TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 09-2610

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: RAFAEL JOSÉ CRESPO DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 6.326.837. APODERADOS JUDICIALES: ANTONIO JOSÉ SILVA ARANGUREN y JORGE LUIS SUAREZ MEJÍAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.204 y 24.578 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo contenido en el oficio Nro. DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009, dictado por el Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se procedió a remover al querellante del cargo que ejercía en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. DISIP Santa Teresa), con la jerarquía de Sub-Comisario.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: ROBERTO HUNG CAVALIERI, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 62.741.

I

En fecha 15 de octubre de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 20 de octubre de 2009, siendo recibida en fecha 21 de octubre de 2009.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que ingresó a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 1º de diciembre de 1991, donde fue ascendiendo hasta llegar al rango de Sub-Comisario, luego de haber sido Agente, Detective, Sub-Inspector, Inspector e Inspector Jefe.

Indica que mediante oficio signado DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009, fue notificado de la remoción de su último cargo en la Delegación de la DISIP en Santa Teresa del Tuy y al mismo tiempo fue retirado del órgano en el cual ejercía sus funciones, bajo la única afirmación de que los funcionarios de la DISIP son de libre nombramiento y remoción por ser personal de seguridad del Estado, todo según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que no fue reubicado porque supuestamente no existían cargos vacantes para ser reincorporado.

Manifiesta que la Providencia en cuestión no menciona razones concretas, específicas y personales para su remoción y retiro, limitándose a decir que ocupaba un cargo de confianza, siendo que pocos días antes había sido citado para comparecer ante la Inspectoría General de Servicios, a objeto de rendir declaración informativa en una averiguación que se estaba realizando sobre un operativo realizado por la delegación a su cargo en semanas anteriores, la cual estaba relacionada con un procedimiento llevado a cabo en la autopista regional del centro, el 26 de junio de 2009, en el que participaron funcionarios adscritos a la Delegación Territorial de Santa Teresa de la DISIP, en el cual resultaron retenidos tres ciudadanos que conducían camiones de carga pesada que presuntamente contenían armas de fuego y municiones.

Solicita que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea desaplicado en el presente caso por control difuso de constitucionalidad, ya que además de permitir convertir en regla en la DISIP lo que debería ser la excepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, como lo es la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción generalizados, ello también está permitiendo prescindir libremente de funcionarios con una carrera intachable. Asimismo solicita que como consecuencia de dicha desaplicación, el acto administrativo recurrido sea anulado, y que se ordene su reincorporación a su cargo, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la inconstitucional remoción y retiro hasta su incorporación efectiva.
Señala que en el supuesto de que la solicitud de desaplicación del artículo referido previamente no sea considerada procedente, manifiesta igualmente que el acto administrativo recurrido adolece de una serie de vicios.

En ese sentido sostiene que existe desviación de procedimiento, ya que con ocasión del relatado procedimiento policial en la autopista regional del centro, se abrió una investigación a objeto de determinar responsabilidades, en el cual se le citó para rendir “Acta de Entrevista”, y días más tarde fue removido.

Indica que la Dirección General de la DISIP optó por removerlo de su cargo, aún después de iniciado un procedimiento de averiguación general del caso, del que pudieran haberse derivado consecuencias disciplinarias o sancionatorias si se probaba objetivamente una falta de las catalogadas como tales por la Ley, con la conciencia de que sería un trámite más sencillo la simple remoción, para aprovechar de retirarlo de la Administración Pública sin existir un motivo válido para ello, afectando su condición de carrera.

Sostiene que en el fondo puede que se haya realizado una destitución solapada denominándola remoción, pero con el agravante de la existencia de la mencionada desviación de procedimiento o de la propia actuación administrativa, que de por sí es un vicio de todo acto administrativo- la denominada desviación de poder- que se realizó sin concluir el procedimiento iniciado, sin acto expreso y sin concesión del derecho a la defensa.

Indica que fue removido y retirado en un único acto, sin tratar de reubicarlo en un cargo de carrera similar al último que había ejercido.

Manifiesta que cuando la Administración sospeche que se ha cometido una falta, aunque tenga la posibilidad de remover, debe realizar un procedimiento disciplinario para determinar si lo que sospecha es verdad, lo que en el presente caso pareciera haber comenzado a hacerse, y que debió haber terminado con una decisión sobre ello, pero no fue así, ya que la Administración optó por no continuarlo y finalmente procedió a removerlo y retirarlo en el mismo acto administrativo. Asimismo señaló que la Administración no puede utilizar una remoción con la intención de sancionar una falta, además sin que ésta haya quedado probada objetivamente ni permitiendo el derecho a la defensa; no puede confundir la remoción con la destitución, ni usarse solapadamente una para hacer la otra, además sin procedimiento ni motivación.

Considera que el acto de remoción del cual fue objeto, si bien aparentemente es permitido abstractamente por la ley, sin embargo adolece de desviación de poder al ser hecho con otras finalidades a las permitidas por la norma porque en el fondo fue una destitución, realizada además sin procedimiento ni concesión del derecho a la defensa, razón por la cual solicita su nulidad.

Por otro indica que el Director General de la DISIP al decidir removerlo, vulneró su derecho constitucional a ser jubilado, pues, para la fecha del acto impugnado había prestado servicios continuos a la Administración Pública durante casi dieciocho (18) años, lo que la normativa especial aplicable a la DISIP en este tema permite.

Señala que resulte inconcebible que, luego de casi dieciocho (18) años de servicio, el Director General de la DISIP decida removerlo de su cargo, lo que en todo caso no es una sanción formalmente hablando, cuando pudo haber aplicado una jubilación especial, como lo permite la normativa aplicable, a menos que en el fondo ello haya sido una destitución encubierta, que si lo fue se realizó sin procedimiento previo en contra de sus derechos constitucionales.

Manifiesta que tiene a su cargo hijos menores de edad, por lo que, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA), el Estado debió velar por el interés superior de éstos, de manera que frente a casos como el planteado, que si se realiza de la manera como se hizo, ocasiona serios trastornos a los niños y adolescentes involucrados, siendo que la Administración debió evitarlos con el otorgamiento de la jubilación en lugar de removerlo y retirarlo, de manera injusta y arbitraria.

Sostiene que en unos hechos como los que se investigaban y donde no había habido una decisión, ni siquiera un procedimiento completo, con derecho a la defensa y que con plena prueba demostrara algo contra los funcionarios, se prefirió la remoción-retiro, en donde no hay que motivar ni hacer procedimiento, pero sí aplicando las consecuencias de una destitución, como por ejemplo, que no tiene derecho a ser reubicado o jubilado.

Manifiesta que la Dirección General de la DISIP violentó la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, porque antes de procederse al retiro de un funcionario de carrera, removido porque estuviere ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, debe colocarse al funcionario en situación de disponibilidad por el lapso de un mes para que el organismo que lo haya removido efectúe las gestiones tendientes a su reubicación, no solamente en el mismo sino en toda la Administración Pública, todo esto aplicable a su caso, siendo que la propia providencia impugnada reconoce su carácter de funcionario de carrera.

Alega que en su caso se ha producido una destitución encubierta al no quererse ni siquiera reubicarlo, siendo que formalmente se le ha aplicado una remoción, lo que no debería implicar, si se aplica correctamente, un ensañamiento contra el funcionario, hasta el punto de que se realice su retiro inmediato de la Administración sin intentar colocarlo en otra posición, teniendo unas cualidades objetivas, técnicas, experiencia, preparación y conocimientos de seguridad del Estado muy altas, y reconocidas además por el propio organismo.

Señala que no colocado en situación de disponibilidad y mucho menos fueron realizadas las gestiones reubicatorias, las que, de haberse realizado de buena fe, seguramente hubieran permitido su reubicación porque habían cargos vacantes, motivo por el cual considera y solicita la declaratoria de nulidad del acto contenido en el oficio Nro. DG-091-09, en lo referido a su retiro de la Administración Pública. En consecuencia solicita se ordene su reincorporación a la DISIP en situación de disponibilidad, al menos por 30 días, con el pago del sueldo que le corresponda en ese período, para que ese organismo realice efectivamente gestiones reubicatorias en toda la Administración Pública.

Solicita:
- La desaplicación en el presente caso, por control difuso de la constitucionalidad, del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, derivado de lo cual solicita que se declare la nulidad del acto de remoción-retiro del cual fue objeto, contenido en el oficio DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009 y con ello se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en la Delegación Territorial de la DISIP en Santa Teresa del Tuy, con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta sus efectiva reincorporación.
- En el caso de considerarse improcedente la solicitud anterior, la anulación del acto administrativo contenido en el oficio Nro. DG-091-09, del 09 de julio de 2009, en lo referido a su remoción y subsiguiente retiro, por desviación de poder y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución, así como la orden a ser reincorporado al cargo que ejercía en la Delegación Territorial de Santa Teresa del Tuy de la DISIP, con rango de Sub- Comisario, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.
- En el supuesto de estimarse válida la remoción contenida en el oficio Nro. DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009, la anulación del retiro contenido en el mismo oficio por no haberse realizado las gestiones reubicatorias al ser funcionario de carrera o se ordene iniciar el trámite para su jubilación, con le pago de los respectivos sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, la presente querella por no estar ajustada a derecho.

Niega, rechaza y contradice toda consideración respecto a la inexistencia del acto administrativo impugnado o de existencia del procedimiento administrativo que culminó con la remoción del querellante, ya que resulta obvio que el acto Nro. DG-0091-09, de fecha 09 de julio de 2009 es un acto válidamente dictado, que contiene los motivos de hecho y de derecho que justificaron la calificación del cargo de confianza del ex funcionario y su remoción, que fue dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, el cual contiene un mandato específico como lo es el de removerlo del cargo, como forma legalmente prevista de terminación de la relación funcionarial.

Indica que la declaratoria de cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, por la condición de funcionario policial del querellante y de las actividades que este desempeñaba dentro de un Cuerpo de Seguridad del Estado como lo es la DISIP, siendo que el propio querellante confiesa en el libelo que es funcionario de jerarquía policial, por lo que resulta plenamente probada la naturaleza de confianza del cargo que ocupó.

Manifiesta que al suscitarse los hechos denunciados (09/07/2009) luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (11/07/2002), los supuestos de terminación de la relación funcionarial son los contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no como incorrectamente lo hace ver el querellante, el cual alude a la aplicación del Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, publicado en Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria Nro. 3.213 de fecha 06 de julio de 1983, puesto que dicho reglamento ha venido siendo reiteradamente declarado inconstitucional, mediante el control difuso por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dado que viola el principio de reserva legal en materia de procedimientos y sanciones.

Señala que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el parágrafo único de su artículo 1º, y a diferencia de lo que ocurrió con la Ley de Carrera Administrativa, no excluyó del ámbito de su aplicación a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado, donde obviamente se encuentran los de la DISIP, por lo que sus normas son perfectamente aplicables a los funcionarios administrativos y policiales de la DISIP y vienen a llenar un serio vacío normativo en materia de régimen disciplinario de los mismos.

Por otro lado niega la pretendida violación del derecho a la jubilación del querellante, pues la institución no podría hacerlo, ya que la solicitud de jubilación no ha sido formalmente planteada por el querellante, es decir, constituye un hecho desconocido por su representada, razón por la cual solicita se desestime la pretendida violación, pues el acto administrativo objeto del presente recurso versa sobre una remoción y no sobre el desconocimiento de su derecho a jubilarse o no, por lo que de conceder la petición estaría actuando fuera del ámbito de lo decidido en sede administrativa y se estaría extralimitando en sus funciones jurisdiccionales.

Solicita que sea declarada la improcedencia de la presente querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa:
Que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del actor, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009, dictado por el Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se procedió a remover al querellante del cargo que ejercía en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. DISIP Santa Teresa), con la jerarquía de Sub-Comisario.

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud del actor referida a que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea desaplicado en el presente caso por control difuso de constitucionalidad, ya que además de permitir convertir en regla en la DISIP lo que debería ser la excepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, como lo es la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción generalizados, ello también está permitiendo prescindir libremente de funcionarios con una carrera intachable. Asimismo solicita que como consecuencia de dicha desaplicación, el acto administrativo recurrido sea anulado, y que se ordene su reincorporación a su cargo, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la inconstitucional remoción y retiro hasta su incorporación efectiva. Al respecto este Juzgado debe señalar:

Que nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado a preservar la supremacía y estricta sujeción de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, este último también previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; disposiciones normativas éstas que resultan del siguiente tenor:
"Artículo 334 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella."
"Artículo 20 Código de Procedimiento Civil.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia."

Ahora bien, en base a ello, existe la posibilidad que todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, desaplique y deje sin efecto normas jurídicas de cualquier categoría, bien legal o sub legal, que sean incompatibles con el texto constitucional, bien de oficio o a instancia de parte. Siendo ello así, se tiene que en el caso bajo estudio el hoy querellante solicita la desaplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que se permite convertir en regla en la DISIP, lo que debería ser la excepción de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, como lo es la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción generalizados.

Al respecto debe indicar que de acuerdo al mandato constitucional, la carrera constituye la regla, siendo la consideración de libre nombramiento y remoción la excepción, cuyas condiciones de determinación debe estar considerada en ley. Tal es el caso de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales refieren a los cargos de alto nivel y las funciones que determinan un cargo como de confianza respectivamente.

Siendo ello así, resulta falso que de acuerdo a tales consideraciones que dicho artículo permita convertir en regla en la anteriormente denominada DISIP ahora SEBIN, lo que debería ser la excepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, como lo es la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción generalizados, por cuanto corresponde al organismo determinar que ciertamente el funcionario tiene asignadas funciones que determinen que su cargo es de confianza. Ahora bien, de determinarse dicha condición, no cabe duda que todos los funcionarios podrían ser considerados como de confianza; sin embargo, de existir cargos que se determine que no corresponde a dichas funciones, o mejor dicho, de existir cargos que no pueda demostrarse que sus funciones corresponden a “confianza”, dicho cargo no podrá ser considerado como tal, so pena de nulidad de acuerdo a los vicios que puedan demostrarse determinan su nulidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1412 del 10 de julio de 2007, caso: EDUARDO PARILLI WILHEIM Vs. FOGADE, señaló:
“Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.
De ese modo, dispone con claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna”

En el caso de autos, no se trata del contenido de la norma, sino de la interpretación que del texto pueda hacer el llamado a aplicar la norma, lo cual podría ser lesiva, más no por ello resultaría aplicable el control difuso, razón por la cual debe desestimarse el pedimento formulado por la parte actora y así se decide.

Aunado a lo anterior, este Juzgado debe indicar que tal y como se mencionó previamente, la Administración al momento de dictar el acto administrativo impugnado, no señaló de manera expresa de cual cargo removía al querellante para catalogarlo como de confianza, ni las funciones encomendadas y por ende de libre nombramiento y remoción, ni consta en autos prueba alguna que compruebe qué cargo ejercía con la jerarquía de Sub-Comisario, ni mucho menos las funciones que éste realizaba dentro de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Sin embargo, ello no implica que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el presente caso, atente contra el precepto constitucional contenido en el artículo 146, que establece como regla que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y que se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, toda vez que lo que ocurrió en el caso de autos fue, el dictamen de un acto administrativo sin la suficiente motivación, por cuanto no señaló los motivos y razones que conllevaron a tomar la decisión de remover al hoy querellante. En consecuencia, al no evidenciarse la violación invocada por el actor, este Juzgado desestima dicho argumento y así se decide.

Ahora bien, visto lo anterior este Juzgado pasa a analizar el caso de autos observando que:
El actor señala que ingresó a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 1º de diciembre de 1991 (Folio 49 del presente expediente), donde fue ascendiendo hasta llegar al rango de Sub-Comisario, luego de haber sido Agente, Detective, Sub-Inspector, Inspector e Inspector Jefe.

Por otro lado indica que mediante oficio signado DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009, fue notificado de la remoción de su último cargo en la Delegación de la DISIP en Santa Teresa del Tuy y al mismo tiempo fue retirado del órgano en el cual ejercía sus funciones, bajo la única afirmación de que los funcionarios de la DISIP son de libre nombramiento y remoción por ser personal de seguridad del Estado, todo según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que no fue reubicado porque supuestamente no existían cargos vacantes para ser reincorporado, tal y como se evidencia del folio 230 del expediente administrativo.

Por otra parte manifiesta que la Providencia en cuestión no menciona razones concretas, específicas y personales para su remoción y retiro, limitándose a decir que ocupaba un cargo de confianza, siendo que pocos días antes había sido citado para comparecer ante la Inspectoría General de Servicios, a objeto de rendir declaración informativa en una averiguación que se estaba realizando sobre un operativo realizado por la delegación a su cargo en semanas anteriores, la cual estaba relacionada con un procedimiento llevado a cabo en la autopista regional del centro, el 26 de junio de 2009, en el que participaron funcionarios adscritos a la Delegación Territorial de Santa Teresa de la DISIP, en el cual resultaron retenidos tres ciudadanos que conducían camiones de carga pesada que presuntamente contenían armas de fuego y municiones.

Al respecto la representación judicial de la parte accionada indicó que el acto administrativo impugnado fue válidamente dictado, y que contiene los motivos de hecho y de derecho que justificaron la calificación del cargo de confianza del ex funcionario y su remoción, que fue dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, el cual contiene un mandato específico como lo es el de removerlo del cargo, como forma legalmente prevista de terminación de la relación funcionarial.

Asimismo indicó que la declaratoria de cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, por la condición de funcionario policial del querellante y de las actividades que este desempeñaba dentro de un Cuerpo de Seguridad del Estado como lo es la DISIP, siendo que el propio querellante confiesa en el libelo que es funcionario de jerarquía policial, por lo que resulta plenamente probada la naturaleza de confianza del cargo que ocupó.

En ese sentido este Juzgado observa:
En cuanto a la falta de motivación alegada por el querellante, que las exigencias de motivación del acto contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y analizadas jurisprudencialmente determinan que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales o, cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios. Del mismo modo ha señalado nuestro Máximo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Así, en ese orden de ideas se observa, que la Administración al dictar el acto impugnado determinó la base legal que sustentó la decisión administrativa, más no especificó las funciones que realizaba el funcionario, para establecer que el cargo que éste ejercía en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. DISIP Santa Teresa) con la jerarquía de Sub-Comisario, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por considerar que el querellante cumplía funciones que comprenden principalmente Seguridad del Estado, razón por la cual lo remueven, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que exista una relación entre el derecho y los hechos que conlleven a dicha conclusión, toda vez que la confianza está determinada, no por la ubicación o jerarquía del funcionario dentro de la estructura organizativa contenido de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino por las funciones que efectivamente realiza conforme el artículo 21 ejusdem, y que en el caso de autos, no pueden ser determinadas del acto administrativo por cuanto en el mismo no se determinan las funciones específicas desarrolladas, ni constan pruebas en el expediente administrativo remitido a este órgano jurisdiccional, de dichas funciones ejercidas por el hoy actor en cuanto al cargo del cual fue removido y retirado, acotando asimismo que el acto en cuestión no señala el cargo del cual lo remueven.

Así, hay que indicar que en los órganos y entes policiales debe distinguirse dos situaciones completamente distintas, que constituyen un caso especial dentro de la función pública.
1.- El cargo que ejercía el actor y del cual fue removido, en su relación con cualquier otro cargo administrativo que pudiera ejercer, y,
2.- La jerarquía policial que ostentaba y que corresponde a un sistema de méritos policiales y jerárquicos que en nada tiene que ver con los cargos administrativos que pudiere ostentar.

Siendo ello así y en revisión del criterio con respecto a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al caso de autos ratione temporae, la determinación de un funcionario como de libre nombramiento y remoción, ha de analizarse de acuerdo al cargo y su jerarquía, para determinar de si se trata de un cargo de alto nivel, o en razón de las funciones inherentes al cargo que desempeña, para determinar si se trata de un cargo de confianza. En el caso de autos el acto administrativo impugnado señala que es removido “del cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (.D.T. DISIP Santa Teresa), con la jerarquía de Sub Comisario, venía desempeñando, por las siguientes razones:” y posteriormente pasa a analizar a la DISIP como cuerpo de seguridad del Estado y que los funcionarios que cumplen funciones de seguridad de Estado, pasaron a ocupar cargos de confianza, al cumplir funciones “que comprende principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004…” Que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…la función de Seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales –entre ellos la Dirección general de los Servicios de Inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo…”.

Siendo ello así, se evidencia que el fundamento del acto impugnado establece los fundamentos por los cuales, la antiguamente denominada DISIP –ahora SEBIN- es un cuerpo de seguridad de Estado; sin embargo, no establece lineamientos por los cuales se considera que el funcionario ejerce funciones de confianza, las cuales no puede derivarse del sólo hecho de laborar en un cuerpo de seguridad del Estado, toda vez que esa actitud y conducta es precisamente la que indicó como incorrecta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia anteriormente invocada del 10 de julio de 2007, al indicar:
“Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.”

Así, siendo que la carrera constituye la regla y los de libre nombramiento y remoción la excepción, el cargo que pretende calificarse como de libre nombramiento y remoción, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual, debe ser analizado desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual se evidencia del Registro de Asignación del Cargo.

Por otra parte, el acto impugnado refiere a las tareas propias del órgano, más no se evidencia de autos ningún elemento de prueba que señale las funciones, tareas y actividades que realizaba el funcionario, a fin de determinar si las funciones que ejercía el hoy actor, corresponden a las de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en caso de ejercer cargo de confianza o que conforme a la organización interna del órgano, según el organigrama estructural y el cargo ejercido, corresponde a un funcionario de alto nivel, lo cual no consta en autos.

Ahora bien, se observa que el acto administrativo impugnado refiere a que deciden removerlo de un cargo en la jerarquía de Sub-Comisario, más no señala de cual cargo es que lo remueven, sin que de las actas cursantes en el presente expediente ni en el administrativo se desprenda tal información. Sin embargo, para determinar si éste desempeñaba un cargo de confianza, no se basta lo señalado en el acto impugnado, sino que debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponden con las de confianza. Así, en el presente caso, se desprende que no consta que se hayan especificado las funciones que ejercía el querellante, para determinar que las mismas encuadraban con las funciones a que se refiere el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que por tratarse de una excepción al principio de que los cargos de la Administración sean de carrera, debe ser analizado de forma restrictiva, y adecuarse de forma perfecta a las funciones que ejerce un determinado funcionario, en el supuesto previsto en la norma, tal y como se señaló anteriormente.

De manera que, al verificar el acto administrativo impugnado se observa que está fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de Confianza serán aquéllos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, de las actas que conforman el presente expediente, así como del acto administrativo impugnado, no se desprende que se hayan señalado las funciones que desempeñaba, aunado al hecho de que de las actas que conforman el expediente administrativo no se desprenden las mismas, por lo que mal podría la Administración encuadrar el acto de remoción y retiro en el artículo 21 ejusdem, debiendo señalar este Tribunal, que el cargo que ejerció la querellante no puede ser catalogado como de confianza o de alto nivel en virtud del desconocimiento expreso en el acto administrativo impugnado, del cargo ejercido por el actor. De manera que, al verificarse el vicio de inmotivación alegado por la parte actora, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado, y en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano RAFAEL JOSÉ CRESPO DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 6.326.837, al cargo que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía de Sub-Comisario, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación de su ilegal remoción, esto es, desde el 16 de julio de 2009, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo. Así se decide.

En cuanto al argumento sostenido por el querellante referido a que se le vulneró su derecho constitucional a ser jubilado, por considerar que para la fecha del acto impugnado había prestado servicios continuos a la Administración Pública durante casi dieciocho (18) años, lo que la normativa especial aplicable a la DISIP en este tema permite; señalando asimismo que el Director General de la DISIP decidió removerlo de su cargo, cuando pudo haber aplicado una jubilación especial, como lo permite la normativa aplicable, al respecto este Juzgado debe señalar:

Que por ser la jubilación una materia de estricto orden público, se deben revisar las actas que conforman el presente expediente así como las del expediente administrativo, a fin de verificar si el hoy querellante es acreedor de tal derecho o si para el momento en que fue removido y retirado ya le había nacido el mismo. En ese sentido se observa, que el hoy querellante ingresó a la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores en fecha 01 de diciembre de 1991, tal y como consta del Nombramiento Nro. 14239, de fecha 27/11/91 (folio 49 del presente expediente), por lo que, para la fecha en que fue notificado del acto administrativo impugnado, esto es, el 16 de julio de 2009, contaba con diecisiete (17) años, siete (07) meses y quince (15) días de servicios en la DISIP y 39 años de edad, toda vez que de autos se desprende que nació en fecha 19 de noviembre de 1969.
Ahora bien, una vez verificado lo anterior se observa que el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, publicado en fecha 12 de enero de 1993 y publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 35.129, dispone en su artículo 02 las condiciones establecidas para el otorgamiento de dicho beneficio solicitado por el hoy actor en el presente recurso, señalando al respecto que “El derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario haya cumplido 20 años de servicio en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención o cuando haya alcanzado la edad de cincuenta años, y haya, además, cumplido 15 años de servicio en la Administración Pública de los cuales 10 deben haberse prestado en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores”.

Así, de la norma referida previamente se desprenden claramente los requisitos establecidos para el otorgamiento del beneficio de jubilación de los funcionarios de la DISIP, siendo que al verificar las actas cursantes en autos se evidencia que el hoy querellante no cumple con las condiciones establecidas en la normativa referida previamente, para ser beneficiario de dicha jubilación –a saber-, edad y el tiempo de servicio prestado por éste a la Administración.

Siendo el derecho a la jubilación un beneficio que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, que de acuerdo a lo expresado por nuestro Máximo Tribunal, para proceder a dictar el acto de retiro, la administración debe verificar si el funcionario ha solicitado el beneficio o verificado que el mismo le corresponde. De allí que la jubilación es un derecho al que se hace acreedor el funcionario como recompensa al tiempo de servicio prestado a la Administración en concordancia como beneficio de carácter social de protección a la vejez, al haber prestado un tiempo considerable de su vida activa a la Administración, el cual priva a la imposición del retiro por parte de la administración. Sin embargo, toda vez que previamente se verificó que el hoy actor no cumple con los requisitos establecidos en la normativa aplicable al caso en concreto, para ser beneficiario del derecho a la jubilación, es por lo que este Juzgado desecha el referido argumento. Así se decide.

En cuanto al solicitud del actor referente a la nulidad del retiro contenido en el oficio que contiene el acto impugnado, por no haberse realizado las gestiones reubicatorias, este Juzgado debe señalar que tal solicitud carece de fundamento toda vez que el referido acto que contiene la remoción y posterior retiro del mismo, fue anulada conforme a los motivos expuestos previamente. En consecuencia, tal argumento debe ser desechado por infundado y así se decide.

En relación a la declaratoria de posibilidad definitiva de concluir sus estudios de Administración, a través del convenio Universidad Experimental Simón Rodríguez- DISIP y con ello el acceso a las instalaciones de ese organismo, se observa que dicha solicitud fue declarada procedente por este Juzgado, mediante decisión de fecha 18 de febrero de 2010 de manera cautelar. Sin embargo, toda vez que previamente se ordenó la reincorporación del querellante a un cargo que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía de Sub-Comisario, es por lo que se declara procedente tal solicitud, todo ello en aras de garantizar el derecho a la educación previsto en el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado considera inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella formulada por el ciudadano RAFAEL JOSÉ CRESPO DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 6.326.837, asistido por el abogado JORGE LUIS SUÁREZ MEJÍAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 24.578 y así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano RAFAEL JOSÉ CRESPO DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 6.326.837, asistido por el abogado JORGE LUIS SUÁREZ MEJÍAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 24.578, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009, dictado por el Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se procedió a remover al querellante del cargo que ejercía en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. DISIP Santa Teresa), con la jerarquía de Sub-Comisario. En consecuencia:

PRIMERO: se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. DG-091-09, de fecha 09 de julio de 2009, dictado por el Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se procedió a remover al querellante del cargo que ejercía en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. DISIP Santa Teresa), con la jerarquía de Sub-Comisario.

SEGUNDO: se ORDENA la reincorporación del ciudadano RAFAEL JOSÉ CRESPO DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 6.326.837, al cargo que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía de Sub-Comisario, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación de su ilegal remoción, esto es, desde el 16 de julio de 2009, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo.

TERCERO: se DECLARA la procedencia de la solicitud del actor, referida a la posibilidad definitiva de concluir sus estudios de Administración, a través del convenio Universidad Experimental Simón Rodríguez- DISIP y con ello el acceso a las instalaciones de ese organismo, conforme a la motiva del presente fallo.

CUARTO: Se NIEGA la solicitud del otorgamiento del beneficio de jubilación, conforme quedo expuesto en la parte motiva de la presente querella.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

MASSIMILIANO CARLO TOGNINI.
En esta misma fecha, siendo las doce y treinta post-meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO

MASSIMILIANO CARLO TOGNINI.
Exp. Nro. 09-2610.-