REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 13 de Abril de 2010 199º y 151º Decisión: (091-10) Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: S5-09-2629 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. LILIANA CHACON de FRANCO, Defensora Pública Cuadragésima Cuarta (44º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de enero de 2010, a cargo de la Jueza CARMEN YAIROBY ROJAS RIVAS, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Para decidir, esta Sala observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 26/01/2010, la Dra. LILIANA CHACON de FRANCO, Defensora Pública Cuadragésima Cuarta (44º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON, presentó escrito de Apelación (Folios 29 al 33 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… II DE LOS HECHOS En fecha 19-01-10, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, la ciudadana Juez 14º en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la Medida De (sic) Privación Judicial Preventiva De (sic) Libertad, cuyo fundamento fue pronunciado por auto separado en los términos siguientes: (Negrillas de esta Sala) FUNDAMENTACIÒN SEÑALADA OMITIDA SU TRANSCRIPCION POR LA DEFENSA (OBSERVACIÒN DE PARTE DE ESTA SALA) CONTINUANDO LA RECURRENTE CON LO QUE SIGUE: Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es el Protocolo de Autopsia, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de un Homicidio, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como HOMICIDIO SIMPLE, tipificado y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. En tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio (sic) de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica, de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo parcialmente la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio que para que se acredite la materialidad de un delito, es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como seria, en el caso concreto: 1.- Constancia de Ingreso del ciudadano RAMÓN PLAZA RAGA, (hoy occiso) en fecha 19-01-10, al Hospital Pérez Carreño. 2.- Levantamiento de Cadáver. 3.- Protocolo de Autopsia. Pruebas estas que en definitiva resultan determinantes para acreditar la materialidad y la subsiguiente responsabilidad penal del delito de Homicidio. En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hechos punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados. Igualmente, si se analiza el contenido de las actas que conforman la presente investigación, se observa, en primer término, que los funcionarios policiales actuantes tuvieron conocimiento de los hechos, en virtud de la denuncia interpuesta por las ciudadanas CAROLINA MACHADO DIAZ Y ZULY ESTHER MORENO ALCALA; y una vez obtenida la información procedieron a la detención del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON y posteriormente se trasladaron al Hospital Pérez Carreño, tal y como consta en el Acta Policial levantada para tal efecto. En segundo término, dentro de las actas que integran la investigación, constan las entrevistas de las ciudadanas MORENO ALCALA ZULY ESTHER, ANAIS MACHADO DIAZ, IRMA SOSA DE RAGA, cuyas deposiciones quedaron plasmadas en las actas levantadas para tal efecto, las cuales en modo alguno configuran elementos convincentes para demostrar la responsabilidad penal del mencionado imputado. En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la menciona norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2º del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al Tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. En consecuencia por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi defendido, fue un pronunciamiento dictado fuera de las presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella. III PETITORIO En razón de lo expuesto, SOLICITO respetuosamente a la Sala de Apelaciones que haya de conocer el presente Recurso que sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR, y se REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19-01-2010, mediante la cual decretó Medida Judicial preventiva (sic) Privativa de Libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 34 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 02/02/2010 emanado del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. LILIANA CHACON de FRANCO, Defensora Pública Cuadragésima Cuarta (44º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folios 37 y 38) donde quedó asentado que en fecha 04/02/2010 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 01 de 19 de enero de 2010, el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. CARMEN YAIROBY ROJAS RIVAS, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado (Folios 01 al 19 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para lo cual se instruye a Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad. SEGUNDO: Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este acto por la representante del Ministerio Público la (sic) se acoge en cuanto a lugar en derecho en relación a los ciudadanos…GUILLERMO RAMON VALLES RETACO, se precalifico (sic) por el delito de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el artículo 405 (sic), ahora bien con relación al resto de los delitos precalificados como los es (sic) el delito de Homicidio Calificado tal como lo establece el artículo 406 con relación al ordinal 1º del Código Penal y el delito de Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, este Juzgado no va acoger en virtud de los elementos de convicción aquí presentado para configurar el tipo penal solicitado, al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientados a causar intencionalmente la muerte de un ser humano por motivos fútiles e innobles. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprende de forma preliminar del Acta de Entrevista de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por el ciudadano MORENO ALCALA ZULY ESTHER, quien manifiesta que: “…el hecho ocurrió como a las 05:30 de la tarde de ayer, yo había ido a buscar a tito (sic) en el cuerpo (sic), este sujeto que le disparo (sic) es apodado ANDRES LA BOMBA, mi vecino cayo (sic) al suelo, luego llego (sic) otro de los sujetos que es apodado Guillermo y le dio un tiro en la cabeza…” Aunado al Acta de Entrevista de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por la ciudadana ANAIS CAROLINA MACHADO DIAZ, quien manifiesta que: “…Comparezco ante este Despacho a fin de informar, de las personas que mataron a tito (sic) que fue un tipo no sabemos de donde salio (sic), este tenia un arma de fuego y sin motivo alguno le disparo a tito (sic)…”, aunado al Acta de Investigación de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por VAZQUEZ DE RAGA IRMA ROSA en la cual dejan (sic) constancia de lo siguiente: “…el día 11 de enero mi esposo fue a comprar gas, eso fue en Kennedy en la terraza U en eso un azote de barrio apodado el Guillermo le dio varias puñaladas ya que ellos tenían un pique por que unos de los familiares quien dice que es loco el se había metido a robar a mi casa…” del análisis del contenido de los referidos elementos de convicción se denota como el fallecimiento de la víctima se produce por herida de arma de fuego verificándose la acción de un agente externo sin que se verifique en forma preliminar la existencia de un motivo que justifique tal accionar, considerándose por ende un aparente motivo fútil que derivo (sic) en el posible accionar del responsable que causo (sic) la muerte del ciudadano RAMON PLAZA RAGA, encuadrando así la acción en la precalificación de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación a los ciudadanos GUILLERMO RAMON VALLES RETACO y RODRIGUEZ BRICEÑO ANDRES DONATO. De igual forma, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificaciones al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerar la admisión de la acusación Fiscal. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, respecto a que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe entrar a analizar este Juzgado si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar procedente la imposición de este tipo de medidas de coerción personal. Al efecto, habiendo sido acogida la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal, se considera la existencia de un hecho punible HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad (PRISIÓN DE 12 A 18 AÑOS) y que por lo reciente de su comisión (19-ENERO-2010) no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo, considera este juzgado que con los elementos de convicción presentados en la audiencia y reflejados en el Acta de Entrevista de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por el ciudadano MORENO ALCALA ZULY ESTHER, quien manifiesta que: “…el hecho ocurrió como a las 05:30 de la tarde de ayer, yo había ido a buscar a tito en el cuerpo (sic), este sujeto que le disparo (sic) es apodado ANDRES LA BOMBA, mi vecino cayo al suelo, luego llego otro de los sujetos que es apodado Guillermo y le dio un tiro en la cabeza…” Aunado al Acta de Entrevista de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por la ciudadana ANAIS CAROLINA MACHADO DIAZ, quien manifiesta que: “…Comparezco ante este Despacho a fin de informar, de las personas que mataron a tito que fue un tipo no sabemos de donde salio (sic), este tenia un arma de fuego y sin motivo alguno le disparo a tito…”, aunado al Acta de Investigación de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por VAZQUEZ DE RAGA IRMA ROSA en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…el día 11 de enero mi esposo fue a comprar gas, eso fue en Kennedy en la terraza U en eso un azote de barrio apodado el Guillermo le dio varias puñaladas ya que ellos tenían un pique por que unos de los familiares quien dice que es loco el se había metido a robar a mi casa…” Con base en el análisis de los referidos elementos de convicción se verifica en forma anticipada y a resultas de la investigación un nexo de causalidad y temporalidad entre el imputado y el hecho que se le atribuye comprometiendo en forma preliminar su posible responsabilidad en el hecho, al ser señalado por los testigos presenciales como las personas que cometieron el hecho aportando la descripción fáctica, elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas por nuestro ordenamiento jurídico, en forma preliminar comprometen la responsabilidad de los imputados como autor o participe en el hecho que se le imputa. En cuanto al Peligro de Fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde (sic) con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del juez de Control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “…omissis…” En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva pena; complementando con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de HOMICIDIO, con un atentado contra el derecho a la vida como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento legal, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal aunado al hecho de conocer el lugar de estudio de los testigos presenciales, siendo posible su localización y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientado a propiciar un comportamiento reticente de los testigos presenciales supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso, por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos RODRIGUEZ BRICEÑO ANDRES DONATO y GUILLERMO RAMON VALLES RETACO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales, 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, fijándose sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo I,… Los fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada se motivaran por auto separado…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 26/01/2010, por la Defensora Pública Cuadragésima Cuarta (44º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. LILIANA CHACON de FRANCO, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON, y de las actuaciones que conforman la presente causa, observa la Sala que se trata de un recurso presentado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza Carmen Yairoby Rojas Rivas, de fecha 19/01/2010, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, por considerar la falta de concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que … “mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado” … Alude la defensa que el primer requisito que exige la norma adjetiva penal, es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, requisito éste que a su decir no se encuentra en la realidad material por cuanto “…no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es el Protocolo de Autopsia, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de un Homicidio, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica…” Alegando además que: “…no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio (sic) de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia…”, por lo cual -a su criterio- para que se acredite la existencia de un hecho punible es necesario que existan la concurrencia de elementos de convicción, para que de manera conteste conduzcan al Juez de Instancia a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en una norma penal. Insiste de igual modo la defensa, que el Tribunal de Instancia se pronunció acerca del requisito exigido en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al peligro de fuga con fundamento a la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, sin embargo, aduce que la norma adjetiva penal “…recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al Tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero…”, afirmando que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Igualmente la impugnante refiere que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su patrocinado fue “…un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.” Solicitando finalmente que sea admitido y declarado Con Lugar el presente recurso y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19-01-10, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado para que ejerciera su derecho de contestar el recurso de apelación interpuesto por la Dra. LILIANA CHACON de FRANCO, Defensora Pública Cuadragésima Cuarta (44º) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON, transcurriendo el lapso legal correspondiente sin el ejercicio de dicho derecho, tal como consta al folio 30 del cuaderno de incidencia. Ahora bien, una vez delimitado el objeto del presente recurso, es necesario señalar que luego de efectuado el análisis de los motivos de apelación alegados por la recurrente, se desprende que su pretensión se sustenta específicamente en la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la procedencia de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, lo cual exige como requisito sine qua non que se encuentren acreditados los tres supuestos que establece dicha norma adjetiva procesal penal de manera concurrente, a saber: Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Observa esta Alzada, luego de la revisión exhaustiva realizada a la causa que nos ocupa, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 19 de enero de 2010, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GUILLERMO RAMON VALLES RETACO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, al considerar la Juez A quo que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del imputado de marras, superando los diez (10) años de prisión en su límite máximo y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal, ocurrieron en el mes de enero del año que discurre, tal como consta en actas. Estimando el Juzgador A quo que en el presente caso existen los fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON, pudiera ser el autor o partícipe en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL. En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado que la recurrida, según se desprende del folio 20 al 28 del cuaderno de incidencia, así como del folio 49 al 57 de la causa principal, fundamentó su resolución judicial tanto en la audiencia oral para oír al imputado como por auto separado, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, la llevaron a concluir el fallo jurisdiccional que hoy es impugnado. Así tenemos que en cuanto al alegato esgrimido por la defensa, en el sentido de que, el Juez de Mérito “…no… logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es el Protocolo de Autopsia, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de un Homicidio, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica…”, es necesario observar lo que sigue: Este señalamiento, a juicio de esta Sala, no se ajusta a la realidad procesal contenida en el caso sub examine, pues el Juez de Mérito, sí efectuó un razonamiento lógico de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en actas, cambiando la precalificación jurídica que sobre los hechos hiciera el Fiscal del Ministerio Público, tomando en consideración el Juez de Instancia lo siguiente: “SEGUNDO:…Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este acto por la representante del Ministerio Público la (sic) se acoge en cuanto a lugar en derecho en relación a los ciudadanos… GUILLERMO RAMON VALLES RETACO, se precalifico (sic) por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 (sic), ahora bien con relación al resto de los delito precalificado (sic) como los es (sic) el delito de Homicidio Calificado tal como lo establece el artículo 406 con relación al ordinal 1ª del Código Penal y el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, este juzgado no va acoger en virtud de los elementos de convicción aquí presentado (sic) para configurar el tipo penal solicitado… Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del Acta de Entrevista de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por el ciudadano MORENO ALCALA ZLUY ESTHER, quien manifiesta que: “…el hecho ocurrió como a las 05:30 de la tarde de ayer, yo había ido a buscar a tito en el cuerpo (sic), este sujeto que le disparo (sic) es apodado ANDRES LA BOMBA, mi vecino cayo al suelo, luego llego otro de los sujetos que es apodado Guillermo y le dio un tiro en la cabeza…” Aunado al Acta de Entrevista de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por la ciudadana ANAIS CAROLINA MACHADO DIAZ, quien manifiesta que: “…Comparezco ante este Despacho a fin de informar, de las personas que mataron a tito que fue un tipo no sabemos salio, este tenia un arma de fuego y sin motivo alguno le disparo a tito…”, aunado al Acta de Investigación de fecha 19-ENERO-2010, suscrita por VAZQUEZ DE RAGA IRMA ROSA en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…el día 11 de enero mi esposo fue a comprar gas, eso fue en Kennedy en la terraza U en eso un azote de barrio apodado el Guillermo le dio varias puñaladas ya que ellos tenían un pique por que unos de los familiares quien dice que es loco el se había metido a robar a mi casa…” del análisis del contenido de los referidos elementos de convicción se denota como el fallecimiento de la víctima se produce por herida de arma de fuego verificándose la acción de un agente externo sin que se verifique en forma preliminar la existencia de un motivo que justifique tal accionar, considerándose por ende un aparente motivo fútil que derivo (sic) en el posible accionar del responsable que causo (sic) la muerte del ciudadano RAMON PLAZA RAGA, encuadrando así la acción en la precalificación de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación a los ciudadanos… GUILLERMO RAMON VALLES RETACO…De igual forma, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificaciones al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerar la admisión de la acusación Fiscal…” (Folio 01 al 17 del cuaderno de incidencia). Como se observa, la recurrida sí analizó el elemento objetivo constitutivo del tipo penal señalado a los fines de hacer el cambio de calificación jurídica de Homicidio Calificado que precalificó el Fiscal del Ministerio Público, al delito de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Sustantivo en relación con el ciudadano GUILLERMO RAMON VALLES RETACO, luego de considerar los elementos de convicción cursantes en las actas procesales estimando que esta última calificación era la más ajustada a los hechos imputados en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado en fecha 19 de enero de 2010, donde incluso dejó plasmado cada uno de estos elementos de convicción, haciendo la salvedad que la referida calificación jurídica podría variar en el transcurso de la investigación. Por otro lado, y en relación al señalamiento de la recurrente en el sentido de que existe una carencia de la prueba idónea, tal y como lo es el “Protocolo de Autopsia”, para que ciertamente estemos en presencia de un Homicidio, es menester señalar que el Protocolo de Autopsia efectivamente es uno de los elementos de convicción del tipo penal de HOMICIDIO, pero no es el único elemento de convicción que lleva al Juzgador a encuadrar los hechos en el mencionado delito, ya que éste sólo explica las causas que produjeron la muerte de la víctima, más no así las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, situación esta que se puede corroborar al examinar las actas que integran la presente causa, advirtiéndose que tal examen no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad solo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo resulta impretermitible que el Juez de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que les son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, aunado al hecho, de que en el caso concreto que nos ocupa, todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, por cuanto el procedimiento se sigue por la vía ordinaria. En relación al cumplimiento del requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual consideró la recurrente que la decisión impugnada “…mal puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hechos punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado…” Observa esta Sala, que la recurrente para fundamentar este argumento, es decir, la inexistencia de elementos de convicción, se basa en que los funcionarios policiales tuvieron conocimiento por la denuncia interpuesta por las ciudadanas CAROLINA MACHADO DÍAZ Y ZULY ESTHER MORENO ALCALA, y cuyas deposiciones quedaron plasmadas en las Actas de Entrevistas que rielan a los folios 17 y 19 del expediente original, sosteniendo que las mismas no pueden ser consideradas elementos de convicción para demostrar la responsabilidad de su defendido, lo que no es compartido por estos Decisores, toda vez que, a la luz del artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente consta en autos las dos actas de entrevistas alegadas por la defensa en su recurso, sino además se evidencia la denuncia de fecha 19 de enero de 2009, ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, realizada por una presunta víctima, ciudadana VASQUEZ DE RAGA IRMA ROSA, titular de la cédula de identidad N° V-6.371.246 (Folio 16 de la causa principal), en la cual denuncia lo siguiente: “…el día 11-01-2010, como a las 06:30, mi esposo fue a comprar el gas, eso fue en Kennedy en la terraza U, en eso un azote de barrio apodado el Guillermo le dio… varias puñaladas ya que ellos tenían un pique porque unos de los familiares quien dice que es loco el se había metido a robar a mi casa…ese día que le dio las puñaladas había varios testigos en horas de la noche de ese mismo día el Guillermo junto a varios sujetos me tirotearon la casa…” la cual fue analizada por la Juez de Mérito en la decisión impugnada, siendo estos elementos suficientes para imponer una medida de coerción personal, en razón de que la pluralidad de los elementos de convicción a la cual hace referencia dicho artículo, se refiere no solamente por coexistir en las actas más de un elemento, sino que éstos sean concordantes y concurrentes entre sí, a fin de presumir la participación o autoría en los hechos imputados, lo cual se desprende de los autos que rielan en la en la causa en cuestión. De las entrevistas antes señaladas tomadas en consideración por la Juez A quo, estima esta Alzada, que las mismas permitieron al Juzgador de la recurrida, determinar el hecho punible perseguible de oficio, que amerita pena corporal y que la acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, e igualmente, de las mismas se desprende la presunta participación en los hechos descritos, por el imputado VALLE RETACO GUILLERMO RAMÓN. En este mismo orden de ideas, en cuanto al peligro de fuga previsto en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala ha sostenido reiteradamente que, indudablemente esta presunción es de las llamadas juris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario. Sin embargo, conviene acotar que tales presunciones deben ser objetadas con medios probatorios idóneos a fin de ser desvirtuadas, pues no basta únicamente con negar su inexistencia a través de argumentos jurídicos, pues la presunción juris tantum radica en la presencia de prueba en contrario. Al respecto considera esta Alzada necesario transcribir parte de la recurrida: “…omissis… En cuanto al Peligro de Fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde (sic) con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del juez de Control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “…omissis…” En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva pena; complementando con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de HOMICIDIO, con una atentado contra el derecho a la vida como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento legal, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal aunado al hecho de conocer el lugar de estudio de los testigos presenciales, siendo posible su localización y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientado a propiciar un comportamiento reticente de los testigos presenciales supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso, por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con las con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos…GUILLERMO RAMON VALLES RETACO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales, 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público…” En efecto, de lo antes transcrito, se evidencia con meridiana claridad que la recurrida estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mientras que la defensa por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Sala, que justifique o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por el Juez A quo. Únicamente, la recurrente sostuvo en ese sentido, que el Fiscal del Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga de su defendido pues el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo que significa que el mismo tiene arraigo en el país, refiriendo que en cuanto a la pena que podría imponérsele y a la magnitud del daño causado no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al principio de presunción de inocencia. Acota esta Alzada, que el numeral 2° en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece uno de los motivos legales para presumir el peligro de fuga, lo cual no debe ser entendido como el único motivo o el más grave, por cuanto ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a los fines de determinar el peligro de fuga no debe ser tomado en cuenta como único elemento la pena que podría llegarse a imponer. De manera tal, que observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que la recurrida no se hace valer en forma exclusiva de esta circunstancia, sino que además sostiene el peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado, como bien fue referido por el A-quo, cuando sostuvo que el delito imputado atenta contra el derecho a la vida como bien jurídico de primer orden tutelado por nuestro ordenamiento jurídico patrio. Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Colegiado concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el fallo recurrido de manera jurídicamente razonado se adecuó a lo establecido en la Ley que rige la materia penal, razón por la cual consideran estos Decisores que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. LILIANA CHACON de FRANCO, Defensora Pública Cuadragésima Cuarta (44º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de enero de 2010, a cargo de la Jueza CARMEN YAIROBY ROJAS RIVAS, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. LILIANA CHACON de FRANCO, Defensora Pública Cuadragésima Cuarta (44º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALLE RETACO GUILLERMO RAMON, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de enero de 2010, a cargo de la Jueza CARMEN YAIROBY ROJAS RIVAS, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales al Juzgado A quo contentivo de una copia certificada de la presente decisión, asimismo remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-10-2629 JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.