TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 26 de Abril de 2.010
200º y 151º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2612-10

JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: JACKSON JOSÉ GREGORIO UZCÁTEGUI
DENNIS MANUEL NORIEGA GUANIPA

DEFENSA: ABG. HORACIO MORALES LEÓN

MINISTERIO PÚBLICO: DRA. ANA MARÍA CERMEÑO
DRA. ROSA MÉNDEZ ALFONZO
Fiscales Auxiliares de la Fiscalía 130°.

VÍCTIMA: ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ
DELITO:
DELITO: DELITO: ROBO AGRAVADO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. ANA MARÍA CERMEÑO y la Dra. ROSA MÉNDEZ ALFONZO, quienes actúan en la presente causa en su condición de Fiscales auxiliares de la Fiscalía número ciento treinta (130) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuesto para impugnar la decisión emanada del Juzgado número dieciocho (18) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se NIEGA LA ADMISIÓN DE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº9700-051-196 DE FECHA 22/07/2.009, y se CONCEDE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, a favor de los ciudadanos encausados DENNIS MANUEL NORIEGA GUANIPA y JACKSON GREGORIO UZCATEGUI CARDENAS, titulares de la Cédula de Identidad Nro: V-13.441.384 y V-16.085.194, respectivamente, emitida luego de haberse efectuado ante esa instancia judicial, el acto de la Audiencia Preliminar en la presente causa, oportunidad esta se DECLARA ADMITIDA LA ACUSACIÓN PENAL presentada por esa Representación Fiscal e incoada en contra de los encausados antes nombrados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, alegando que la autoridad policial tiene la posibilidad de realizar las diligencias de investigación que permitan esclarecer el hecho denunciado y que acorde a lo previsto en el Artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, su obligación reside en la información que debe darle de ello al Director de la Investigación y que con esa negativa se le estaría impidiendo la posibilidad a la parte acusadora de demostrar la veracidad de la tesis acusatoria, al mismo tiempo denuncia que la sustitución de la medida privativa de la libertad antes decretada por una menos gravosa, acordada, proviene del error en que habría incurrido el Juzgado A quo al estimar que las razones por las cuales se decretara esa medida habrían sido modificadas, por cuanto se aduce de lo constante en las actas no surge ningún dato que así lo evidencie, invocando para sustentar el acto recursivo incoado lo establecido en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Dra. ANA MARÍA CERMEÑO y la Dra. ROSA MÉNDEZ ALFONZO, quienes actúan en la presente causa en su condición de Fiscales auxiliares de la Fiscalía número ciento treinta (130) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, manifiestan como argumentos para sustentar el acto de impugnación procesal incoado, entre otras cosas, lo siguiente:
(…)
LAPSO DE INTERPOSICIÓN Y LEGITIMACIÓN
EL Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia de funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de febrero de 2.010 en la celebración de la Audiencia Preliminar, dictó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público… SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de nulidad hecha por la defensora privada del imputado DENNIS MANUEL NORIEGA GUANIPA,… DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD hecha por la defensa privada y por vía de consecuencia NIEGA la solicitud de desestimar la acusación. En cuanto a las excepciones opuestas por la defensora privada, estima este Tribunal también procedente declararlas SIN LUGAR…. En este orden de ideas, este tribunal DECLARA Igualmente SIN LUGAR las excepciones opuestas por el Dr. HORACIO MORALES… En consecuencia DECLARA SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento conforme al Artículo 318. 1 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal… así como SIN LUGAR la desestimación de la acusación al considerar este Tribunal que con la exposición de la Fiscalía, se subsanó el defecto formal y material de la acusación. TERCERO: Admite por lícitas y pertinentes las pruebas siguientes ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público: De conformidad con lo previsto en el Artículo 354 ofrecemos el testimonio de los Expertos: 1.- Detectives DESCREE LLAMOZAS y JOSÉ VARGAS…; 2.- experto MELVI GUILLEN y MASSIEL FLOREZ…; 3.- YORMAN VILLARROEL y WLADIMIR CARRILLO… De conformidad con lo previsto en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos el testimonio de los funcionarios aprehensores: 1.- Agente VICTOR RONDON, inspectores ANGEL LINARES, Detective OSCAR TORREALBA y MARCELO OLLARVES…; 2.- Testimonio de GIL JUAN CARLOS…; 3.- Testimonio de OCHOA LENNY ANYELINA…; 4.- Testimonio de la ciudadana COLMENEREZ MACHADO ANA DEYANIRA…; 5.- Testimonio del ciudadano CAMACHO PEÑALOZA ARQUIMEDES… al Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como testigos a los ciudadanos: 1.- GALLON DIAZ NELSON…; 2.- KEVIN EDUARDO RUIZ COSMOPOLIS…; 3.- VARELA ACUÑA MARIA ALEJANDRA…; 4.- HECHFE ABIAD PIERR… DOCUMENTOS: Ofrece la Fiscal del Ministerio Público, como documentos de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal se admite: 1.- Oficio Nro. 1768-09 de fecha 28-08-09…; 2.- Experticia nro. 9700-228 DFC-1567-AVE-352 de fecha 24-08-09…; 3.- Experticia NRO. 9700-5331…; 4.- Experticia 3415 de fecha 2-09-09…; 5.- Experticia Balística 9700-018-3802 de fecha 24-08-09… Asimismo se admite la testimonial del ciudadano MARTÍNEZ LEONIDAS… Igualmente la Fiscalía ofreció a MÉNDEZ LUZ MARINA, la cual fue solicitada por la Defensa… De modo que a tenor de lo previsto en el Artículo 49 Constitucional, siendo una testimonial a favor de la defensa del imputado DENNIS NORIEGA este Tribunal así la admite, con atención a la provisión del Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. PRUEBAS NO ADMITIDAS: no se admite la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL NRO. 9700-051-196 de fecha 22-07-09… MEDIOS DE PRUEBA DE LA DEFENSA: Se admiten por ser licitas pertinentes y necesarias las pruebas ofrecidas por la defensa privada del imputado DENNIS NORIEGA, a saber: 1.- Experticias a través de la empresa de telefonía móvil el listado o cruce de llamadas entrantes y salientes del mes de julio específicamente de día 21 del número celular de la comisario Luz Marina Méndez Urbina número 0414.338.56.06… 2.- experticia de Videos de cámara de Seguridad del Banco Plaza, 3.- experticia a un casete VHS así como un CDS de los videos y cámaras de seguridad de la compañía Interclon AV. Casanova en donde se encontraba el hoy imputado DENNIS NORIEGA, y sirven para desvirtuar los hechos imputados, 4.- Práctica de la diligencia de la Policía Metropolitana específicamente a la División de Transporte… 5.- Extracción de la planilla de los servicios del centro de Coordinación Policial de San Bernandino la hoja de salida,… TESTIMONIALES de LUZ MARINA MÉNDEZ URBINA, LOGERNIS CORONADO, LIGIA y JHON de la empresa Proelectronic,… como testigos y de conformidad con el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco a los ciudadanos PIER HECHFE,… MARÍA VALERA… LUIS DUBRONT… LUZ MARINA MÉNDEZ URSINA y LUGERNIS CORONADO… asimismo de JUAN CARLOS GIL… ANA DEYANIRA… En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el DEFENSOR PRIVADO, Dr. HORACIO MORALES, se admiten por ser lícitos, pertinentes y necesarios los siguientes medios de prueba: de conformidad con lo previsto en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal los testimonios DE JUAN CARLOS GIL… y de LENNY OCHOA…, MILENA GERCÍA MALENO… Por último se admite la comunicación probatoria por la defensa.
DE LA REVSIÓN DE MEDIDA: Oídas las exposiciones de la defensa, así como la del Ministerio Público, este Tribunal toma en cuenta además del principio de libertad de inocencia previstos en el Artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ocurrido en la presente causa… por lo que considera procedente y ajustado a derecho sustituir la medida de privación judicial preventiva de la libertad por la medida cautelar menos gravosa, pero que garantice la presencia de los imputados en el proceso… Cuarto: Se ordena abrir el juicio oral y público. Quinto: Se emplaza a las partes que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez o jueza de juicio. Sexto: Se instruye al secretario para remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron…”
En fecha 11 de febrero de 2.010 es notificada en la celebración de la audiencia preliminar, la Fiscalía Centésima Trigésima Novena del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para actuar en la Fase Intermedia y Fase de Juicio, razón por la cual a criterio de quienes suscriben, el presente Recurso de Apelación se interpone dentro del término legal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dentro de los cinco (05) días contados a partir de la notificación.
El presente Recurso se ejerce contra el contenido de la Audiencia Preliminar en la Fase Intermedia que declara no admisible como prueba documental la experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-051-196 de fecha 22/07/2009 y de la revisión de la medida privativa de libertad, la cual es recurrible de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que indican declaren la procedencia de una medida cautelar sustitutiva y la que causen un gravamen irreparable. Asimismo, estas Representantes Fiscales, ejercen el presente recurso por ser parte legitimada activa en este proceso, de conformidad con el Artículo 433 ejusdem en relación con el Artículo 31 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 11, 24 y 108 ordinal 13 del Ibidem, todo ello en concordancia con los Artículos 432 y 436 de dicha Norma Adjetiva.
II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
PRIMERO: Esta Representación Fiscal, apela de la anterior decisión por considerar que existe desaplicación del Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal.
En pronunciamiento el Juez de Control no admite como prueba la Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-051-196 de fecha 22/07/2009, practicada por funcionarios del CICPC a dos piezas denominadas cascos de protección cefálica, un chaleco antibala, dos cinturones elaborados en fibra natural y cada cinturón posee su funda para portar armamento, un porta esposa y un juego de esposa elaborada en material marca Smith & Wesson serial 250178, por considerar que se ha obtenido en franca violación al principio de titularidad de la acción penal, establecido en el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Artículo 280 y 283 ejusdem, al tomar en cuenta que tal experticia fue ordenada directamente por el cuerpo policial.
Por el contrario quienes apelan, consideran que en el caso que nos ocupa es necesario que sea admitida la misma, tanto su exhibición como para su lectura, de conformidad con los Artículos 239, 242 y 354 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Esto se desprende de los siguientes aspectos:
La peritación o experticia, es una actividad procesal desarrollada, por personas distintas a las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos y razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya recepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente (Devis Echandia, 1.993).
Por otro lado, perito o experto da al proceso la contribución de su opinión, valoración y técnica y motivada, acerca de una serie de datos y elementos, ya incorporados al proceso; el perito o experto expone juicios técnicos. Por tanto, la experticia es un medio de prueba y el experto es un órgano o auxiliar, que la aporta por encargo del juez.
Lo más importante del mismo, son las experticias que el perito exprese, de acuerdo con las reglas de la ciencia o arte, acerca de cómo arribó a sus conclusiones, en un lenguaje común y llano, accesible a cualquier persona, a fin de que los juzgadores, las artes y el público que no son expertos en la materia, puedan comprenderé el alcance de la experticia y el sentido de sus resultados.
En virtud de ello, la experticia puede llegar a juicio oral como prueba documental o de informes, mediante la lectura del informe pericial, la cual no viola la oralidad ni la inmediación, ya que dicho informe estará expuesta a la valoración y señalamiento de las partes.
En este sentido, el doctrinario Pérez Sarmiento, expresa en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal (2.001), que en el proceso penal acusatorio la inasistencia al juicio oral de aquel perito o experto que haya evacuado un dictamen durante la investigación, no invalida ese dictamen, siempre que éste haya sido promovido oportunamente como prueba documental.
En este tipo de proceso el dictamen pericial puede ser promovido para el juicio oral en su manifestación documental o en su faceta oral por órgano del experto mismo, o en ambas formas, por cuanto cumple con todas las características de un documento destinado a la adquisición procesal (firma, sello, etc.).
Esto se debe a que la experticia se realiza fundamentalmente en la fase preparatoria o de investigación, y/o en su defecto en la fase intermedia, dejando sólo para el juicio sólo el informe oral de los peritos, llegando dichas experticias al dicho oral en dos formas:
1. como prueba documental, mediante ofrecimiento, para su lectura y análisis de las cosas o situaciones objeto de esta prueba.
2. mediante la declaración del perito o experto en el juicio oral, que constituye el complemento ideal de esta prueba en materia penal.
En esta materia, es viable la experticia extrajudicial la cual puede ser ordenada por el Ministerio Público y realizada por funcionarios adscritos al órgano de investigación, pero para su eficacia probatoria tiene que ser debatida en el juicio oral y puede ser sometida al contradictorio, cosa que no puede llegar a suceder, si se ratifica la decisión del Juez A quo, en torno a declarar no admisible tal prueba.
En este mismo orden de ideas, es necesario tener presente que el reconocimiento legal de los objetos que son propios de trabajo y usados típicamente por los cuerpos de seguridad del Estado Venezolano, cumplen con los siguientes requisitos:
1. Es un medio conducente respecto al hecho por probar.
2. Que el objeto de la experticia es pertinente.
3. Que no exista interés ni parcialidad.
4. Que el dictamen esté debidamente fundamentado.
5. Que el informe sea dictado en su oportunidad.
6. Que no se haya violado el derecho a la defensa.
7. Que los peritos no excedan los límites de su encargo y que no haya sido declarada la falsedad del dictamen.
Estos requisitos, dan a demostrar que efectivamente estos objetos son los usados por los cuerpos de seguridad y fueron los mismos que los acusados en autos, usaron al momento de cometer el hecho antijurídico por el cual fueron acusados. Por otro lado, el hecho que tal diligencia haya sido solicitada directamente por el cuerpo policial y no por el Ministerio Público, no es causal de no admisibilidad, ya que está dentro de las funciones de los órganos auxiliares de investigación, el realizar las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con el deber de informar al Director de la investigación, sobre las mismas, tal como lo contempla el Artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, es opinión de estas Representantes Fiscales, que el Tribunal Décimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, no le asiste la razón en cuanto a la no incorporación de la experticia de reconocimiento legal de los objetos de los cuerpos de seguridad del Estado, ya que no se violentaron Principios Fundamentales del Proceso Penal venezolano (Debido Proceso), esto en razón de que la prueba ante mencionada fue obtenida bajo los principios que rigen en el Código Orgánico Procesal Penal y que adminiculados con el resto de las pruebas admitidas, le permitirán arribar al Juez la conclusión decisoria sobre la responsabilidad penal de los hoy acusados y será el Juez de Juicio, quien apreciará y valorará bajo los efectos de la sana crítica (art. 22 COPP), la pertinencia y la necesidad de la prueba a través del debate que se realiza entre las partes, dando así cumplimiento a principios básicos en esta fase del proceso, tales como la oralidad, la inmediación, la concentración y la contradicción.
Aunado a ello, se debe destacar que la inapelabilidad del auto de apertura a juicio no es absoluto, porque en posterior sentencia de la Sala Constitucional, se dictamina que es apelable el referido auto cuando declara inadmisible la acusación o niega la admisión de todas o algunas de las pruebas promovidas por las partes. Dice al respecto el citado fallo, lo siguiente…
En definitiva, el auto de apertura a juicio no es apelable, cuando es un acto de ordenación procesal que en principio no implica ninguna decisión que acuse gravamen irreparable a las partes, pero si es apelable cuando niega la admisión de la acusación o, cuando niega la admisión de determinado medio probatorio promovido por cualquiera de las partes en la audiencia preliminar, por cuanto dicha negativa puede causar indefensión a la parte que lo haya solicitado, en vista de que no podrá valerse de ese medio de prueba durante la fase oral y pública del juicio.
SEGUNDO: El Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Celebración de la audiencia preliminar en fecha 11 de febrero de 2010, revisó y revocó la medida privativa de libertad impuesta a los acusados en autos y en su lugar, les otorgó una medida menos gravosa, de conformidad con el Artículo 256 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de los fiadores, al considerar que “el Ministerio Público no ordenó la práctica de las diligencias que solicitó la defensa y que según su dicho permitían desvirtuar el escrito acusatorio, pero que a estas alturas del proceso y del tiempo, tal como se ha indicado en la presente decisión se causa un gravamen a los imputados retrotraer el proceso a etapa ya concluidas cuando el Ministerio Público puede presentar tales medios en juicio”; de igual manera, el Tribunal manifestó que los imputados de autos tienen domicilio fijo han manifestado su voluntad de someterse al proceso.
Al respecto, el Ministerio Público, hace las siguientes consideraciones con respecto a las medidas cautelares existentes en el Código Orgánico Procesal Penal:
Las medidas cautelares en el proceso penal vienen dadas por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo una normas de procedimiento por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que forman el proceso, y para que el término del mismo la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz.
En consecuencia, se define a las medidas cautelares como aquel conjunto de actuaciones “encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se dicte” (GOMEZ URBANEJA).
La privación de libertad de una persona sólo procede en los supuestos de hecho enunciados taxativamente en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, así como en los demás ordenamientos jurídicos de cada país, para garantizar la correcta administración de justicia y que se impone por la comisión de determinadas conductas punibles, por la necesidad de facilitar la investigación respectiva…
Artículo 250….
Con relación a lo expuesto, esta Fiscalía del Ministerio Público, considera que el A quo, erró en su decisión al revocar la medida privativa de libertad, ya que de las actuaciones que forman la presente causa, no hay nada que evidencie que las circunstancias por las cuales se tomó la decisión de revocar le medida privativa de libertad han variado. De hecho, tal medida fue tomada a razón del delito por el cual se le acusó, como es el de Robo agravado, que tiene una pena de diez a dieciséis años de prisión, aunado al hecho que los acusados en autos, son funcionarios policiales, lo cual agrava la situación, porque en vez de hacer cumplir las normas a los ciudadanos del Estado, infringen las leyes y pudiera de algún modo obstruir la continuación del proceso.
En virtud de lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a esta Corte de Apelaciones sea declarado CON LUGAR el presente escrito de Apelación y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
III
SOLICITUD FISCAL
En virtud de todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita que el presente Recurso SEA ADMITIDO y se DECLARE CON LUGAR recurso de apelación y en consecuencia, que se anule la decisión de fecha 11 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual no admite como prueba documental la experticia de reconocimiento legal N° 9700-051-196 de fecha 22/07/09, así como la Revisión de las Medida Privativa de Libertad.
(…).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO

Habiendo dado contestación al Recurso de Apelación ejercido, la defensa del encausado, el Abogado en ejercicio HORACIO MORALES LEÓN, en escrito que cursa agregado a los folios 78 al 85 del cuaderno respectivo, expresando lo que a continuación se refiere:
(…)
CAPITULO I
DE LA TEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACIÓN AL PRESENTE RECURSO
Establece el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento, que presento el Recurso, el Juez emplazará a los otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y, en su caso, promuevan pruebas. Y siendo el caso que en fecha del año que cursa y discurre esta defensa se dio por emplazada mediante boleta de notificación de la interposición del presente Recurso, es por lo que, de manera clara la contestación que hoy se presenta resulta totalmente temporánea.
CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL
Arguye la Vindicta Pública, entre otros alegatos, frente a la Decisión recurrida y que llama poderosamente la atención de esta Defensa, que:
La Fiscalía refiere como pruebas no admitidas lo siguiente: “No se admite la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL NRO. 9700-051-196 de fecha 22-07-09.”
Al respecto cabe destacar que de manera taxativa el legislador en el Artículo 328 del Texto Adjetivo Penal, ha establecido las cargas y facultades de las partes. Así las cosas, una vez fijada la fecha por el órgano Jurisdiccional para el evento de la Audiencia Preliminar, y hasta cinco (5) días hábiles podrán interponer las partes todos aquellos medios probatorios.
Asimismo si se tratase de un Nuevo medio de prueba es en la fase de juicio que ha de interponer de conformidad con el Artículo 359 de Texto Adjetivo Penal.
Lo anterior se explica, pues de manera extemporánea, la Vindicta Pública ofreció la prueba arriba señalada, todo por lo cual en base al Artículo 328, así como al Artículo 12 del Texto Adjetivo Penal, tiene la razón de ser en Derecho que la Honorable Jueza, la declare, como en efecto la declaró, extemporánea, pues estos lapsos no son relajables sino taxativos.
Ello adminiculado al hecho que el debido proceso estatuido en el Artículo 49 Constitucional debe prevalecer, y el Juez debe controlar la Tutela Judicial Efectiva, en tanto exista desequilibrios o desigualdades que puedan en el caso que nos ocupa, perjudicar al justiciable.
Por lo antes expuesto, es por lo que encuentra de manera responsable esta defensa ajustada a derecho la decisión de la NO incorporación del referido medio probatorio ofrecido por la Vindicta Pública. Y ASÍ SOLICITO REPETUOSAMENTE SEA DECLARADO SIN LUGAR LA PRETENSIÓN DE LA VINDICTA PÚBLICA.
DE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD DEL IMPUTADO
Considero que la conducta desplegada por mi defendido de marras, en el supuesto de que realmente haya tenido alguna participación en el delito mencionado, estaríamos específicamente dentro de la figura de CÓMPLICIDAD NO NECESARIA, ya que no se encontraba en el mismo lugar donde se encontraba el presunto autor del hecho punible, en el modo indicado, y su conducta desplegada no era significativa para poder realizar el hecho punible, no ostentaba el dominio del hecho ni el dominio de la acción, que son características fundamentales para ser señor del hecho, autor y protagonista del mismo, reputándose el hecho como suyo, de forma tal, que cualquiera hubiera podido reemplazarlo, pues el hecho pudo haberse cometido sin su concurso, ya que no hubo una contribución causal relevante para la realización del mismo, es decir, que mi representado no puso una condición necesaria sin la cual el resultado delictivo no se hubiera producido, tal y como lo señala el Doctrinario José Cerezo Mir en su obra de Derecho Penal Parte General; como correlato de ello entonces, se verifica que se estaría en presencia de una participación, jamás de una autoría, y de una participación en la modalidad de complicidad no necesaria; esta relevante circunstancia que podemos visualidad en las actas procesales que conforman la presente causa, comportan una consideración que muy respetuosamente el Tribunal no debe desconocer.
Es importante acotar que ese sujeto que puede ser sustituido por otro sujeto que tenga las mismas cualidades, capacidades y condiciones que el autor necesita para que colabore con su acto, que es denominado como COMPLICE NO NECESARIO.
En el caso que nos ocupa, no era necesaria ninguna condición especial del sujeto para la perpetración del hecho del posible autor.
En resumidas cuentas pudo perfectamente ejecutarse sin su colaboración, y así se desprende de la misma narrativa de hechos de la vindicta pública, ya que no existió una contribución causal relevante, la importancia del aporte no fue significante, subsumiéndose el acto de nuestro defendido según lo establecido en el numeral 1° del Artículo 84 del Texto penal sustantivo.
Haciendo una prognosis en el mentado caso, cualquier observador objetivo puede constatar que la supuesta conducta ex ante de nuestro defendido no era necesaria, y ex post pudo ser susceptible de reemplazo por cualquier otra persona que hubiese estado en el lugar y de la misma manera, vale decir, cualquier sujeto que sepa conducir una moto, pudo haber ocupado el lugar que presuntamente ocupa mi patrocinado.
De la misma forma refutando lo recurrido por el representante de la Vindicta pública, alegamos que cuando el legislador establece los requisitos taxativos en el 326, quiere decir que son de estricto cumplimiento por el representante del Ministerio Público, no es mero capricho, es por ello que exige una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho atribuido, en donde debe discriminar de forma correcta la participación de los sujetos y sobre todo en cuanto al precepto jurídico aplicable, debe evidenciar una correcta subsunción de la conducta desplegada, el hecho atribuido y la consecuencia jurídica, que es la expresión máxima del principio de legalidad, apotegma insoslayable del Proceso Penal.
De la misma manera considera esta defensa que el respetable Tribunal (18°) de Primera Instancia en funciones de Control accedió a la Petición de la defensa, obedeciendo a lo plasmado en el expediente, obedeciendo a lo establecido en el Artículo 26 de nuestra Carta Magna Fundamental, respetándose la tutela judicial efectiva, el debido proceso y es que tan garantista fue el Tribunal A Quo quien muy correctamente consideró apartarse de la solicitud fiscal por no llenar los elementos constitutivos del tipo penal esgrimidos y tipificar los hechos de forma correcta.
De la misma manera, consideramos que se encuentran llenos los extremos establecidos en ley para satisfacer la medida privativa de libertad por una medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento ya que la medida privativa es una medida de carácter excepcional y si la sujeción del imputado al cabal desenvolvimiento del proceso se puede satisfacer con una medida menos gravosa, es preciso aplicarla.
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ESTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 449 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL
De conformidad a lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, promovemos todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente expediente. Y ASÍ SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito que se DECLARE SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y se confirma la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 18, en fecha 11 de Febrero de 2.010.
(…).

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 29 al 49 del cuaderno de incidencia respectivo, se encuentra agregada el acta de fecha 11/02/2.010, realizada por el Juzgado número dieciocho (18) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dejó constancia de haberse celebrado el acto de la Audiencia Preliminar así como el Auto de Apertura a Juicio, agregado a los folios 50 al 58 correspondiente a la causa seguida en contra de los ciudadanos JACKSON UZCÁTEGUI y DENNIS MANUEL NORIEGA, oportunidad cuando se explanaron los siguientes alegatos, que de seguidas se transcriben por ser parte de la misma:
(…)
Con base a lo anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Octavo (18°) en función de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en le Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: JACKSON GREGORIO UZCATEGUI y DENNIS MANUEL NORIEGA GUANIPA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en grado de COAUTORES previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en relación con el Artículo 83 ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de nulidad hecha por la defensora privada del imputado DENNIS MANUEL NORIEGA GUANIPA, fundamentada en que se le violo el debido proceso, puesto que la Fiscalía del Ministerio Público, no practicó las diligencias solicitadas por esta el día 04 de Agosto de 2.009, ni cónstale motivo por el cual el Ministerio Público no diligencia, es de observar, por una parte el Ministerio Público, ha presentado en esta audiencia oficios en donde diligenció sobre el pedimento de algunos de los puntos señalados por la defensa en su Escrito. No obstante a la presente fecha el Ministerio Público no presentó las resultas o respuestas de dichos oficios. Asimismo se ha constatado que el Ministerio Público, a pesar de haber recibido el escrito de defensa en tiempo oportuno, durante la investigación tampoco llego a recabar los otros elementos solicitados por la defensa ni tampoco llegó a entrevistar a todas aquellas personas señaladas por la defensa y que servirían para desvirtuar el dicho de la víctima con relación a su defendido DENNIS NORIEGA. Sin embargo este Tribunal, ante esta solicitud y falta del Ministerio Público, es de considerar que tales medios de prueba ofrecidos nuevamente por la Defensa en su escrito de contestación y oposición a la Fiscalía, pueden ser perfectamente presentados en un debate probatorio y ser debatidos allí, por cuanto de decretar nulidad del escrito acusatorio, seria causarle un gravamen irreparable para los imputados, esto se traduciría en un perjuicio grave para los imputados al tener que retrotraer un proceso a una fase de investigación ya concluida hace más de siete meses. A esto debemos agregar que la defensa desde que solicitó al Ministerio Público la práctica de tales actuaciones, señaló la necesidad y pertinencia así como lo hizo en su escrito de contestación y hoy en esta audiencia, a esto debemos agregar que no existe un obstáculo para que el Ministerio Público, diligente en su actuación presente en el juicio las resultas de los oficios que ya libro, asimismo oficio a la telefonía móvil para el cruce de llamadas y por demás se citen a los testigos señalados por la defensa para ser interrogados en juicio. Por lo tanto este Tribunal DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD hecha por la defensa privada y por vía de consecuencia NIEGA la solicitud de desestimar la acusación. En cuanto a las excepciones opuestas por la defensora privada, estima este Tribunal también procedente declararlas SIN LUGAR, habida cuenta que las representantes del Ministerio Público, subsanaron durante la celebración de esta audiencia, en cuanto al hecho que se le atribuya a cada uno de los imputados, asimismo sobre los elementos de convicción, medios de prueba y calificación jurídica. En este orden de ideas, este tribunal DECLARA Igualmente SIN LUGAR las excepciones opuestas por el Dr. HORACIO MORALES, al tomar en cuenta que el mismo también se fundamentó en los mismos ordinales señalados por la defensora privada, y que este Tribunal conforme a lo expuesto, ha estimado que las representantes del Ministerio Público, fueron claras al exponer la acusación oralmente y al subsanar directamente en audiencia, aunado a ello este Tribunal ha considerado que la calificación jurídica de robo agravado en grado de coatores, de acuerdo a los hecho narrados es una calificación que hasta este momento está acorde con los hechos narrados por la víctima. En cuanto a la falta de avalúo real o prudencial alegado por el defensor privado, estima este Tribunal que el Ministerio Público ha ofrecido otros medios se prueba a través de los cuales se puede determinar el objeto material sobre el cual recayó el delito. En cuanto a las experticias señalados por este mismo defensor en el sentido de que se contraponen, tal circunstancia es objeto de debate probatorio. Al igual que no puede este tribunal entrar al análisis y contradicción de los medios de prueba ofrecido por la Fiscalía y por la defensa, esto escapa de la competencia del tribunal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento conforme al Artículo 318.1 y 33.4, del Código Orgánico Procesal Penal, en forma definitiva como en forma provisional de acuerdo al Artículo 20 numeral 2 ejusdem hecho por este Defensor Privado, así como la sin lugar la desestimación de la acusación al considerar este tribunal que con la exposición de las Fiscales, se subsano el defecto formal y material de la acusación. TERCERO: Admite por ser lícitas, pertinentes y necesarias las pruebas siguientes ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público: De conformidad con lo previsto en el Artículo 354 ofrecemos el testimonio de los Expertos: 1.- Detectives DESCREE LLAMOZAS y JOSÉ VARGAS, expertos del CICPC, quienes fueron los expertos para practicar el peritaje a un video casete en formato VHS serial D292BD y un dispositivo de almacenamiento de datos, tipo CD marca RIDATA por ser pertinente y necesario por cuanto son pruebas ofrecidas por la Defensa del imputado Denni Noriega; 2.- experto MELVI GUILLEN y MASSIEL FLOREZ, quienes fueron los expertos en balísticas que practicaron la experticia a las dos pistolas decomisadas, por ser útil pertinente y necesaria, que demostraron que los imputados tenían armas de asignadas. 3.- YORMAN VILLARROEL y WLADIMIR CARRILLO, experto del CICPC, quienes practicaron el reconocimiento legal a las motos pertenecientes a la Policía Metropolitana y que conducían los imputados el día 21 de Julio de 2009, siendo pertinente y necesaria para demostrar que los funcionarios conducían tales motos. Conforme con el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, el testimonio de los funcionarios aprehensores: 1.- Agente VICTOR RONDON, inspectores ANGEL LINARES, Detective OSCAR TORREALBA y MARCELO OLLARVES pertenecientes todos a la Sub Delegación de Simón Rodríguez del CICPC la cual es pertinente por cuanto fueron los funcionarios que actuaron en los procedimientos policiales y necesaria para que declaren sobre la forma y modos en que sucedieron los hechos. 2.- Testimonio de GIL JUAN CARLOS, funcionario adscrito a la Policía Metropolitana con el rango de distinguido quien labora en el Centro de Coordinación Policial San Bernardino en el Departamento de Logística, la cual es pertinente por cuanto conoce la funciones que cumplieron los imputados el día de los hechos y necesaria por cuanto informará al Tribunal de las asignaciones de las motos involucradas en el hecho. 3.- Testimonio de OCHOA LENNY ANYELINA, Funcionaria de la Policía Metropolitana, quien se desempeña en la oficina de la División de Comunicaciones de la PM, pertinente porque fue la receptora de el envío del oficio a la Coordinación Policial y necesaria por cuanto puede indicar el tiempo aproximado de la presencia del imputado Jackson Uzcátegui en su despacho. 4.- Testimonio de la ciudadana COLMENEREZ MACHADO ANA DEYANIRA, funcionaria de la Policía Metropolitana, pertinente por cuanto conoce los pormenores y situaciones planeada cuando le participaron que la moto en que andaba está siendo solicitada e Igualmente declarara sobre la forma y modo como fue llevado el ciudadano Noriega a la Delegación del CICPC Simón Rodríguez y las palabras que le dijo a la Sub Comisario Méndez cuando lo vio en la sede del CICPC., 5.- Testimonio del ciudadano CAMACHO PEÑALOZA ARQUIMEDES, Sub Comisario de la Policía Metropolitana, por cuanto fue el funcionario que deja constancia de la asignación de la moto 8115, y del nombre del funcionario que según su archivo tiene asignado el referido vehículo. Estos funcionarios y los expertos pueden ser citados para el Juicio a través de sus superiores Jerárquicos en la División Nacional contra el Hurto del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas.- Conforme al Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como testigos a los ciudadanos: 1.- GALLON DIAZ NELSON, titular de la Cédula de Identidad nro. 13.233.684 quien era el chofer del taxi en donde iba la víctima el día que se cometió el hecho delictivo, pertinente por cuanto fue una de las personas amenazadas y necesaria por cuanto tiene conocimiento de la forma como sucedieron los hechos. 2.- KEVIN EDUARDO RUIZ COSMOPOLIS, titular de la cédula de Identidad nro. 20.364.218 Quien cumplía funciones de cajero en el Banco Plaza oficina principal ubicada en la Avenida Casanova, Caracas, pertinente por cuanto fue la persona que atendió a la víctima en el banco plaza y necesaria por cuanto dará fe de que le entrego a la víctima la cantidad de Bs. 7.500,00; 3.- VARELA ACUÑA MARIA ALEJANDRA, quien labora en la firma comercial Inter clon, ubicada en la Avenida Casanova y la cual fue promovida por la defensa, pertinente por cuanto conoce al funcionario Dennis Noriega y necesaria para que explique la colaboración que le presta Noriega al negocio donde trabaja y las horas en que vio el día de los hechos. 4.- HECHFE ABIAD PIERR, laborando en la firma INTERCLONES como socio promovido por la defensa del imputado Dennis Noriega. Es pertinente por cuanto conoce al Distinguido Noriega y necesaria para que explique la actividad desplegada por el funcionario Noriega a favor del comercio INTERCLON el día de los hechos. DOCUMENTOS: Ofrece la Fiscal del Ministerio Público, como documentos de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal se admite: 1.- Oficio Nro. 1768-09 de fecha 28-08-09 emitido por la Dirección de Asesoría Legal de la Policía Metropolitana donde dejan constancia de la existencia de la moto 8115 y el funcionario que la tiene asignado. Pertinente porque fue el vehículo moto Identificado por las placas en le momento de cometerse el Robo y necesaria para su lectura en juicio. De conformidad con los Artículos 242 y 354 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten 2.- Experticia nro. 9700-228 DFC-1567-AVE-352 de fecha 24-08-09 practicada por experto del CICPC a un video casete en formato VHS serial D282BDTY-60 Identificado con cinta negra donde se lee 1) Chacaito y 2) Casanova y un dispositivo de almacenamiento CD marcas RIDATA modelo CDR Identificado con cinta negra se lee, Recreo- Noriega, Pertinente y necesaria por cuanto refleja parte de la actividad ejecutada por el ciudadano DENNIS NORIEGA, el día 21-07-09 fuera de sus trabajos normales. 3.- Experticia NRO. 9700-5331 practicada al vehículo clase moto, marca YAMAHA, modelo XT600, color azul, placas 9902 de uso oficial, la cual era conducido por el ciudadano Jackson Uzcátegui el día 22 de julio de 2009 fecha en que ocurrieron los hechos de la detención y el día 23 cuando fue puesto a la orden del CICPC, pertinente y necesaria por cuanto con ella se demuestra que la moto usada por el funcionario Jackson Uzcátegui pertenece a la Policía Metropolitana; 4.- Experticia 3415 de fecha 2-09-09 practicada al vehículo clase moto, marca Yamaha, legalmente asignada al funcionario Jackson Uzcátegui y era conducida por el ciudadano DENNIS NORIEGA el día 22 de julio de 2009, fecha en que ocurrieron los hechos y el día 23 cuando fue puesto a la orden del CICPC, Subsana el Ministerio Público, y deja constancia que el hecho ocurrió el día 21-07-09, el 22-07-09 la víctima amplia la denuncia y son aprehendidos y el día 23-07-09 son puestos a disposición del tribunal, pertinente por cuanto guarda relación con le hecho narrado en cuanto a que conducía la moto placa 8115 DENNI NORIEGA y necesaria para demostrar el señalamiento de la víctima. 5.- Experticia Balística 9700-018-3802 de fecha 24-08-09 practicada a las dos pistolas marca GLOCK, seriales LRD 711 y LRD 709 que tenían asignadas los funcionarios policiales imputados en esta causa, pertinente y necesaria por cuanto tratan presuntamente las armas de fuego utilizadas por los imputados para cometer el hecho delictivo. Asimismo se admite la testimonial del ciudadano MARTÍNEZ LEONIDAS, ofrecidas conforme al Artículo 328 numeral 7 en fecha 25 de septiembre de 2009, de conformidad con el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la Fiscalía ofreció a MÉNDEZ LUZ MARINA, la cual fue solicitada por la Defensa, dicho ofrecimiento lo hizo primeramente por ante el tribunal 27° de Control, luego el Ministerio Público ratifica el ofrecimiento de esta prueba de conformidad a lo previsto en el Artículo 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en la primera oportunidad que se fijo al audiencia preliminar ante este tribunal. De manera que si bien la defensa alega que tal ofrecimiento es extemporáneo, no es menos cierto que dicha solicitud se contrapone a lo expuesto por la misma defensa cuando ha solicitado la nulidad por cuanto no fueron evacuadas las testimoniales solicitadas por la defensa entre ellas esta testimonial. De modo que a tenor de lo previsto en el Artículo 49 Constitucional, siendo una testimonial a favor de la defensa del imputado DENNIS NORIEGA este Tribunal así la admite, con atención a la provisión del Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. PRUEBAS NO ADMITIDAS: no se admite la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL NRO. 9700-051-196 de fecha 22-07-09 practicadas por funcionarios del CICPC a dos piezas denominadas cascos de protección cefálica, un chaleco antibala, dos cinturones elaborados en fibra natural y cada cinturón posee su funda para portar armamento, un porta esposa y un juego de esposa elaborada en metal marca Smith & Wesson serial 250178 obteniendo como conclusión que los referidos objetos son la usadas típicamente por los cuerpo de seguridad del Estado Venezolano, toda vez que dicho elemento fue obtenido en franca violación al principio de titularidad de la acción penal, establecido en el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Artículo 280 y 283 ejusdem, al tomar en cuenta que tal experticia fue ordenada directamente por el cuerpo policial, si observamos que el hecho ocurrió el día 23-07-09 se dicto la orden de inicio de la investigación. Observándose además que dicha experticia no es de las denominadas urgentes y necesarias y en este caso surge de los mismos objetivos sobre los cuales recayó la experticia de los cuales en forma alguna puede catalogarse como urgente y necesario, por lo tanto no se admite dicha medio de prueba y por vía de consecuencia tampoco se admite el experto que la practico. MEDIOS DE PRUEBA DE LA DEFENSA: Se admiten por ser licitas pertinentes y necesarias las pruebas ofrecidas por la defensa privada del imputado DENNIS NORIEGA, a saber: 1.- Experticias a través de la empresa de telefonía móvil el listado o cruce de llamadas entrantes y salientes del mes de julio específicamente de día 21 del número celular de la comisario Luz Marina Méndez Urbina número 0414.338.56.06 donde se refleja la hora exacta en que la comisaría llamo al funcionario Noriega la buscara en el lugar donde la dejo en el Centro Comercial el Recreo, así como los mensajes que se enviaron con el número de celular del funcionario Noriega 0414-324.48.18; 2.- experticia de Videos de cámara de Seguridad del Banco Plaza. 3.- experticia a un casete VHS así como un CDS de los videos y cámaras de seguridad de la compañía interclon AV. Casanova en donde se encontraba el hoy imputado DENNIS NORIEGA, y sirven para desvirtuar los hechos imputados, 3.- Practica de la diligencia de la Policía Metropolitana específicamente a la División de Transporte para que puedan indicar la asignación del parque automotor motorizado .y si existen las nomenclaturas que puedan contener los números así como a las comisarías que estan asignadas así como la identificación de los funcionarios nro.8115, 8-115, 811-5 y 08-115. 4.- Extracción de la planilla de los servicios del centro de coordinación policial de San Bernandino la hoja de salida, funciones labores rutinarias así como acompañantes del día 21 en que ocurrieron los supuestos hechos TESTIMONIALES de LUZ MARINA MÉNDEZ URBINA, LOGERNIS CORONADO, LIGIA y JHON de la empresa Proelectronic, por ser estas pertinentes y necesarias para demostrar que mi defendido no estuvo en el hecho se le imputa a través estos medio es que podrá demostrar la defensa que mi defendido estaba con la Comisario, y que entró a interción a la hora de los hechos.- como testigos y de conformidad con el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco a los ciudadanos PIER HECHFE, con cédula de identidad 11.936.271; MARIA VALERA con cédula de identidad nro. 16.741.924, LUIS DUBRONT, con cédula de identidad nro. 11.165.201, LUZ MARINA MENDEZ URBINA, y LOREGNIS CORONADO, con cédula de identidad nro. 20.001.215, LIGIA y JHON trabajan en la empresa PROELECTRONIC EN LOS CHAGUARAMOS, quienes depondrán de la actividad que hizo mi defendido, asimismo de JUAN CARLOS GIL, con cédula de identidad 12.670.374, ANA DEYANIRA, con cédula de identidad nro. 14.046.476. es de hacer notar que estos medios de prueba, ofrecidos por la defensa en tiempo oportuno se INSTA a la fiscal del Ministerio Público para que presente en juicio los resultas de los oficios solicitados por la defensa y los demás medios que ofreció la defensa y que no fueron evacuados conforme al Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y en aplicación directa del Artículo 49 de la Constitución. Asimismo en cuanto a los testigos que señala la defensa como LIGIA Y JHON debe contribuir a aportar datos que permitan al Fiscal su correcta identificación además de la ubicación de los mismos. En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el DEFENSOR PRIVADO, Dr. HORACIO MORALES, se admiten por ser licitas, pertinentes y necesarios los siguientes medios de prueba: de conformidad con lo previsto en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal los testimonios. JUAN CARLOS GIL, con cédula de identidad nro. 12.670.374 y de LENNY OCHOA, titular de la cédula de identidad nro. 13.273.994, MILENA GARCIA MALENO, con cédula de identidad nro. 6.370.060. Por último se admite la comunidad probatoria por la defensa. CUARTO: DE LA REVISIÓN DE MEDIDA: Oídas las exposiciones de las defensa, así como la del Ministerio Público, este Tribunal toma en cuanto además del principio de libertad de inocencia previstos en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ocurrido en la presente causa, en donde luego de siete meses de detención y luego de haberse inclusive decretado la nulidad de la primera audiencia preliminar, no obstante el Ministerio Público no ordenó la práctica de las diligencias que solicitó la defensa conforme al Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y que según su dicho permitían desvirtuar el escrito acusatorio, pero que a esta alturas del proceso y del tiempo, tal como se ha indicado en la presente decisión se causa un gravamen a los imputados retrotraer el proceso a etapas ya concluidas cuando el Ministerio Público puede presentar tales medios en juicio. Asimismo observa este Tribunal, que los imputados de autos tienen domicilio fijo, han manifestado su voluntad de someterse al proceso, por lo que considera procedente y ajustado a derecho sustituir la medida de privación judicial preventiva de la libertad por la medida cautelar menos gravosa, pero que garantice la presencia de los imputados en le proceso, a saber la prevista en el ordinal 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores, por cada uno de los imputados, que sean de reconocida solvencia moral y económica, que tengan buena conducta, con residencia fijas, y quienes deberán devengar no menos de cincuenta unidades tributarias de conformidad como ingreso mensual. Asimismo una vez constituida la fianza se obligaran por un gravamen a los imputados retrotraer el proceso a etapas va concluidas cuando el Ministerio Público puede presentar tales medios en juicio. Asimismo observa este tribunal, que los imputados de autos tienen domicilio fijo, han manifestado su voluntad de someterse al proceso, por lo que considera procedente y ajustado a derecho sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por la mediad cautelar menos gravosa, pero que garantice la presencia de los imputados en el proceso, a saber la prevista en el ordinal 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de los fiadores, por cada uno de los imputados, que sean de reconocida solvencia moral y económica, que tengan buena conducta, con residencia fijas, y quienes deberán devengar no menos de cincuenta unidades tributarias de conformidad como ingreso mensual. Asimismo una vez constituida la fianza se obligaran por acta conforme al Artículo 260. Obligaciones del imputado. En todo caso que se le conceda una medida cautelar sustitutiva, el imputado se obligará, mediante acta firmada, a no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que este le fije, y a presentarse al tribunal o ante la autoridad que el Juez designe en las oportunidades que se le señalen. A tal efecto, el imputado se identificará plenamente, aportando sus datos personales, dirección de residencia, y el lugar donde debe ser notificado, bastando para ello que se le dijera allí la convocatoria.
(…).

MOTIVA

Ha argumentado el titular de la acción penal, parte recurrente en este caso, que en cuanto a la prueba cuya admisión se negara, la misma se realizó pues, dentro de las funciones de los órganos auxiliares de investigación está la de realizar las diligencias que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y que en todo caso la obligación de los mismos en estos casos, es de informar al Director de la Investigación, de haberlas realizado, según se contempla en el Artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideran que al no haberse violentado ningún derecho fundamental al encausado, pues según se aduce esa prueba fue obtenida bajo los principios que rigen el texto penal adjetivo.

Del mismo modo, se argumenta que la sustitución de la medida privativa de la libertad antes decretada, por una menos gravosa, que se acordara en la recurrida, asevera la parte recurrente, se produjo debido a un error en el acto de juzgamiento realizado por el Juzgado A quo, por cuanto de la información que consta en las actas que forman parte de este asunto penal no surge ningún dato que evidencie hayan variado las circunstancias para generar tal consecuencia, por lo que tomando en cuenta que el delito de cuya comisión se les acusara y admitida como fuera la acusación incoada por el mismo, la gravedad de ese hecho y la pena probable a imponer, no harían procedente se procediera en el sentido que se hizo, advirtiendo además que la condición de funcionarios policiales de los procesados, agrava en este caso la presunción de obstaculización de su parte y por tanto, la no conveniencia que los mismos permanezcan en libertad durante este proceso.

Aduciendo la defensa en su contestación que el lapso perentorio para hacer el ofrecimiento de los medios de pruebas, es de cinco días previos a la fecha para cuando se encuentra fijada la realización del acto de la Audiencia Preliminar, y al no haberse presentado la solicitud relacionada con el medio de prueba que no admitiera la Jueza A quo, en esa oportunidad, esta debe ser la consecuencia como fuera debidamente ordenada.

Observando que la primera denuncia trata de la negativa de la admisión del medio de prueba que ofreciera la parte recurrente, consistente en el informe que se rindiera por escrito de la Experticia efectuada sobre artefactos que forman parte del uniforme que suelen vestir los funcionarios policiales y que se negara, según se observa en los pronunciamientos antes transcritos, emitidos al finalizar el acto de la Audiencia Preliminar como ya se indicara, porque acorde a lo allí determinado:
(…)
…toda vez que dicho elemento fue obtenido en franca violación al principio de titularidad de la acción penal, establecido en el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Artículo 280 y 283 ejusdem, al tomar en cuenta que tal experticia fue ordenada directamente por el cuerpo policial, si observamos que el hecho ocurrió el día 21-07-09, el día 22-07-09 se practicó la experticia y el día 23-07-09 se dicto la orden de inicio de la investigación. Observándose además que dicha experticia no es de las denominadas urgentes y necesarias y en este caso surge de los mismos objetos sobre los cuales recayó la experticia de los cuales en forma alguna puede catalogarse como urgente y necesario, por lo tanto no se admite dicha medio de prueba y por vía de consecuencia tampoco se admite el experto que la practicó…
(…).

Invocándose en la recurrida, que este medio de prueba no podía ser admitido porque se había obtenido contrariando lo que según asume se desprende del principio “de titularidad de la acción penal” y establecido en el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo dispuesto en los Artículos 280 y 283 eiusdem, y por cuanto según se indica, esta diligencia de investigación fue efectuada por la autoridad policial, sin que así lo ordenara la representación del Ministerio Público, lo cual sustenta en que la fecha de la orden de inicio de la investigación que dictara el titular de la acción penal, es posterior a la fecha cuando se denunció la comisión del delito y cuando se ordenara o se realizara esa actuación policial.

Aparte se fundamenta tal apreciación, en que esa diligencia de investigación que efectuara la autoridad policial actuante en este proceso, no era urgente ni necesaria, como lo dictamina el precepto legal que regula esta actuación, para la determinación de la identidad de los sujetos intervinientes en el hecho delictivo denunciado y de las circunstancias de su comisión, por ende estimó que no podía admitirse en consecuencia de tal consideración.

Entendiendo las integrantes de esta Alzada, que debido al sistema acusatorio que ahora rige el proceso penal en Venezuela, se asume y se designa a la Fiscalía del Ministerio Público, como representante de la colectividad, de la víctima y del Estado, pues se concibió la necesidad que este ente, ostentara entonces dentro del proceso, la facultad de investigar y perseguir la comisión de delitos, en parte debido al principio de oficialidad que viabiliza la protección de las garantías referidas a la aplicación del Derecho Penal, en los países que se rigen por este tipo de sistema.

Aunado a ello, entonces reposa en la Fiscalía del Ministerio Público, la facultad de accionar o ius ut procedatur, la cual acorde a lo que explica Juan Montero Aroca en su texto “Principios del proceso penal” (1.997, editorial tirant lo Blanch, pág. 101), consiste en un deber y no derecho, explicándolo así:
(…)
La acción penal se concibe, por un lado, como una facultad o derecho meramente procesal a constituirse como parte en el proceso penal, cuando se trata de los ciudadanos y hayan sido o no ofendidos o perjudicados por el delito, y, por otro, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, y en los dos casos bien pidiendo la incoación del proceso bien asumiendo bien asumiendo el ya iniciado.
(…).
Con lo que se determina que el principio de oficialidad y del sistema acusatorio, consistente en que el poder punitivo sólo puede ser ejercido por el Estado y, en virtud de que quien acusa no puede juzgar, impuso la creación del Ministerio Público, para que en su representación y de la colectividad, lo ejerza, a su vez atendiendo a la necesidad que en esta materia se impone, como lo es que la actividad preparatoria sea realizada atendiendo al predominante interés público que la conduce, en consecuencia de ello, obligatoriamente deben estar regidas entonces todas sus actuaciones, por el principio de legalidad, debido a la importancia que tales actividades tienen dentro del proceso.

Pues aparte de consistir en la obtención de los elementos de convicción que podrían sustentar la interposición de la acción penal en contra de un ciudadano, no debe olvidarse que en esa actividad, pueden llegar a afectarse la vigencia efectiva de determinados derechos humanos fundamentales, de allí que se requiera, que la ejecución de esas actividades de pesquisa se hagan atendiendo al principio de legalidad.

Ante lo cual lo que procede es la revisión de los preceptos legales que regulan esta situación, a los fines de explicar adecuadamente la conclusión alcanzada por esta Alzada, del examen de la situación denunciada en este caso, así puede verse que en los numerales 1 y 2 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, se dispone que la Fiscalía del Ministerio Público tiene como atribuciones, dentro del proceso penal, dirigir la investigación de los hechos punibles y de la actuación de los órganos de policía de investigaciones penales, para establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como la supervisión y ordenación de las actuaciones que consideren necesarias a los fines de la adquisición y conservación de los elementos de convicción atinentes.

A su vez, surge también lo que se dispone en los Artículos 111, 112 y 113, además de lo que se establece en el Artículo 284, todos del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que según se puede comprender de su contenido, se le da un margen de tiempo de doce (12) horas a la autoridad policial, obviamente posteriores al momento cuando se tenga conocimiento del hecho que se presume delictivo, para que primeramente efectúen las diligencias de investigación necesarias y urgentes, que contribuyan al establecimiento de la identidad de los autores del hecho punible denunciado, e informen al Ministerio Público sobre lo acontecido y las diligencias de investigación practicadas.

Siendo bien claro este último precepto invocado, es decir, el Artículo 284 del texto penal adjetivo que determina:

Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Como puede deducirse, claramente, ciertamente se determina lo que constituyen las diligencias de investigación que el legislador concibe como necesarias y urgentes, precisando deben permitir la identificación de los autores o partícipes del hecho, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos empleados en la perpetración del acto delictivo.

Pues bien se evidencia en este caso, según lo expuesto en el escrito contentivo de la acusación penal incoada por la representación del Ministerio Público, cursante a los folios 1 al 13 de las actuaciones remitidas a esa Alzada, que en la denuncia presentada el día 21-07-2.009, se hizo referencia a las unidades vehiculares (motos) en las cuales se desplazaban aparentemente los sujetos activos del hecho denunciado en el momento cuando ejecutaron el acto de carácter delictivo que diera origen al inicio de este asunto penal, haciendo la víctima el señalamiento del número que observó en las placas de esas motos en esa oportunidad, indicando que pudo ver también tenían sellos alusivos a la Policía Metropolitana, lo cual amplía al día siguiente, en declaración que hiciera nuevamente y personalmente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, e indica que había visto a estos sujetos a bordo de las motos cuyo número de placas ya había aportado.

Ante lo cual procede ese ente policial investigador, a trasladarse hasta donde se indicaba habían sido vistos por la víctima, estos individuos, verificando que efectivamente estaban allí estacionadas dos motos con las placas que aquel había aportado, manifestándoles el denunciante que los sujetos a bordo de esas unidades fueron quienes el día anterior, le habían despojado de su dinero bajo amenaza de arma de fuego, por lo que los abordan, vistiendo ambos el uniforme alusivo a la Policía Metropolitana, quedando detenidos e incautándoles tanto las armas de reglamento como las motos y los uniformes que vestían, incluyendo el casco de protección cefálica y el chaleco antibalas.

Observando que al describir los elementos de convicción tenidos en cuenta por la parte acusadora, se incluye la experticia que se había realizado sobre esos objetos, el día 22/07/2.009, que consistían en la vestimenta que llevaban puesta los sujetos al momento de su aprehensión, o sea a los cascos de protección cefálica, los cinturones, los chalecos, entre otros objetos, lo cual arrojó como resultado que ciertamente, son las típicamente empleadas por los cuerpos de seguridad del Estado venezolano, advirtiéndose que en ningún momento en la recurrida se hace anuncio de la extemporaneidad de la presentación de la acusación penal incoada, por lo que la contestación que hiciera la defensa afirmando era extemporáneo ese ofrecimiento, atendiendo al lapso dispuesto en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se corresponde con el supuesto de autos.

Pero en la recurrida se hace referencia a otra situación y otro supuesto, por cuanto se indica que se violentó con esa actuación el principio de titularidad, porque se efectuó un acto de investigación el día 22/07 siendo que la denuncia se había presentado el día 21/07 y la orden de inicio de la investigación dada por la Fiscalía del Ministerio Público es de fecha 23/07, por lo que se entiende remite al tiempo que tienen los funcionarios policiales de poner en conocimiento de la denuncia que reciban, así como de la orden que se asume debe impartir esta representación, deduciéndose ha comprendido la Jueza A quo, en este supuesto esa diligencia de investigación se hizo después de las doce horas, dentro de las cuales podían actuar sin la autorización de esa entidad aparte que se concibe, esa diligencia no sería necesaria ni urgente.

Presentándose entonces en este caso, un supuesto si se quiere diferente en relación con la tramitación de la denuncia y la receptación de los datos vinculados al hecho, porque si bien se constata que la denuncia originalmente interpuesta fue presentada el día 21/07, el órgano instructor, recibe al día siguiente, o sea el 22/07, información conducente a la determinación de la identidad de los presuntos autores del acto delictivo denunciado por parte de la misma víctima, ante lo cual actúa de inmediato, al evidenciar la necesidad de tomar las medidas necesarias para poder determinar la posible identidad de los autores del hecho denunciado y de recabar las evidencias pertinentes para la indagación del mismo.

Ordenando a su vez, la autoridad policial instructora, de inmediato se efectuara el examen respectivo de la vestimenta y aparejos que portaban, para determinar su procedencia o autenticidad, lo que consideró la Jueza A quo, como improcedente porque a su modo de ver esta no era una diligencia que podía ser tenida como urgente y que por tanto debía ser ordenada por la representación del Ministerio Público.

Debiendo considerarse ante esta situación, sí efectivamente era procedente que la autoridad policial, sin recibir la orden por parte del titular de la acción penal, efectuara esa diligencia de investigación y el objeto de su realización, acorde al punto en conflicto planteado en el acto recursivo interpuesto, además de tener en cuenta las fechas cuando se presentaron estos eventos; tomando como parámetros del análisis requerido, tanto la finalidad de los actos de investigación y la imposición como corresponde de la obligación de informar, al titular de la acción penal sobre ello, dentro de las doce horas siguientes a que se haya tenido conocimiento del hecho.

Surgiendo aquí una de las situaciones, que conducen a entender lo compleja que es la realidad humana y la manera como se producen los acontecimientos, lo que hace regularmente se complique su adecuación con los supuestos que se prevén en el ordenamiento jurídico, en este caso, en materia procesal, toda vez que debido a su forma de estatuirse, por escrito, se plasman allí de manera estática las situaciones, cuando bien se conoce de su dinamismo en el acontecer diario de los seres humanos y en la actividad policial.

Pues bien, como antes se refiriera, lo que se busca con la sujeción de la realización de las actividades de investigación al principio de legalidad, es limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado, para impedir se produzcan al efectuar tales actuaciones, violaciones a los derechos fundamentales de las personas y en atención al interés público que se pretende amparar por la intervención que se produce en la esfera personal de los ciudadanos, en esos casos; asimismo se asigna entonces la vigilancia de la actuación de los entes policiales a la Fiscalía del Ministerio Público, sometiéndolos a su control y supervisión, aunque atendiendo a ese dinamismo de la realidad y la manera como se producen los acontecimientos, establece un lapso sin sujetar a los órganos policiales a requerir de una autorización y puedan actuar en la prevención y represión de la comisión de delitos.

Es así como ante esta nueva circunstancia de la detención de los imputados de autos y del hallazgo de esa evidencia, de lo que estaba teniendo conocimiento dentro del margen de tiempo prudencial que la misma legislación concede su intervención sin que se requiera la autorización del Ministerio Público, comprendiendo esta Alzada, que sí era necesario y urgente determinar su verdadera identidad y la condición de funcionarios policiales, que aparentemente ostentaban para ese momento de supuestamente perpetrar el delito denunciado; y a criterio de las integrantes de este Tribunal Superior Colegiado, la incautación, aseguramiento y examen de tales investiduras procedían de inmediato ante la posibilidad de ocultamiento o destrucción de esta parte de la evidencia, puesto que lógicamente con ello se podría contribuir con una mejor identificación de los autores del delito investigado y de las circunstancias de su comisión, por lo que en todo caso, esta diligencia de investigación correspondía se produjera, vistas las circunstancias del delito aparentemente perpetrado por estas personas.

Aparte se constata que el hecho supuestamente se lleva a cabo el día 21/07/2.009 en horas del mediodía y es al día siguiente, o sea el 22, cuando la víctima de autos denunciante de lo acontecido a su persona, comparece ante el cuerpo policial instructor por excelencia en el proceso penal, a informar sobre la ubicación que hiciera sobre los sujetos que el día anterior supuestamente habían desplegado la acción delictiva ampliamente descrita en estas actuaciones y que fuera subsumida en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, manifestando al parecer que se trataba de funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, por lo que en virtud de lo referido en ese momento fue cuando se pudo tener mayor precisión en relación con la identidad de los autores.

Denotando a su vez, que la norma legal contenida en el Artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone el lapso de doce horas para que la autoridad policial haga del conocimiento de la Fiscalía del Ministerio Público, de la información relacionada con la comisión de delitos que reciba, e inclusive en el Artículo 248 eiusdem, se determina también que una vez detenida una persona, la misma deberá ser puesta a la orden de esa entidad, en un plazo no mayor a doce horas; por tanto en el presente caso tenemos que la autoridad policial al recibir la denuncia no tenía todavía probabilidad cierta de determinar la identidad de los autores de ese delito denunciado en este caso y que es al día siguiente cuando, le es requerida nuevamente su intervención cuando, tienen conocimiento de la ubicación de los supuestos sujetos activos y se percatan que aparentemente son funcionarios policiales, incautándoles en ese momento, es decir el día 22/07, la vestimenta que los identificaba en esa condición, incautándoselas y efectuándole de inmediato, la experticia a los fines de determinar su procedencia y autenticidad.

Considerando las integrantes de este Tribunal Superior Colegiado, que la razón le asiste a la parte recurrente en relación con el inadecuado pronunciamiento emanado del Juzgado A quo, en el que niega la admisión del medio de prueba ofrecido consistente en la experticia que se le hiciera a la vestimenta y aparejos que supuestamente portaban encima al momento de ser aprehendidos, los imputados de autos y que hacían ver eran funcionarios policiales y que evidencia se encuentran de servicio activo al tenerlos puestos y al parecer incluso, los portaban cuando presuntamente abordaron a la víctima de autos, porque como se alegara, la autoridad policial tiene ciertamente la facultad de actuar en la defensa de la seguridad ciudadana y en procura del resguardo del orden público.

Entonces visto que si la denuncia inicial se produjo el día 21/07 en horas del mediodía y es al siguiente día cuando ante la nueva información recibida que actúan, momento este que si bien podrían haber pasado las 12 horas de haber tenido conocimiento de lo anterior, fue a partir del cual pudieron localizar a los supuestos autores del delito denunciado y por tanto, proceder a obtener esta información.

Entonces estando dentro del lapso de tiempo que la ley fija de doce horas desde que se tiene conocimiento de información relacionada con la comisión de un hecho punible y la localización de sus presuntos autores, visto se obtuvo ese mismo día 22/07, lo que imponía se efectuara la inmediata incautación y examen de las evidencias colectadas y así lo entiende esta Alzada, conducentes para determinar la verdadera identidad de las personas sobre quienes se dirigía la denuncia realizada, en consecuencia estimando que esa diligencia de investigación, sí era necesaria y urgente efectuarla pues contribuiría a la determinación de la identidad de los autores y al aseguramiento de las evidencias del mismo, al tener una aparente condición de funcionarios policiales estos individuos identificados por el denunciante, se requería de manera inmediata poder determinarlo con precisión, toda vez que de ser cierto ello incidiría en las medidas a tomarse en relación con estos y su sujeción al proceso, en consecuencia al asistirle la razón al recurrente en relación con esta denuncia, este recurso podría ser declarado Con Lugar de confirmarse la procedencia del resto de los alegatos, lo que hace conveniente continuar con el estudio del caso a esos fines.

Denunciándose que debido a un error de juzgamiento, al considerar que las circunstancias por las cuales había sido decretada la medida preventiva judicial privativa de la libertad que les fuera impuesta a los encausados al momento de ser presentados cuando fueron aprehendidos por la comisión del delito de autos, habían variado; lo que estimó hacía procedente su sustitución por una menos gravosa, aseverando la parte recurrente que esa apreciación, no se corresponde con la información que consta en las actas y debido a que el delito por el cual se admitiera la acción penal incoada en su contra, es el mismo o sea ROBO AGRAVADO.

Siendo que ese delito es de suma gravedad y por la pena que tiene prevista como sanción, se asevera hacía procedente presumir la intención de evasión del proceso de su parte así como que su misma condición de funcionarios públicos, propiciaba que el temor de intento de obstaculizar este proceso fuera mayor, con sustento en lo que aluden la necesidad del mantenimiento de la medida judicial privativa de la libertad, pues a su juicio esta era la única vía para asegurar su sujeción al proceso y que se logre alcanzar la finalidad del proceso en este caso.

Estimando esta Alzada, que del mandato contenido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se revela bien claramente que el principio orientador del acto de juzgamiento debe ser el favor libertatis o preferencia del juzgamiento en libertad, salvo las excepciones legalmente dispuestas, así que por lo tanto, esa debe ser la inclinación en todo momento, lo que aunado al principio de presunción de inocencia, que también debe el Juez tener presente ese norte sobre todo en esta fase del proceso, en consecuencia, y estar vigilante de ser lo más justo, que en definitiva es su obligación.

Observándose que en la recurrida se indica como sustento del otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva, que habían transcurrido ya siete meses desde la detención de los hoy acusados, produciéndose una grave irregularidad en este proceso de tal entidad que hizo necesario retrotraerlo, lo que sin duda va en detrimento de los encausados, indicándose en ese pronunciamiento que se percataba, de la omisión por parte de la Fiscalía del Ministerio Público de realizar las diligencias de investigación que solicitara la defensa oportunamente, y que según se sostiene de su resultado podría llegar a desvirtuarse el sustento de la tesis acusatoria, en consecuencia estimó justo actuar del modo que se reclama.

Asumiendo que tal omisión podría generar se ordene nuevamente el retroceso de esta causa a esa etapa de investigación y que ello iría en su detrimento, razón por la cual había considerado más conveniente ordenar se incorporaran, el resultado de las ya ordenadas y ofrecidas adecuadamente por la defensa en el acto del debate oral y público, así como y en consecuencia de todo ello, sustituir la medida privativa de libertad que había sido impuesta anteriormente por ser indudablemente menos gravosa.

Decisión ésta que no ha impugnado la defensa de los encausados, puesto que se asume igualmente, acorde a lo ordenado, tienen que ser aportados esos medios de prueba al juzgamiento que de manera oral y pública tendría que producirse, de la conducta supuestamente desplegada por los encausados y sus circunstancias, lo que ciertamente luce ser lo procedente ante la situación presentada toda vez que en modo alguno puede concebirse, que los encausados deban asumir los efectos perversos producidos por los errores que se han presentado en su prosecución, sin que tengan ninguna compensación ante una situación que no les es imputable pero que les es adversa, siendo esta una apreciación bien justa de lo acontecido y de la efectiva vigencia de las garantías constitucionales que implican el debido proceso, sobre todo porque a los fines de asegurarse igualmente su sujeción al proceso, la Jueza A quo, les impuso el cumplimiento de determinadas condiciones con el fin de hacerla efectiva y de evitar se evadan del proceso o intenten obstaculizarlo.

Aunado a la consideración de la acreditación del arraigo en el país de estos ciudadanos, la A quo, acordó concederles una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, pero imponiéndole el cumplimiento de determinados requisitos, que permiten hacer bien viable su localización posterior y evitan en gran medida, su evasión y asegura que los gastos que se ocasionen al Estado de evadirse del proceso, estén debidamente garantizados al exigirle la constitución de una fianza y el depósito de una cantidad de dinero razonable, que genere ante la expectativa de los fiadores de la pérdida de su dinero, una vigilancia de la sujeción de los afianzados al proceso que se les sigue.

Por todo lo antes expresado, esta Alzada, llega a las siguientes conclusiones sobre los pronunciamientos impugnados contenidos en la decisión examinada, PRIMERO: Se ha constatado que en relación con la negativa de admitir el medio de prueba ofrecido por la representación del Ministerio Público consistente en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº9700-051-196 DE FECHA 22/07/2.009, la actuación del ente judicial de cuya decisión se recurriera en apelación no resulta acorde con lo previsto en el Artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que efectivamente y como lo alegara la parte recurrente, la autoridad policial tiene la facultad de realizar las diligencias necesaria y urgentes a los fines de la determinación de la identidad de los presuntos autores del delito denunciado y asegurar las evidencias encontradas, sin que dentro de las primeras doce horas luego de haber tenido conocimiento del hecho tenga que depender de la orden de inicio de la investigación o de la orden que le dicte la Fiscalía del Ministerio Público, autorizándolo, estimando que sí era necesario y urgente fuera efectuada esa experticia a los fines de poder precisar la identidad de los encausados y la procedencia o autenticidad de esos uniformes y accesorios incautados porque los cargaban puestos, en virtud de lo cual ese pronunciamiento DEBE SER REVOCADO y por ende, ese medio de prueba consistente en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº9700-051-196 DE FECHA 22/07/2.009, DEBE SER TENIDO COMO ADMITIDO A LOS FINES DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO CORRESPONDIENTE para su correcta incorporación al debate oral y público, tanto en lo relacionado con el testimonio del experto que lo realizara como la incorporación por su lectura del informe que lo contiene para su debida discusión; y SEGUNDO: En lo relacionado con el pronunciamiento mediante el cual se ACUERDA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD POR UNA MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, allí determinada, se pudo constatar por parte de esta Alzada, que se encuentra completamente ajustado tanto a los hechos como al derecho aplicable y al valor justicia, tomando en cuenta la situación que fuera considerada por la Jueza A quo, para actuar en ese sentido, toda vez que ciertamente los efectos adversos por los errores que se han producido en esta prosecución y que no les son imputables a ellos, no tienen porque recaer sobre sus personas atendiendo al riesgo que implica estar recluido en un recinto carcelario, del mismo modo se impuso una medida que permite garantizar de cierto modo, la sujeción de los encausados al proceso que se les sigue y de su asistencia al Juzgado competente, cada vez que le sea requerida su comparecencia, en virtud de lo cual este pronunciamiento DEBE SER CONFIRMADO, por tanto lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. ANA MARÍA CERMEÑO y la Dra. ROSA MÉNDEZ ALFONZO, quienes actúan en la presente causa en su condición de Fiscales auxiliares de la Fiscalía número ciento treinta (130) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuesto para impugnar la decisión emanada del Juzgado número dieciocho (18) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se NIEGA LA ADMISIÓN DE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº9700-051-196 DE FECHA 22/07/2.009 y se CONCEDE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, a favor de los ciudadanos encausados DENNIS MANUEL NORIEGA GUANIPA y JACKSON GREGORIO UZCATEGUI CARDENAS, titulares de la Cédula de Identidad Nro: V-13.441.384 y V-16.085.194, respectivamente, emitida luego de haberse efectuado ante esa instancia judicial, el acto de la Audiencia Preliminar en la presente causa, oportunidad esta en la cual se DECLARA ADMITIDA LA ACUSACIÓN PENAL presentada por esa Representación Fiscal e incoada en contra de los encausados antes nombrados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. ANA MARÍA CERMEÑO y la Dra. ROSA MÉNDEZ ALFONZO, quienes actúan en la presente causa en su condición de Fiscales auxiliares de la Fiscalía número ciento treinta (130) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuesto para impugnar la decisión emanada del Juzgado número dieciocho (18) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se NIEGA LA ADMISIÓN DE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº9700-051-196 DE FECHA 22/07/2.009 y se CONCEDE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, a favor de los ciudadanos encausados DENNIS MANUEL NORIEGA GUANIPA y JACKSON GREGORIO UZCATEGUI CARDENAS, titulares de la Cédula de Identidad Nro: V-13.441.384 y V-16.085.194, respectivamente, emitida luego de haberse efectuado ante esa instancia judicial, el acto de la Audiencia Preliminar en la presente causa, oportunidad esta se DECLARA ADMITIDA LA ACUSACIÓN PENAL presentada por esa Representación Fiscal e incoada en contra de los encausados antes nombrados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, por cuanto se ha constatado que la denuncia relacionada con el pronunciamiento contenido en esa decisión y que remite a la negativa de la admisión de la experticia a la vestimenta y accesorios que cargaban encima los encausados al momento de su aprehensión, no se corresponde con lo dispuesto en el Artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta diligencia de investigación se hizo dentro del plazo de las doce horas para actuar de la manera necesaria y urgente que las condiciones exigen en estos casos y que esta diligencia era conveniente a los fines de poder ir determinando la identidad de los presuntos autores del delito denunciado y su condición de funcionarios policiales que aparentemente ostentan para el momento de su comisión, en razón de lo que este pronunciamiento QUEDA REVOCADO y por tanto, ese medio de prueba se DECLARA ADMITIDO consistente en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº9700-051-196 DE FECHA 22/07/2.009, realizada a la vestimenta y accesorios que llevaban puesto los encausados de autos al momento de su detención, para su adecuada incorporación al debate oral y público lo que incluye el testimonio del experto que lo efectuara y su incorporación por la lectura del informe respectivo a los fines de su discusión en ese acto y se ordena así se tenga incluso como parte del correspondiente Auto de Apertura a Juicio; y en lo relacionado con el pronunciamiento mediante el cual se ACUERDA SUSTITUIR LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD POR LA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, imponiéndoles la constitución de fianza personal, puesto que se ha verificado, el mismo se encuentra completamente ajustado tanto a los hechos como al derecho aplicable y al valor justicia, porque en el presente caso ciertamente se han producido errores en el procesamiento que al no ser imputables a ellos mal deberían sufrir los efectos adversos del retraso sufrido por el retroceso ya previamente suscitado, por tanto, este pronunciamiento QUEDA CONFIRMADO, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. ALEGRIA L. BELILTY B. DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN
(PONENTE)
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA
Exp. 10-Aa-2612-09-
ARB/ALBB/CACM/CM/dh.-
Decisión N° 032-10.-