TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)
199º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2009-004501

PARTE ACTORA: LEONEL FERNANDO MOLINA DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-22.392.504.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARMEN XIOMARA LOBO, venezolana, mayor de edad, inscrita en el IPSA bajo el número 64.345.
:
PARTE DEMANDADA: BOLERAS NACIONALES, C.A, Fondo de comercio fuente de soda PIN 5, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 31 de marzo de 1958, bajo el N°51, Tomo 5.-A,

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: EDWIN AÑON y MARCO A. FALCON, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los Nº 131.595 y 131.051, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

I
ANTECEDENTES

Se recibió, el presente expediente, en fecha 04 de febrero de 2010, por distribución, proveniente del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 23 de marzo de 2010, se celebro la audiencia de juicio, difiriéndose el dispositivo para el día 04 de abril de 2010, dictándose el dispositivo en dicha oportunidad.

II
ALEGATO DE LA PARTE ACTORA

La actora señala que el accionante comenzó a prestar servicios como mesonero desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 05 de julio de 2009, fecha en la cual terminó el vinculo laboral, por culminación del preaviso dado en forma expresa, para un tiempo total de 04 años y 05 meses.

Que durante la relación de trabajo cumplía un horario mixto de 08 horas con jornada nocturna, los días lunes, martes, miércoles, jueves, viernes y sábado de cada semana en un horario de 11:00 am a 03:00 pm, y luego de 07:00 pm a 12:00 p.m. Por lo que la referida empresa le adeuda el pago de la jornada nocturna (bono nocturno) de los días lunes, martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, en base a 05 horas nocturnas desde 07:00 pm a 12:00 p.m, para un total de 05 horas a la semana, con excepción del día libre el cual era el día domingo.

Que hasta la fecha la demandada se ha negado en reconocerle los conceptos que se le adeuda razón por la cual reclama los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTO
Antigüedad acumulada y fraccionada Bs. 16.866,40
Utilidades vencidas año 2005, 2008, y fraccionadas año 2009. Bs. 4.237.45
Vacaciones vencidas y bono vacacional 2008, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009. Bs. 3.520,27
Bono nocturno: 4,5 horas nocturnas Bs. 7.518,82.
Pago de descanso semanal. Bs. 19.133,73
Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 3.433,00
Pago por jornada nocturna bono nocturno Bs. 7.518.82.
Pago de diferencia de salario mínimo Bs. 19.964.20
Total adeudado Bs. 74.124,93

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

No consignó escrito de contestación de demanda.

III
TEMA A DECIDIR

Si le corresponden los conceptos demandados: Antigüedad acumulada y fraccionada, Utilidades vencidas año 2005, 2008, y fraccionadas año 2009, Vacaciones vencidas y bono vacacional 2008, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009, Bono nocturno: 4,5 horas nocturnas, Pago de descanso semanal, Intereses sobre prestaciones sociales, Pago por jornada nocturna bono nocturno, Pago de diferencia de salario mínimo.

IV
ACERVO PROBATORIO

PRUEBA DE LA PARTE ACTORA

Marcado con la letra “A” y B”, folios 42 al 82 ,de la pieza principal, referidas a copia simple de constancia de trabajo, copia certificada del acta de solicitud de reclamo de la Inspectoría del Trabajo del este en el distrito Capital de fecha 11 de febrero de 2009, las cuales no fueron impugnadas, por lo cual de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio; las mismas son demostrativa de la relación de trabajo existentes entre las partes y la reclamación administrativa la cual es conteste en reafirmar las reclamaciones del trabajador. Así se establece

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
De los recibos de pago y facturas de cobro; las referidas documentales no fueron producidas en la audiencia oral y pública vista la incomparecencia de la accionada, por lo cual de conformidad con el artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como ciertas. Así se establece.

TESTIMONIALES: De los ciudadanos, WILMER ORLANDO QUINTERO PRADA, GREGORIO RAMÓN MORILLO y CECILIO RAMÓNBASTIDAS, los cuales no comparecieron a la audiencia; por lo tanto no hay declaración que valorar. Así se establece.

En cuanto a las testimoniales de:

ALEXIS ORLANDO PEREZ ZAMBRANO, Diga el testigo si conoce al actor? Si lo conoce. De donde lo conoce? DEL Pin 5. Tiene algún interés en las resultas del juicio? No. Como le cancelaban el salario? Trabajaba en el Pin 5, le cancelaban el 6% de propinas y el 4% se quedaba la casa. Diga ud. si tenía beneficios? No tenía. Diga el testigo que horario tenía? 11:00 a.m a las 02:00 p.m, luego entraba hasta la 01:00 p.m, otros entraban a las 10:00 a.m y salía a las 05:00 p.m.

CRISTIAN QUINTERO. Diga el testigo si conoce al actor? Si lo conoce. Diga si trabajó en Boleras Nacionales? Si. Tiene algún interés en las resultas del juicio? Que cobre. Como le cancelaban el salario en cheque o efectivo? En efectivo. El 10% era integro para ud.? Hacían un descuento, no le pagaban el salario mínimo, no lo cubría. Quien pagaba las propinas? El cliente.
De las declaraciones, aportadas por los testigos, se puede determinar, que no les cancelaban el salario mínimo, sino un porcentaje y propinas. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Marcada con la letra A, B, C, D, E, F, G e I folio 94 al 116 de la pieza principal, carta de renuncia de fecha 05-16-2009 (folio 97), la cual demuestra el motivo de la terminación de la relación laboral Así se establece.

En cuanto, a las documentales que rielan a los folios 98 al 106, la parte actora las impugnó, por lo cual no se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios 107 al 116, la accionante no las impugnó, por lo tanto se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativa, de la relación de trabajo existentes, entre las partes y la reclamación administrativa, la cual es conteste en reafirmar las reclamaciones del trabajador. Así se establece.

V
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a este Juzgador emitir sus conclusiones, y en tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

Debemos dejar establecido, que la accionada no contestó la demanda: sin embargo promovió pruebas, por lo cual debe este sentenciador valorar las mismas, analizando las que resuelvan el punto controvertido; por lo tanto queda admitido que la demandada debe al accionante conceptos que no fueron desvirtuados por las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas en la audiencia oral y pública, a la que no compareció la demandada por si o por medio de apoderado alguno. Así se establece.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el presente caso, se reclaman los conceptos de Antigüedad acumulada y fraccionada, Utilidades vencidas año 2005, 2008, y fraccionadas año 2009, Vacaciones vencidas y bono vacacional 2008, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009, Bono nocturno: 4 horas nocturnas, Pago de descanso semanal, Intereses sobre prestaciones sociales, Pago por jornada nocturna bono nocturno, Pago de diferencia de salario mínimo.

Así las cosas, tenemos que en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, quedó reconocida la fecha de ingreso, el 01-02-2005, para un tiempo total de 04 años y 05 meses y la fecha de terminación de la relación de trabajo el 05-07-2009, teniendo como forma de terminación de la relación laboral por renuncia. Así se establece.

A los fines de calcular los conceptos de Antigüedad, Utilidades vencidas año 2005, 2008, y fraccionadas año 2009, Vacaciones vencidas y bono vacacional 2005 y 2008, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009, bono nocturno: 4 horas nocturnas, Intereses sobre prestaciones sociales, pago de diferencia de salario mínimo, el experto designado podrá trasladarse a la empresa, a los fines que esta suministre todo lo conducente para que el experto realice el trabajo encomendado. En cuanto al salario mínimo debe tomar en cuenta los Decretos Presidenciales sobre el referido salario. En cuanto a la prestación de antigüedad 5 días de salario por cada mes de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo mas dos días adicionales por cada año después del primer año de servicio.

En lo concerniente al porcentaje y propinas:

Ahora bien, el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
Esta norma vino a recoger los criterios jurisprudenciales según el cual forma parte del salario el porcentaje de recargo al consumo por concepto de servicio pagado por el cliente al establecimiento donde lo efectúa y posteriormente entregado por dicho establecimiento a sus trabajadores en la proporción que corresponda de acuerdo a lo pactado o el uso, que generalmente en los locales dedicados a la actividad económica de restaurant se utiliza un sistema de puntos que corresponde a cada trabajador. De igual manera la norma incluyó el supuesto que también forma parte del salario el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propinas voluntaria s de los clientes.
En cuanto al bono nocturno reclamado, ambas partes en que la jornada era mixta, por lo que corresponde dicho pago basado en el contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual reza:
Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.
Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Debiendo la parte demandada cancelar el bono nocturno, desde la fecha de ingreso 01-02-2005 y la fecha de terminación de la relación de trabajo el 05-07-2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Pago de descanso semanal, este concepto es improcedente, en virtud de no haber sido probado por la accionante. Así se establece.

Pago de diferencia de salario mínimo.
Referente al pago de salario mínimo reclamado en caso de mesoneros, en sentencia de fecha 01-10-2009, N° 1438, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente:

“Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Así las cosas, concluye la Sala que la porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no puede ser inferior al salario mínimo, criterio este el cual comparto plenamente, razón por la cual en el caso bajo estudio, visto que la parte actora reclama el pago de la diferencia de lo percibido con respecto al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, se acuerdan las diferencias de salarios mínimos y sus incidencias sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en el entendido que se tomará el salario alegado por la parte actora, ya que era carga de la demandada el haber demostrado cual era el salario cancelado al demandante, y visto que no demostró nada al respecto se toma por cierto lo alegado por la actora, debiendo tomarse de cada liquidación anual lo aportado como salario, descontar la parte fija que era percibida y realizar la estimación de la diferencia con cada salario mínimo correspondiente a cada mes, el resto de salario percibido que no forma parte de la porción, de acuerdo a lo alegado por ambas partes, conforma lo correspondiente al porcentaje y la propina, debiendo tener esta porción pendiente para ser integrada y conformar el salario promedio normal. Así se decide.

Es así que el experto para realizar los cálculos deberá tomar en consideración los siguientes parámetros:

Conforme a las consideraciones precedentes, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo o conforme al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestación de Antigüedad. ASI SE DECIDE.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECIDE.

De los conceptos anteriormente señalados, se ordena la corrección monetaria, en observancia a lo señalado en Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 en la cual se aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución.

En tal sentido, siendo este criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny Reyes de Sánchez en contra La Tele Televisión C.A., desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. ASÍ SE ESTABLECE.

VII
DISPOSITIVA

Este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano LEONEL MOLINA DIAZ contra BOLERAS NACIONALES C.A.; SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ

ABG. LUIS OJEDA GUZMAN LA SECRETARIA

ABG. DANIELA GONZÁLEZ

Nota: En el día de hoy, siendo las doce y cuarenta y cinco del mediodía (12:45 p.m.), se dictó, publicó y diarizó el presente fallo.

LA SECRETARIA

ABG. DANIELA GONZÁLEZ

LOG/DG/jp,
AP21-L-2009-004501