05 Bsf. 405,00 Bsf. 67,50 Bsf. 7,88
Ene-06 Bsf. 405,00 Bsf. 67,50 Bsf. 7,88 Bsf. 222,00
Feb-06 Bsf. 465,75 Bsf. 77,63 Bsf. 9,06 Bsf. 90,00
Mar-06 Bsf. 465,75 Bsf. 77,63 Bsf. 9,06 Bsf. 30,00
Abr-06 Bsf. 465,75 Bsf. 77,63 Bsf. 9,06 Bsf. 195,00
May-06 Bsf. 465,75 Bsf. 77,63 Bsf. 9,06 Bsf. 125,00 Bsf. 11,64
Jun-06 Bsf. 465,75 Bsf. 77,63 Bsf. 9,06 Bsf. 150,00 Bsf. 23,28
Jul-06 Bsf. 465,75 Bsf. 77,63 Bsf. 10,35
Ago-06 Bsf. 465,75 Bsf. 77,63 Bsf. 10,35 Bsf. 23,28
Sep-06 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 51,22
Oct-06 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 51,22
Nov-06 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 25,61
Dic-06 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 51,22
Ene-07 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 25,61
Feb-07 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 21,34 Bsf. 76,84
Mar-07 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 25,61
Abr-07 Bsf. 512,32 Bsf. 85,39 Bsf. 11,38 Bsf. 76,84
May-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 13,66 Bsf. 30,73
Jun-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 13,66 Bsf. 61,46
Jul-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37 Bsf. 30,73
Ago-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37 Bsf. 30,73
Sep-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37 Bsf. 30,73
Oct-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37 Bsf. 30,73
Nov-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37
Dic-07 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37
Ene-08 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37
Feb-08 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37
Mar-08 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37
Abr-08 Bsf. 614,79 Bsf. 102,47 Bsf. 15,37
May-08 Bsf. 799,24 Bsf. 133,21 Bsf. 19,98
Jun-08 Bsf. 799,24 Bsf. 133,21 Bsf. 19,98
Jul-08 Bsf. 799,24 Bsf. 133,21 Bsf. 22,20
Ago-08 Bsf. 799,24 Bsf. 133,21 Bsf. 22,20
Sep-08 Bsf. 799,24 Bsf. 133,21 Bsf. 22,20
Oct-08 Bsf. 799,24 Bsf. 133,21 Bsf. 22,20
Nov-08 Bsf. 799,24 Bsf. 133,21 Bsf. 22,20
Continuación
Horas de Bono Nocturno Día Feriado Variable (CTV) Sueldo Integral Mensual Salario Promedio Diario Prestaciones con P.A (5 Días)
Bsf. 480,38 Bsf. 16,01 Bsf. 80,06
Bsf. 480,38 Bsf. 16,01 Bsf. 80,06
Bsf. 480,38 Bsf. 16,01 Bsf. 80,06
Bsf. 702,38 Bsf. 23,41 Bsf. 117,06
Bsf. 642,43 Bsf. 21,41 Bsf. 107,07
Bsf. 582,43 Bsf. 19,41 Bsf. 97,07
Bsf. 747,43 Bsf. 24,91 Bsf. 124,57
Bsf. 689,07 Bsf. 22,97 Bsf. 114,85
Bsf. 725,71 Bsf. 24,19 Bsf. 120,95
Bsf. 118,17 Bsf. 23,28 Bsf. 695,18 Bsf. 23,17 Bsf. 115,86
Bsf. 119,76 Bsf. 605,93 Bsf. 1.302,70 Bsf. 43,42 Bsf. 217,12
Bsf. 150,62 Bsf. 202,89 Bsf. 1.013,82 Bsf. 33,79 Bsf. 168,97
Bsf. 65,87 Bsf. 124,04 Bsf. 850,22 Bsf. 28,34 Bsf. 141,70
Bsf. 71,58 Bsf. 706,28 Bsf. 23,54 Bsf. 117,71
Bsf. 137,45 Bsf. 75,76 Bsf. 873,52 Bsf. 29,12 Bsf. 145,59
Bsf. 116,81 Bsf. 412,38 Bsf. 1.163,89 Bsf. 38,80 Bsf. 193,98
Bsf. 190,14 Bsf. 897,41 Bsf. 29,91 Bsf. 149,57
Bsf. 129,98 Bsf. 764,68 Bsf. 25,49 Bsf. 127,45
Bsf. 124,27 Bsf. 33,26 Bsf. 843,46 Bsf. 28,12 Bsf. 140,58
Bsf. 149,13 Bsf. 30,73 Bsf. 941,51 Bsf. 31,38 Bsf. 156,92
Bsf. 155,98 Bsf. 948,36 Bsf. 31,61 Bsf. 158,06
Bsf. 124,36 Bsf. 887,71 Bsf. 29,59 Bsf. 147,95
Bsf. 70,09 Bsf. 833,44 Bsf. 27,78 Bsf. 138,91
Bsf. 94,85 Bsf. 858,20 Bsf. 28,61 Bsf. 143,03
Bsf. 126,47 Bsf. 30,73 Bsf. 920,55 Bsf. 30,69 Bsf. 153,43
Bsf. 173,90 Bsf. 906,52 Bsf. 30,22 Bsf. 151,09
Bsf. 117,51 Bsf. 850,13 Bsf. 28,34 Bsf. 141,69
Bsf. 101,70 Bsf. 834,32 Bsf. 27,81 Bsf. 139,05
Bsf. 63,24 Bsf. 795,86 Bsf. 26,53 Bsf. 132,64
Bsf. 70,09 Bsf. 802,71 Bsf. 26,76 Bsf. 133,79
Bsf. 732,62 Bsf. 24,42 Bsf. 122,10
Bsf. 952,43 Bsf. 31,75 Bsf. 158,74
Bsf. 202,78 Bsf. 1.155,21 Bsf. 38,51 Bsf. 192,53
Bsf. 91,11 Bsf. 1.045,76 Bsf. 34,86 Bsf. 174,29
Bsf. 102,76 Bsf. 1.057,41 Bsf. 35,25 Bsf. 176,23
Bsf. 193,87 Bsf. 1.148,52 Bsf. 38,28 Bsf. 191,42
Bsf. 91,11 Bsf. 1.045,76 Bsf. 34,86 Bsf. 174,29
Bsf. 954,65 Bsf. 31,82 Bsf. 159,11
TOTAL Bsf. 5.385,57

Lo cual genera un total por este concepto de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F.5.385,57).

2.- INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Se consideran procedentes, por no ser contrario a derecho los intereses sobre prestaciones sociales, las cuales serán establecidas mediante experticia complementaria del fallo, según lo dispuesto en la Ley y acogiendo los mprecedentes jurisprudenciales que al respecto a dictado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la forma señalada en el presente fallo. Así se decide.-

3.- DIAS ACUMULATIVOS DE ANTIGUEDAD: De conformidad a lo establecido en el artículo 108 aparte primero de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia al artículo 71 en su primer y segundo aparte del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, según los hechos alegados por un período 3 año 5 meses 5 días que fueron desde 23/07/2005 hasta 28/12/2008, corresponden Dos (2) días de antigüedad acumulativos por año de servicio, el cálculo por una operación aritmética de multiplicar los Seis (6) días acumulativos de antigüedad por el salario integral promedio diario del mes en que se causo el derecho de BsF.31,60, genera un resultado de Ciento Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con 60/100 Céntimos (BsF.189,60), a favor del trabajador. Y así se establece.-

4.- VACACIONES FRACCIONADAS: A tenor de lo establecido en los artículos 219, 225 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenados con el artículo 95 del Reglamento de la LOT; y según los hechos alegados y expuestos en el libelo, no fueron pagadas las vacaciones fraccionadas correspondientes al período del 23/07/2008 al 23/11/2008, correspondiéndole 18 días, si hubiese laborado el año completo de servicio, y siendo que por lo señalado el trabajador en lapso antes indicado laboró sólo cinco (5) meses completos, se calcula mediante una operación aritmética de 18 días, entre los 12 meses de año, corresponde a cada mes la fracción 1,5 días, multiplicados por los 5 meses, genera la cantidad de 7,5 días, multiplicados por el último salario normal promedio diario del mes en que se causo el derecho de BsF.26,92, genera un resultado de Doscientos Un Bolívares Fuertes con 90/100 Céntimos (BsF.201,90), a favor del trabajador. Y asi se declara.-

5.- BONO VACAIONAL FRACCIONADO: De conformidad los artículos 223, 225 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenados con el artículo 95 del Reglamento de la LOT ; no fue pagado el bono vacacional fraccionado, correspondientes al período 23/07/2008 al 28/11/2008, correspondiéndole 10 días, si hubiese laborado el año completo de servicio, ahora bien según los expuesto el demandante en el lapso antes indicado laboró sólo cinco (5) meses completos, por lo que se calcula mediante una operación aritmética de 10 días, divididos entre los 12 meses del año, corresponde a cada mes la fracción 0,83 días, multiplicados por los 5 meses, genera la cantidad de 4,15 días, multiplicados por el último salario normal promedio diario (antes determinado) en mes en que se causo el derecho de BsF.26,92, genera un resultado de Ciento Once Bolívares Fuertes con 72/100 Céntimos (BsF.111,72), a favor del demandante y asi se declara.-

6.-UTILIDADES FRACCIONADAS: A tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no fue pagado el mismo, correspondiente al período 01/01/2008 al 31/10/2008, correspondiéndole 60 días, ahora bien de acuerdo a lo expuesto, si hubiese laborado el año completo de servicio, no obstante como el demandante según lo señala en su libelo, en lapso antes indicado laboró sólo diez (10) meses completos, hacemos el cálculo mediante una operación aritmética de: 60 días, divididos entre los 12 meses del año, corresponde a cada mes la fracción 5 días, multiplicados por 10 meses genera la cantidad de 50 días, multiplicados por el último salario base normal diario (determinado a continuación) en el mes en que se causo el derecho de BsF.27,24, genera un resultado de Un Mil Trescientos Sesenta y Dos Bolívares Fuertes (BsF.1.362,00), a favor del demandante y así se declara.-

7.- DIFERENCIA DE UTILIDADAES AÑOS 2006 Y 2007: A tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, al demandante se le adeudan diferencias en el pago de las utilidades del año 2006 y 2007, por cuanto no fue considerado al momento del pago los conceptos de bono por producción, horas extras diurnas, día domingo, horas de bono nocturno, día feriado, y el concepto de variable (CTV); que de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son salario; y lo calculamos de la manera siguiente:

1.-Para el Período del 01/01/2006 al 31/12/2006, le correspondían 60 días, hacemos el cálculo mediante una operación aritmética de 60 días, multiplicados por la incidencia del salario normal diario del mes en que se causo el derecho de BsF.7,62, genera un resultado de Cuatrocientos Cincuenta y Siete Bolívares Fuertes con 20/100 céntimos (BsF.457,20), a favor del demandante y así se declara, y

2.- Para el Período del 01/01/2007 al 31/12/2007, le correspondían 60 días, hacemos el cálculo mediante una operación aritmética de 60 días, multiplicados por la incidencia del salario normal diario del mes en que se causo el derecho de BsF.7,01, genera un resultado de Cuatrocientos Veinte Bolívares Fuertes con 60/100 céntimos (BsF.420,60), a favor del trabajador y así se establece.-

8.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

Admitido que el despido fue injustificado, pasa este juzgador a determinar la indemnización procedente:

ANTIGÜEDAD / PREAVISO (Despido Injustificado)
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA (Art.125) 90 Bsf.31,60 2.844,00
PREAVISO (Art.125) 60 Bsf.31,60 1.896,00
SUB-TOTAL
Bs.F 4.740,00

Lo cual totaliza por este concepto un monto de CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.F.4.740,00).

9.- DIAS DOMINGOS TRABAJADOS SIN DESCANZO COMPESATORIO:
El trabajador según lo expuesto en el libelo realizó labores en 72 días domingos los cuales le fueron pagados pero no disfruto el descanso compensatorio que le correspondía de acuerdo al artículo 218 a la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 88 al 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde se señala que los días de descanso compensatorio deben concederse al trabajador en la semana inmediatamente siguiente al domingo laborado, y como hecho admitido al demandante se le canceló el día domingo de acuerdo a los recibos de pago pero no disfruto del descanso compensatorio que le correspondía, hacemos el cálculo mediante una operación aritmética de veintidós (22) días domingos multiplicado por el último salario base diario del mes en que se causo el derecho de (Bsf.26,64), lo cual genera una deuda a favor del trabajador por la cantidad de Quinientos Ochenta y Seis Bolívares Fuertes con 08/100 Céntimos (Bsf.586,08) y así se declara, lo cual se ilustra según la tabla que se indica a continuación:

Tabla

Mes y Año Quincena Domingos Laborados
Jun-06 16-06-06 al 30-06-06 1
Ago-06 16-08-06 al 31-08-06 1
Sep-06 01-09-06 al 15-09-06 1
Sep-06 16-09-06 al 30-09-06 1
Oct-06 01-10-06 al 15-10-06 1
Oct-06 16-10-06 al 31-10-06 1
Nov-06 16-11-06 al 31-11-06 1
Dic-06 01-12-06 al 15-12-06 1
Ene-07 16-12-06 al 31-12-06 1
Ene-07 16-01-07 al 31-01-07 1
Feb-07 01-02-07 al 15-02-07 1
Feb-07 16-02-07 al 28-02-07 1
Mar-07 16-03-07 al 31-03-07 1
Abr-07 01-04-07 al 15-04-07 1
Abr-07 16-04-07 al 30-04-07 1
May-07 16-05-07 al 31-05-07 1
Jun-07 01-06-07 al 15-06-07 1
Jun-07 16-06-07 al 30-06-07 1
Jul-07 16-07-07 al 31-07-07 1
Ago-07 16-08-07 al 31-08-07 1
Sep-07 01-09-07 al 15-09-07 1
Oct-07 16-10-07 al 31-10-07 1
Total 22

10.- DESCUENTO DE DIAS NO TRABAJADOS: Según lo expuesto en el libelo al demandante le fue descontado indebidamente de sus quincenas los días no trabajados en que este supuestamente faltó, y en realidad siempre asistió puntualmente a su sitio de trabajo, según se extrae de los hechos expuestos en el escrito libelar y que se dan por admitidos por no ser contrarios a derecho, por lo que se estima procedente el reintegro de lo descontado en los recibos de pago que hacen un total de 56 días que suman la cantidad de Un Mil Diecinueve Bolívares Fuertes con 24/100 Céntimos (Bsf.1.019,24) a favor del actor. Así se decide. Lo cual se corresponde con lo ilustrado en la tabla que se indica a continuación:

Tabla

Mes y Año Total de Días Monto descontado
Ene-06 3 Bsf. 40,50
Feb-06 1 Bsf. 15,52
Mar-06 1 Bsf. 15,52
Abr-06 2 Bsf. 31,04
Jul-06 1 Bsf. 15,52
Dic-06 1 Bsf. 17,07
Ene-07 2 Bsf. 34,15
Feb-07 6 Bsf. 110,99
Mar-07 2 Bsf. 34,14
Abr-07 2 Bsf. 40,98
May-07 3 Bsf. 61,47
Jun-07 2 Bsf. 40,98
Jul-07 3 Bsf. 61,47
Ago-07 2 Bsf. 40,98
Oct-07 2 Bsf. 40,98
Nov-07 2 Bsf. 40,98
Dic-07 5 Bsf. 102,46
Ene-08 6 Bsf. 122,96
Feb-08 2 Bsf. 40,99
Jun-08 2 Bsf. 53,28
Jul-08 1 Bsf. 26,64
Ago-08 1 Bsf. 26,64
Sep-08 2 Bsf. 53,28
Oct-08 2 Bsf. 53,28
56 Bsf. 1.019,24

11.- CON RESPECTO A LA RECLAMACIÓN FORMULADA POR EL ACTOR POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS:

Reiterados han sido los precedentes jurisprudenciales con respecto a las horas extras indeterminadas y mas aun no probadas, tal y como ocurre en el caso decidemdun, lo cual no debe interpretarse como la inexistencia de las aludidas jornadas extraordinarias, por lo tanto, y en base al principio indubio pro operario, y en concordancia con lo dispuesto por el legislador en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo este juzgador reconoce cien (100) horas extraordinarias laboradas por año como limite máximo legal, las cuales deben ser calculadas y canceladas de acuerdo al ultimo sueldo que devengaba el trabajador; de igual manera resulta imposible establecer cuales de estas fueron nocturnas o no por lo que en aplicación de lo dispuesto en la Ley solo se adicionará el recargo del 50% establecido en el artículo 155 ejusdem, por lo tanto tenemos: 333,33 horas extraordinarias X (Bs.F 5,62) que representa la sumatoria de la hora normal (BsF 3,65), según el salario alegado por el actor, mas el recargo de 50% (BsF 1,97) que señala el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual genera un monto de MIL OCHICIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CENTIMOS BsF 1.873,31; por concepto de horas extraordinarias.

12- EN LO REFERENTE A LA SOLICITUD DE PREAVISO, cabe destacar que ha sido reiterado y pacifico el criterio de la Sala Social, en cuanto a la improcedencia de forma simultanea del preaviso previsto en el articulo 104, de conformidad a lo señalado en el 106 de la Ley Orgánica del Trabajo y la indemnización del preaviso señalado en el artículo 125, en los casos de los trabajadores amparados por estabilidad relativa; Solo a modo ilustrativo se incorpora a este fallo un extracto de la sentencia de la Sala Social de fecha 20-11-2001, en el caso RICARDO CAMPOS contra sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A en la que la sala puntualizó entre otros “El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos. Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa. Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa. La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral. Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido. Al respecto, expone el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán: “Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342). Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”. Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.” Es así que en sintonía con el anterior criterio, el cual es enteramente compartido por quien decide se declara improcedente el demandado preaviso de conformidad al articulo 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

De todo lo anterior se genera un total general de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BS. F. 16.356,22)

Adicionalmente y por aplicación del contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siguiendo y aplicando el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Social en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi en el caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A que señaló entre otros “…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…” En consecuencia, los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Lo cual será calculada en la experticia complementaria del fallo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En lo que se refiere a la corrección monetaria, la Sala de Casación Social, acogiendo la doctrina sentada por la Sala Constitucional, en fallo de fecha 01 de marzo de 2007, por sentencia N° 252, dictada en el expediente Nº AA60-S-2006-001099, expuso:

“(...) en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva.”

Criterio que es ratificado por la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 ut supra referida, que al respecto señaló, ”… En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor. Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).”, Y mas adelante señala, “…En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación…”. De esta manera la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demanda -en este caso a partir del 30 de julio de 2009, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo cálculo, a tenor de lo establecido en al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se acuerdan procedentes los intereses sobre las prestaciones sociales las cuales serán calculados por medio de la Experticia Complementaria del presente fallo, con un solo experto, cuyos honorarios serán a cargo de la empresa demandada, debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fija el Banco Central de Venezuela, para los intereses de la Antigüedad.. ASI SE DECIDE.

III

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDADA INTENTADA por el ciudadano JULIO CESAR DUARTE ACERO, titular de la cédula de identidad N° 16.028.106, contra la empresa COMPUSERMAN INTERNACIONAL CA empresa, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1999, quedando registrada bajo el Nro.11, Tomo 331-A-Qto., condenándose a la parte demandada, a pagar a la actora lo siguientes:

PRIMERO:
La demandada empresa COMPUSERMAN INTERNACIONAL CA empresa, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1999, quedando registrada bajo el Nro.11, Tomo 331-A-Qto., deberá pagar al actor la cantidad de: DIECISEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BS. F. 16.356,22), derivados de los conceptos y montos considerados procedentes en derecho y desarrollados en la parte motiva de este fallo, y adicionalmente deberá cancelar lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada y delimitada en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO:
Igualmente se condena al pago de los intereses moratorios de conformidad con las previsiones del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la corrección monetaria, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que quedaron establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO:
No hay condena en costas de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION. Años 150° y 199°.

El Juez Titular
Abog. ANIBAL F. ABREU P.
El Secretario
Abog. Héctor Rodríguez

En esta misma fecha (28/07/2008) se público y registro la anterior decisión,

El Secretario
Abog. Héctor Rodríguez