TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 31 de Agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-004591
ASUNTO : NP01-R-2010-000124

Ponente: ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU

Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. FRANCIA CARABALLO, en su carácter de FISCAL SEXTO (E) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, en contra del AUTO QUE DECRETO LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIÓN, de los imputados JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICCIÓN JOSE MARTINEZ SOLORZANO.

A tal efecto la Jueza Superior Ponente, María Isabel Rojas, fue suplida por la Abogada Dilia Mendoza Bello, a quien le correspondió admitir el recurso de apelación en fecha 20 de Julio de 2010. Posteriormente, luego de examinar la procedencia del recurso de apelación que hoy nos ocupa, fue necesario solicitar la fase de investigación, y a pesar de que no se recibió el asunto principal, se recibieron copias certificadas del asunto consignadas por el recurrente en fecha 20-08-2010, por lo que a los fines de emitir pronunciamiento le corresponde a la Jueza Superior Ponente, Abg. Maria Ysabel Rojas Grau, quién lo hace en los términos que a continuación se señala:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10 de Junio del 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido, para el momento, por la Juez suplente Abg. MARBELYS PALACIOS, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-004591, seguido a los ciudadanos JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICCIÓN JOSE MARTINEZ SOLORZANO, le Decretó LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIÓN, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN CANTIDADES MENORES, , argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“…En virtud de que fue presentado ante este Tribunal los imputados: JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO, siendo escuchado con todas las formalidades de ley en la Sala de Presentación de Imputados este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, Abg. RODOLFO SEEKATZ quien solicita se califique la Flagrancia en cuanto a la Aprehensión del imputado, se ordene continuar el Proceso por las Reglas del Procedimiento Ordinario, se decrete Medida Privativa de Libertad y la destrucción de la droga, mientras que la defensa privada, representada por el Abogado: CESAR PEREZ difiere de la representación Fiscal y solicita la libertad inmediata de su defendido.-
Oídas como han sido las partes y encontrándose este tribunal dentro del lapso legal para decidir y previa revisión de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, este Tribunal observa:
Al folio 02 de la presente causa, riela Acta de Investigación de fecha 06 de Junio de 2010, suscrita por el funcionario JAIME MENDEZ, adscrito a la Policía Estadal, donde deja constancia de los siguiente: “…aproximadamente las 9:40 de la noche, desplazábamos por la avenida principal de la Cruz de la Paloma, específicamente frente a la licorería macareo, cuando avistamos a dos ciudadanos que se desplazaban con pasos apurados, al notar la presencia policial quisieron emprender la huida…donde los mismos se detuvieron al hacerlo procedimos a manifestarles el motivo por el cual de su retención… procedimos a realizarle revisión corporal, no sin antes advertirles que si tenían algún arma u objeto de interés criminalísticos que lo entregaran,… manifestando los ciudadanos que no tenían nada, al revisar a uno de los ciudadanos que tenia contextura gordito, de piel blanca, estatura mediana, camisa de color negra, pantalón jeans de color azul, se le encontró a la altura de su cintura del lado derecho, un arma de fuego tipo escopetin, sin marca ni serial aparente, con empuñadura de madera de color marrón, calibre 44 con un cartucho del mismo calibre sin percutir de color rojo, asimismo se le encontró en el bolsillo del pantalón del lado derecho trece (13) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA de color blanca, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada CRACK, el otro ciudadano de piel morena, de estatura mediana, vestía una camisa de color negra, pantalón jeans de color azul, se le encontró a la altura de su cintura del lado derecho, un facsímile de pistola de color negra sin cargador, asimismo se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón, siete (7) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, los cuales al ser destapados contenían en su interior una sustancia SÓLIDA de color blanca, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada CRACK procediendo a detener a dichos ciudadanos, quienes quedaron identificados como JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO, y a leerles sus derechos; quedando dichos ciudadanos detenidos a la orden de la fiscalía sexta del Ministerio Público.-
Riela al folio 5, acta de incautación de sustancia.-
Riela a los folios 6, 7 y 8, acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en la cual se especifican las evidencias incautadas, y el nombre del funcionario actuante en el procedimiento.-
Riela al folio 09, acta de entrevista realizada al funcionario ISENOX BELLORIN, funcionario policial, actuante en el procedimiento, quien ratifica el acta policial que riela al folio 2 de autos.-
Riela al folio 10, acta policial suscrita por el funcionario OMAR PEÑA.-
Riela al folios 17, acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas.-
Riela al folio 18, acta policial suscrita por el funcionario ANGEL PRESILLA.-
Al folio 19, riela Inspección Técnica Nº 2925, de fecha 07-06-10, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Maturín Estado Monagas, en el sitio de los hechos, es decir, en la calle Principal, vía pública, Sector La cruz de la Paloma, Estado Monagas, quienes dejan constancia de la ubicación características físicas y ambientales del sitio del suceso, dejando constancia que se trata de un SITIO ABIERTO, …-
Al folio 04 Y 05 riela acta de registro de cadena de custodia.-
Riela al folio 21 experticia de reconocimiento legal suscrita por funcionarios del CICPC, a UN ARMA DE FUEGO, sin marca aparente, DE FABRICACION CASERA, RECIBE EL NOMBRE DE ESCOPETIN, CALIBRE 44mm, color cromada… 2.- Un cartucho para arma de fuego, tipo escopetin….3.- un facsimil de arma de fuego, tipo pistola, elaborado en material sintético y metálico de color dorado, sin marca alguna…dicho objeto se aprecia en regular estado de uso y conservación.
Al folio 22 de autos riela experticia QUÍMICA realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a fin de realizarle experticia a la droga incautada, quienes concluyeron lo siguiente: “… Contenido: 1.- SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- PESO NETO: 04 GRAMOS, CON 900MG., resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK. 2.- SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- PESO NETO: 04 GRAMOS., resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK.-”.-
Ahora bien, de los elementos anteriormente transcritos se evidencia que nos encontramos ante un hecho punible perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito, que merece pena privativa de libertad, y que la representación Fiscal califica como el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas involucrándose en dicho delito a los ciudadanos JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO, debido a que consta en el acta policial que riela al folio 02 de autos, que el ciudadano que tenia contextura gordito, de piel blanca,…se le encontró a la altura de la cintura al lado derecho, un arma de fuego, tipo escopetin, calibre 4…asimismo se le encontró en el bolsillo del pantalón del lado derecho trece (13) envoltorios, confeccionados en papel de aluminio….el otro ciudadano de color piel morena, contextura delgada, de piel moreno….se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón siete (7) envoltorios…, procediendo a su aprehensión en flagrancia, asimismo al ser sometidas a las experticias legales resultó ser: “1.- SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- PESO NETO: 04 GRAMOS, CON 900MG., resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK. 2.- SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- PESO NETO: 04 GRAMOS., resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK”.- Sin embargo, también, observa esta juzgadora que, si bien es cierto, en el acta policial que riela al folio 02 de autos, se deja constancia, entre otras cosas, presuntamente lo siguiente “…que el ciudadano que tenia contextura gordito, de piel blanca,…se le encontró a la altura de la cintura al lado derecho, un arma de fuego, tipo escopetin, calibre 4…asimismo se le encontró en el bolsillo del pantalón del lado derecho trece (13) envoltorios, confeccionados en papel de aluminio….el otro ciudadano de color piel morena, contextura delgada, de piel moreno….se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón siete (7) envoltorios…”, no es menos cierto, que al folio 10 de autos, riela Acta de investigación Penal, donde se deja constancia de lo siguiente; “Siendo las 9:00 horas de la mañana, se presentó ante este despacho una comisión de la policía del estado, al mando del Sub Inspector Jaime Méndez, trayendo oficio N° 228 y su anexos, de fecha 07-06-10, donde remiten actuaciones relacionadas con la aprehensión de los ciudadanos JULIO CESAR COVA PEREZ, …a quien según acta suscrita por el funcionario arriba mencionado se le incautó 13 envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo de la presunta droga denominado Crack y un (1) arma de fuego, tipo escopetin, calibre 44… y el ciudadano BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO,…, a quien se le incautó 07 envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo de la presunta droga denominado crack y un facsímile de armas de fuego, tipo pistola, marca,…. “.- donde se observa una evidente contradicción en ambas actas policiales, por cuanto, en el acta que riela al folio 2, se lee que encontraron al gordito, de piel blanca, trece (13) envoltorios y un arma de fuego, tipo escopetin y al otro ciudadano de piel morena, siete (7) envoltorios y un arma de fuego, facsimil, y en el acta que riela al folio 10, el funcionario Omar Peña, deja constancia que le fue entregado un oficio N° 228, con anexos y procede a dejar constancia lo que dice dicho oficio, la cual fue trascrito anteriormente, aunado a ello, no existe al menos un testigo que corrobore el acta policial donde narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de dichos imputados, a los fines de verificar con certeza la veracidad de dichas circunstancias, en vista de dichas contradicciones, aunado a las declaraciones de los imputados, que si bien es cierto no es facultad de este tribunal valorarlo, sin embargo, si las toma en cuenta, creándole dudas a esta juzgadora, más aún, cuando la precalificación emitida por la representación Fiscal, el cual imputa a los ciudadano JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ, el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y adicionalmente al ciudadano BRICSON JOSE MARTINEZ, TAMBIEN LE IMPUTO el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, esto, por el acta que riela al folio 02 de autos.- En tal sentido, este Tribunal observa, que no existen suficientes y certeros elementos de convicción que involucren las conductas de los imputados JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO, en los delitos pre calificados por la representación Fiscal, esto es, que no se encuentra satisfechos el ordinal 2 del Artículo 250 de la norma adjetiva penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES DE LOS MENCIONADOS IMPUTADOS, desde la sede de este Circuito judicial penal, sin perjuicio a que la representación Fiscal continúe con las investigaciones a los fines de total esclarecimiento de los hechos. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada, de conformidad con el Artículo 119 de la ley que rige la materia. Y ASI SE DECIDE.-
Se declara con lugar la solicitud de la defensa...”

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

De esta decisión Apeló el ciudadano Abg. FRANCIA CARABALLO, en su carácter de Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público del Estado Monagas, alegando que:

“…Quien suscribe, FRANCIA CARABALLO; actuando en mi carácter de Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 108.13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el artículo 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 447 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudimos con el debido respeto, a los fines de interponer, como en efecto lo hago conforme a lo previsto en el artículo 448 eiusdem, RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 10 de Junio de 2010, mediante la cual otorgó la LIBERTAD INMEDIATA a los ciudadanos JULIO CESAR COVA PÉREZ, venezolano, Natural de Margarita Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 11 de Febrero de 1986, de 24 años de edad, de ocupación Barbero, estado Civil: Soltero, domiciliado en Sector la Cruz de la Paloma, Calle N° 1, casa 35, Maturín Estado Monagas y BRICCION JOSÉ MARTÍNEZ SOLOZANO, venezolano, Natural de Matutin (Sic) Estado Monagas, Nueva Esparta, nacido en fecha 16 de Enero de 1992, de 18 años de edad, de ocupación estudiante, estado Civil: Soltero, domiciliado en Sector la Victoria, calle 4, casa 18, Maturín Estado Monagas el cual se basa en los siguientes alegatos.
CAPITULO I
DE LOS HECHOS.
En fecha 06 de Julio del presente año, funcionarios adscrito a la Policía del Estado Monagas, dejaron constancia de lo siguiente: "...En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 09:40 horas da la Noche, encontrándome de servicio y realizando labores de patrullaje... cuando nos desplazábamos por la Avenida principal de la Cruz de la Paloma de esta localidad, específicamente frente a la Licorería Macareo, fue cuando avistamos a dos ciudadanos que se desplazaban con pasos apurados, quienes al notar la presencia de nuestra comisión quisieron emprender la huida, acto seguido y con la premura del caso procedimos en darle la voz...donde los mismos se detuvieron... procedimos en realizarle una revisión corporal... de acuerdo a lo previsto en el artículo 205 del C.O.P.P... manifestando los ciudadanos que no tenían nada, al revisar a uno de los ciudadanos que - tenía contextura gordito, de color de piel blanca, de estatura mediana, vestía una camisa de color negra, pantalón jeans de color azul, se le encontró a la altura de su cintura del lado derecho, un (01) arma de fuego tipo escopetín, sin marca ni serial aparente, con empuñadura de madera de color marrón, calibre 44, con un cartucho del mismo calibre sin percutir de color rojo, asimismo se le encontró en el bolsillo del pantalón del lado derecho Trece (13) envoltorios confeccionado en papel de aluminio, los cuales al ser destapados contenían en su interior una sustancia sólida de color blanca, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Crack, el otro ciudadano- de color de piel morena, de contextura delgada... de estatura mediana, vestía una camisa de color negra, pantalón jeans de color azul, se le encontró a la altura de su cintura del lado derecho, un facsímil (SIC) de pistola de color negra sin cargador, asimismo se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón Siete (07) envoltorios confeccionado en papel de aluminio, los cuales al ser destapados contenían en su interior una sustancia sólida de color blanca, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Crack, acto seguido procedimos en detener a los ciudadanos... quedaron identificados...de la siguiente manera: JULIO CESAR COVA PÉREZ... BRICSON JOSÉ MARTÍNEZ SOLORZANO..."
CAPITULO II
DECISIÓN DE LA CUAL SE RECURRE
La decisión, Impugnada señalo lo siguiente: "...Ahora bien, de los elementos anteriormente transcritos se evidencia que nos encontramos ante un hecho punible perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito, que merece pena privativa de libertad, y que la representación Fiscal califica como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESEN MENOR CANTIDAD...involucrándose en dicho delito a los ciudadanos JULIO CESAR SOLORZANO, debido a que consta en el acta policial que riela al folio …02 de Autos, que el ciudadano que tenia contextura gordito, de piel blanca ...se le encontró a la altura de la cintura al lado derecho, un arma de fuego tipo escopetin, (SIC) calibre 4...asimismo se le encontró en el bolsillo del pantalón del lado derecho trece (13) envoltorios...el otro ciudadano de color de piel morena, contextura delgada, de piel moreno....se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón siete (7) envoltorios..., procediendo a su aprehensión en flagrancia, asimismo al ser sometidas a las experticias legales resultó ser: "...1.-SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- 04 GRAMOS CON 900 MILIGRAMOS ...COCAÍNA BASE TIPO CRACK.- 2 SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- 04 GRAMOS...Sin embargo, también, observa esta juzgadora que, si bien es cierto, en el acta policial que riela al folio 02 de autos, se deja constancia, entre otras Cosas, presuntamente lo siguiente "...que el ciudadano que tenia Contextura gordito, de piel blanca... se le entro un arma de fuego, tipo escopetin....asimismo se le encontró en trece (13) envoltorios, confeccionados...el otro de piel morena, de contextura delgada, se le encontró en el bolsillo del lado derecho de su pantalón siete (7) envoltorios....no es menos cierto, que al folio 10 de autos, riela Acta de investigación Penal, donde se deja constancia de lo siguiente: "...Siendo las 9:00 horas de la mañana, se presentó ante este despacho una comisión de la policía del estado, al mando del Sub Inspector trayendo oficio N° 228 y su anexos, de fecha 07-06-10, donde remiten actuaciones relacionadas con la aprehensión de los ciudadanos JULIO CESAR COVA PÉREZ ...a quien según acta suscrita por el funcionario arriba mencionado se le incauto 13 envoltorios...y un aram (sic) de fuego tipo escopetin, calibre44, y él ciudadano BRICSON JOSÉ MARTÍNEZ SOLORZANO... a quien se le incautó 07 envoltorios...y un fascimile de arma de feugo (SIC)...donde se observa una evidente contradicción en ambas actas policiales, por cuanto, en el acta que riela al folio 2, se lee que encontraron al gordito, de piel blanca, trece (13) envoltorios y un arma de fuego, tipo escopetin y al otro ciudadano de piel morena, siete (7) envoltorios y un arma de fuego, facsímil, y en el acta que riela al folio 10, el funcionario Ornar Peña, deja constancia que le fue entregado un oficio N° 228, con anexos y procede a dejar constancia lo que dice dicho oficio, la cual fue trascrito anteriormente, aunado a ello, no existe al menos un testigo que corrobore el acta policial donde narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de dichos imputados a los fines de verificar con certeza la veracidad de dichas circunstancias, en vista de dichas contradicciones, aunado a las declaraciones de los imputados, que si bien es cierto...este tribunal valorarlo, sin embargo, si las toma en cuenta, creándole dudas a esta juzgadora, más aún, cuando la precalificación emitida por la representación Fiscal, el cual imputa a los ciudadanos JULIO CESAR COVA PÉREZ Y BRICSON JOSÉ MARTÍNEZ, el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y adicionalmente al ciudadano BRICSON JOSÉ MARTÍNEZ, TAMBIÉN LE IMPUTO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, esto, por el acta que riela al folio 02 de autos…este Tribunal observa, que no existen suficientes y certeros elementos de convicción que involucren las conductas de los imputados JULIO CESAR COVA PÉREZ Y BRICSON JOSÉ MARTÍNEZ SOLORZANO, en los delitos precalificados por la representación Fiscal, esto es, que no se encuentra satisfechos el ordinal 2 del Artículo 250 de la norma adjetiva penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES DE LOS MENCIONADOS IMPUTADOS, desde la sede de este Circuito judicial Penal..”
CAPITULO III.
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU APELACIÓN.
“…La razón que motiva la interposición del presente Recurso de Apelación, deviene de considerar que la decisión dictada por el Tribunal segundo de en Funciones de Control, presidido por la Dra. MARBELIS PALACIOS mediante la cual le decreto la LIBERTAD PLENA, de los imputados no esta ajustada a derecho ya que señala la juzgadora que existe una contradicción entre el acta Policial que narra el procedimiento de aprehensión de los imputados y el acta mediante la cual dejan constancia del recibo de las actuación en el CICPC; en tal sentido me permito señalar que el acta que tiene valor probatorio, porque es el “alma” del proceso es el Acta Policial, donde los funcionarios narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión de los imputados y es esta la que el juez debe analizar para verificar sin concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del COOP, el acta donde de se deja constancia se recibimiento delas actuaciones, no tiene relevancia jurídica y si en ella existe algún error involuntario, no puede significar que el procedimiento de aprehensión este mal realizado, pues estos funcionarios, solo se limitan a dejar constancia del recibo de las actuaciones, estos funcionarios a diferencia de los funcionarios aprehensores ni siquiera estuvieron en el sitio del suceso, por lo que no puede argumentarse que hay contradicciones entre estas actas, en tal sentido el acta policial de fecha 06 de Julio del presente año, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, describe de manera inequívoca que fue lo incautado a cada uno de los imputados, señalando sus características fisonómicas las cuales son totalmente distintas, por lo que este alegato no está ajustado a derecho. Del mismo modo, señala la Juez que en el presente caso no existen elementos de convicción para estimar que los imputado se encuentra involucrados en el hecho investigado y que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no hubo ningún testigo que pueda corroborar el dicho policial. Al respecto esta Representación fiscal hace las siguientes consideraciones: Es importante Destacar, que nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS y la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y que los hoy imputados fueron detenidos en flagrante delito, con la droga y las armas descritas en la experticias, lo está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece "... se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse... o en el que se le sorprenda...en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor..." evidenciándose en el presenté caso la flagrancia en la aprehensión. En cuanto a lo alegado por la Juez, en relación a que no existen elementos de convicción para estimar que los imputados se encuentran involucrados en el delito calificado por el Ministerio Publico, ya que el procedimiento no se realizo en presencia de testigos, es necesario también señalar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal adopta el sistema de la libertad probatoria, existiendo la posibilidad de utilizar como medios de pruebas todos aquellos mecanismos modernos que nos permitan establecer la verdad de los hechos y estas pruebas deberán ser apreciarán por el tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. En tal sentido la declaración de cada uno de los funcionarios policiales, debe ser apreciada como un elemento de convicción individualmente, los cuales adminiculados con los otros elementos de convicción, arrojaran la presunta participación del imputado, si se aplicara el criterio de la juez, no tendría aplicabilidad, lo estipulado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y todos los casos de flagrancia, donde no existan testigos quedarían impunes. De la misma manera, el referido articulo prevé que la policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En estos casos, la norma exige que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, en este orden !de ideas el Juzgador debe analizar las circunstancias que rodean cada caso, para darle la solución correcta; en el caso que nos ocupa no era posible a esa hora de la noche la ubicación de testigos que presenciaran el procedimiento policial donde se practico la detención de los imputados resultando útil, recordar que los funcionarios policiales, se consideran funcionarios públicos, investidos de funciones públicas, al igual que los jueces, alguaciles y fiscales, y sus testimonios en el presente caso constituyen un elemento de plenamente incriminatorio, de modó-que, por sí mismo y con la concurrencia de otros elementos, como las experticias practicadas a las armas y las sustancias incautadas, la inspección al sitio del suceso, el cual resulto ser del tipo abierto, debe ser suficiente para considerar acreditada la presunta autoría en los hechos atribuidos a los imputados, así pues, como se indico anteriormente, con la7 entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, también sería posible que un solo testigo dé la convicción íntima y firme de la realización de un hecho determinado, al igual que número plural de testigos, puede ser desechado por el tribunal, cuando sus dichos no tienen la suficiente credibilidad. Por lo que las pruebas y especialmente las declaraciones, se pesan, no se cuentan.
Es importante resaltar la sentencia de fecha 01-12-04, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, la cual trascribimos de la forma siguiente: " ...Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 24 de octubre de 2003 en el sector barrio nuevo (vía pública) Municipio Las Piedras... donde los funcionarios policiales... sargento segundo RAFAEL RODRÍGUEZ, cabo segundo JHONNY FLORES y el distinguido JOEL GUTIÉRREZ, realizaban labores de patrullaje y observaron a un ciudadano en actitud sospechosa... según el artículo 205... le solicitaron al referido ciudadano que exhibiera sus pertenencias y ante la negativa del mismo fue requisado por el ciudadano distinguido JOEL GUTIÉRREZ, quien le encontró en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía, una bolsa con cincuenta envoltorios... contentivos de una substancia (Sic). Posteriormente este ciudadano fue llevado al Destacamento Policial N° 21... donde le realizaron nueva requisa y le encontraron dentro del zapato izquierdo otros veintidós envoltorios... según la experticia química... resultó ser cocaína... SEIS GRAMOS CON NUEVE MILIGRAMOS... Cabe destacar que para el momento de la detención no se pudo localizar algún testigo motivado a la hora y la peligrosidad del sector igualmente al momento de estar realizando dicho procedimiento comenzaron a lanzar objetos contundentes a la comisión policial (piedras) razón por la cual nos vimos en la necesidad de retirarnos del sitio con el ciudadano y lo incautado a la brevedad..." declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado RAMÓN NICOLÁS MEDINA GUANIP A... condena al ciudadano acusado RAMÓN NICOLÁS MEDINA GUANIPA, a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de DISTRIBUCIÓN..." De lo trascrito se observa qué en esta sentencia, se estableció como resultado la condenatoria del acusado solamente con los dichos de los funcionarios aprehensores, considerando quien aquí suscribe que esta sentencia que es cónsona con las nuevas exigencias del COPP y de la LOCTICSEP, Cabe destacar, que cada caso requiere ser analizado desde un punto de vista lógico, el juzgador no puede recurrir a una suposición propia o simplemente emanada de su subjetividad, ni tampoco puede hacerlo a través del eco arbitrario a una expresión aislada o de errónea interpretación de la norma, donde los elementos de convicción y las pruebas deben analizarse con estricto cumplimiento de la ley. Por otro lado, la imposición de medidas de coerción personal, ya sea privativa preventiva de libertad o cautelar sustitutiva, requieren el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del texto adjetivo penal y la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares, por lo que para asegurar las resultas del presente proceso debió acogerse la solicitud del Ministerio Publico. Asimismo por la calificación jurídica del delito imputado de DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha es considerado dentro de nuestra legislación como de LESA HUMANIDAD, conforme sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en este orden de ideas, debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde el juez analiza sobre la credibilidad del funcionario o la existencia de testigos, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica.

Por lo cual a criterio de quien suscribe, La ciudadana juez Abg. MARBELIS PALACIOS, está contribuyendo a la impunidad de los delitos de droga, pues su criterio lo ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD PLENA, de los imputados en los casos donde no hayan testigos presenciales, desaplicando la norma prevista en el artículo 205
del COPP, apoyándose en decisiones vetustas no cónsonas con las nuevas exigencias del COPP y de la LOCTICSEP.
Motivo por el cual, considera esta representación fiscal que la decisión recurrida, causa un gravamen irreparable al proceso y crea un gran estado de impunidad, pues se ha desaplicado las normas jurídicas establecidas en los artículos 248 y 205 del COPP, bajo argumentos subjetivos, apartándose de la cabal objetividad de un Juez decidor.
Además dejan impunes delitos tan graves como éste, que no solo atacan la salud del individuo, sino que causan graves estragos a la sociedad.
En consecuencia, no está ajustada a derecho la decisión en cuestión, pues existen suficientes elementos en su contra de los imputados para establecer que los mismos DISTRIBUYEN la sustancia descrita en las actas, y que la actuación policial está justificada.

CAPITULO IV
PETITORIO
En fuerza a todo lo antes mencionado, esta Representación del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de los imputados JULIO CESAR COVA PÉREZ, venezolano, Natural de Margarita Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 11 de Febrero de 1986, de 24 años de edad, de ocupación Barbero, estado Civil: Soltero, domiciliado en Sector la Cruz de la Paloma, Calle N° 1, casa 35, Maturín Estado Monagas y BRICCION JOSÉ MARTÍNEZ SOLOZANO, venezolano, Natural de Matutin Estado Monagas, Nueva Esparta, nacido en fecha 16 de Enero de 1992, de 18 años de edad, de ocupación estudiante, estado Civil: Soltero, domiciliado en Sector la Victoria, calle 4, casa 18, Maturín Estado Monagas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ¡lícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la ciudadana se encontraba privada de libertad para el momento que se decretó la decisión recurrida…”
III
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por la representación Fiscal, considera necesario esta Alzada, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente asunto penal; ello así, el recurso propuesto por la Abogada Francia Caraballo, donde impugna los siguientes aspectos de la recurrida, a saber:

1. Que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, presidido por la Dra. MARBELIS PALACIOS mediante la cual le decretó la LIBERTAD PLENA a los imputados, no esta ajustada a derecho, ya que señala la juzgadora que existe una contradicción entre el acta Policial que narra el procedimiento de aprehensión de los imputados y el acta mediante la cual dejan constancia del recibo de las actuación en el CICPC, es decir que justifica su decisión bajo suposiciones propias o simplemente emanada de la subjetividad; señalando a este respecto la recurrente que el acta que tiene valor probatorio, porque es el “alma” del proceso es el Acta Policial, donde los funcionarios narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión de los imputados y es esta la que el juez debe analizar para verificar sin concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del COOP, y que el acta donde de se deja constancia del recibimiento de las actuaciones, no tiene relevancia jurídica, y si en ella existe algún error involuntario, no puede significar que el procedimiento de aprehensión este mal realizado, pues estos funcionarios, solo se limitan a dejar constancia del recibo de las actuaciones, dado que no estuvieron en el sitio del suceso, por lo que no puede argumentarse que hay contradicciones entre estas actas, cuando observa que el acta suscrita por los funcionarios de la policía del Estado Monagas, describe de manera inequívoca que fue lo incautado a cada uno de los imputados, señalando sus características fisonómicas las cuales son totalmente distintas, por lo que este alegato no está ajustado a derecho.
2. Que la juez señaló que no existían elementos de convicción para estimar que los imputados se encuentran involucrados en el hecho investigado y que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no hubo ningún testigo que pueda corroborar el dicho policial, aún cuando los imputados fueron detenidos en flagrancia del presunto delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y de la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, es decir que fueron detenidos con la droga y las armas descritas en la experticias, por lo que lo alegado por la Juez, en relación a que no existen elementos de convicción para estimar que los imputados se encuentran involucrados en el delito calificado por el Ministerio Público, ya que el procedimiento no se realizó en presencia de testigos, arguye que la declaración de cada uno de los funcionarios policiales, debe ser apreciada como un elemento de convicción individualmente, los cuales adminiculados con los otros elementos, arrojaran la presunta participación del imputado, prevé el referido artículo que la policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible; en el caso que nos ocupa no era posible a esa hora de la noche la ubicación de testigos que presenciaran el procedimiento policial donde se practicó la detención de los imputados resultando útil, recordar que los funcionarios policiales, se consideran funcionarios públicos, investidos de funciones públicas, y sus testimonios en el presente caso constituyen un elemento de plenamente incriminatorio,

PETITORIO
Solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de los imputados JULIO CESAR COVA PÉREZ, y BRICCION JOSÉ MARTÍNEZ SOLOZANO .
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Señala como primer punto de apelación la recurrente, que la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, presidido por la Dra. MARBELIS PALACIOS mediante la cual le decretó la LIBERTAD PLENA a los imputados de auto, no se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que esta fundamenta su decisión en la supuesta contradicción entre el acta Policial que narra el procedimiento de aprehensión de los imputados y el acta mediante la cual dejan constancia del recibo de las actuación en el CICPC, es decir que justifica su decisión bajo suposiciones propias o simplemente emanada de la subjetividad; señalando a este respecto la recurrente que el acta que tiene valor probatorio, es el acta policial, donde los funcionarios narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión de los imputados y es esta la que el juez debe analizar para verificar si concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del COOP, y que el acta donde de se deja constancia del recibimiento de las actuaciones, no tiene relevancia jurídica, y si en ella existe algún error involuntario, no puede significar que el procedimiento de aprehensión este mal realizado, pues estos funcionarios, solo se limitan a dejar constancia del recibo de las actuaciones, dado que no estuvieron en el sitio del suceso, por lo que no puede argumentarse que hay contradicciones entre estas actas, cuando observa que el acta suscrita por los funcionarios de la policía del Estado Monagas, describe de manera inequívoca que fue lo incautado a cada uno de los imputados, señalando sus características fisonómicas las cuales son totalmente distintas, por lo que este alegato no está ajustado a derecho.
Ahora bien, analizado como ha sido el anterior argumento, resulta necesario estudiar el contenido de la decisión recurrida, apreciándose de esta que ciertamente la a-quo basa el fundamento de su decisión de conceder la libertad inmediata de los imputados de autos, por considerar contradictorias dos de las actas policiales, y en este sentido extraemos parte de la recurrida:

“…Ahora bien, de los elementos anteriormente transcritos se evidencia que nos encontramos ante un hecho punible perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito, que merece pena privativa de libertad, y que la representación Fiscal califica como el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas involucrándose en dicho delito a los ciudadanos JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO, debido a que consta en el acta policial que riela al folio 02 de autos, que el ciudadano que tenia contextura gordito, de piel blanca,…se le encontró a la altura de la cintura al lado derecho, un arma de fuego, tipo escopetin, calibre 4…asimismo se le encontró en el bolsillo del pantalón del lado derecho trece (13) envoltorios, confeccionados en papel de aluminio….el otro ciudadano de color piel morena, contextura delgada, de piel moreno….se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón siete (7) envoltorios…, procediendo a su aprehensión en flagrancia, asimismo al ser sometidas a las experticias legales resultó ser: “1.- SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- PESO NETO: 04 GRAMOS, CON 900MG., resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK. 2.- SUSTANCIA GRANULADA DE COLOR BLANCO.- PESO NETO: 04 GRAMOS., resultando ser su componente: COCAINA BASE TIPO CRACK”.- Sin embargo, también, observa esta juzgadora que, si bien es cierto, en el acta policial que riela al folio 02 de autos, se deja constancia, entre otras cosas, presuntamente lo siguiente “…que el ciudadano que tenia contextura gordito, de piel blanca,…se le encontró a la altura de la cintura al lado derecho, un arma de fuego, tipo escopetin, calibre 4…asimismo se le encontró en el bolsillo del pantalón del lado derecho trece (13) envoltorios, confeccionados en papel de aluminio….el otro ciudadano de color piel morena, contextura delgada, de piel moreno….se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón siete (7) envoltorios…”, no es menos cierto, que al folio 10 de autos, riela Acta de investigación Penal, donde se deja constancia de lo siguiente; “Siendo las 9:00 horas de la mañana, se presentó ante este despacho una comisión de la policía del estado, al mando del Sub Inspector Jaime Méndez, trayendo oficio N° 228 y su anexos, de fecha 07-06-10, donde remiten actuaciones relacionadas con la aprehensión de los ciudadanos JULIO CESAR COVA PEREZ, …a quien según acta suscrita por el funcionario arriba mencionado se le incautó 13 envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo de la presunta droga denominado Crack y un (1) arma de fuego, tipo escopetin, calibre 44… y el ciudadano BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO,…, a quien se le incautó 07 envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo de la presunta droga denominado crack y un facsímile de armas de fuego, tipo pistola, marca,…. “.- donde se observa una evidente contradicción en ambas actas policiales, por cuanto, en el acta que riela al folio 2, se lee que encontraron al gordito, de piel blanca, trece (13) envoltorios y un arma de fuego, tipo escopetin y al otro ciudadano de piel morena, siete (7) envoltorios y un arma de fuego, facsimil, y en el acta que riela al folio 10, el funcionario Omar Peña, deja constancia que le fue entregado un oficio N° 228, con anexos y procede a dejar constancia lo que dice dicho oficio, la cual fue trascrito anteriormente, aunado a ello, no existe al menos un testigo que corrobore el acta policial donde narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de dichos imputados, a los fines de verificar con certeza la veracidad de dichas circunstancias, en vista de dichas contradicciones, aunado a las declaraciones de los imputados, que si bien es cierto no es facultad de este tribunal valorarlo, sin embargo, si las toma en cuenta, creándole dudas a esta juzgadora, más aún, cuando la precalificación emitida por la representación Fiscal, el cual imputa a los ciudadano JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ, el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y adicionalmente al ciudadano BRICSON JOSE MARTINEZ, TAMBIEN LE IMPUTO el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, esto, por el acta que riela al folio 02 de autos.- En tal sentido, este Tribunal observa, que no existen suficientes y certeros elementos de convicción que involucren las conductas de los imputados JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSON JOSE MARTINEZ SOLORZANO, en los delitos pre calificados por la representación Fiscal, esto es, que no se encuentra satisfechos el ordinal 2 del Artículo 250 de la norma adjetiva penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES DE LOS MENCIONADOS IMPUTADOS, desde la sede de este Circuito judicial penal, sin perjuicio a que la representación Fiscal continúe con las investigaciones a los fines de total esclarecimiento de los hechos. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada, de conformidad con el Artículo 119 de la ley que rige la materia. Y ASI SE DECIDE.-
Se declara con lugar la solicitud de la defensa...”

Del anterior extracto de la decisión recurrida y en especial de la parte subrayada, podemos estimar que la razón se encuentra con la recurrente, toda vez que, a pesar de que la a-quo señala que existe contradicción entre las actas policiales en referencia, no expresa con claridad en que consiste dicha contradicción, no obstante ello nos permitimos revisar las referidas actas policiales, observándose que no existe contradicción alguna, pudiéndose verificar que en el acta cursante al folio 58 y 59 de la presente incidencia y que es señalada por la a-quo, como cursante al folio 02 del asunto principal, la cual es de fecha 06-06-2010, y suscrita por los funcionarios de la Brigada especial de la policía del Estado, dejan constancia de la descripción de cómo fue la aprehensión de los ciudadanos Julio Cesar Cova Pérez y Bricson José Martínez Solórzano, cuando quienes suscriben el acta ( funcionarios adscritos a la policía del estado) encontrándose en la avenida principal de la Cruz de la Paloma, frente a la Licorería Macareo, avistaron a dos ciudadanos que intentaron huir al ver la presencia policial y al realizárseles una revisión corporal se les incautaron droga y armas, describiendo los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento las características fisonómicas de cada uno de estos y lo que en particular se les decomisó, señalándose al respecto: “…al revisar a uno de los ciudadanos que tenia contextura gordito, de color de piel blanca, de estatura mediana, vestía una camisa de color negra pantalón jeans de color azul, se le encontró a la altura de su cintura del lado derecho, un (01) arma de fuego tipo escopetin, sin marca ni serial aparentemente con empuñadura de madera color marrón calibre 44…..asimismo se le encontró en el bolsillo del lado derecho trece (13) envoltorios confeccionado en papel de aluminio los cuales al ser destapados contenían en su interior una sustancia sólida de color blanca de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crak, el otro ciudadano de color de piel morena, de contextura delgada, de color de pies morena, de estatura mediana, vestía una camisa de color negra, pantalón jeans color azul, se le encontró a la altura de su cintura del lado derecho, un fascimil de pistola de color negra sin cargador, asimismo se le encontró…en el bolsillo del lado derecho del pantalón siete (07) envoltorios…”.

De otro lado el acta de investigación penal, cursante al folio 71 del asunto en apelación y señalado en la decisión cursante al folio 10, y de fecha 07-06-2010, que se aprecia suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Maturín, como funcionarios receptores del procedimiento realizado por la policía del estado, quienes dejan constancia de recibir de parte del Sub Inspector de la policía del estado Jaime Méndez, las actuaciones relacionadas con la detención de los imputados Julio Cesar Cova Pérez y Bricson José Martínez Solórzano, junto con oficio, indicándose que se le decomisó a cada ciudadano, y la descripción de lo incautado especificándose la misma cantidad y tipo de objetos descritos en el acta policial del procedimiento, es decir refieren en dicha acta de investigación la identificación de los imputados y todo lo que se les incautó, no existiendo en ello contradicción alguna. Ahora bien, no puede dejar de señalar esta Alzada, que aún cuando hubiese existido error en la redacción del acta de investigación realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Maturín, como receptores de las actuaciones levantadas por la policía del estado, por ser esta quién realizó el procedimiento policial, ha debido la a-quo tomar en consideración otras circunstancias como por ejemplo la existencia del acta policial que describe el procedimiento realizado en la Cruz de la Paloma, cuando los imputados de autos se mostraron nerviosos al tratar de huir rápidamente del lugar, y a quienes se les incautó previa revisión corporal un arma de fuego, así como un fascimil de arma y varios envoltorios de presunta droga, que resultó ser cocaína base, tipo crak, además del acta de entrevista cursante al folio 69 y 70 de las presente actuaciones, tomada al funcionario Isenox Vellorín, quién señala como se desarrolló el procedimiento, donde resultaron detenidos los ciudadanos Julio Cesar Cova y Bricson José Martínez, previo revisión corporal de la cual resultó incautada cierta sustancia distribuidas en pequeños envoltorios a ambos ciudadanos, así como un arma de fuego escopetin y un facsimil de arma de fuego, y la descripción fisonómica de cada uno de estos, aunado a las experticia Química botánica cursante en autos que arrojó como resultado que el total de la sustancia incautada peso 8 gramos y 900 miligramos de cocaína base tipo crak, así como la experticia de reconocimiento practicada al arma de fuego incautada presuntamente al ciudadano Bricson Martínez, resultan circunstancias importantes para esta etapa del proceso, claras y suficientes como para presumir no solo la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y con una acción penal no prescrita como así lo estimó la a-quo, sino que también resultan suficientes para presumir que los imputados a quienes se les decomisó lo señalado de actas, son autores de los hechos imputados por el Ministerio Público de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en menor cantidad, previsto en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de Porte Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, razones estas no considerada por la Juez de Control, y que hacen que esta Corte de Apelaciones le da, la razón a la recurrente como ya se dijo antes, apartándonos del criterio de la Juez de Control como fundamento de su decisión, al otorgar la libertad inmediata a los imputados de autos, estimando necesario revocar dicha decisión . Y así se decide.

Ahora bien, teniendo el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes en menor cantidad, una posible pena a imponer de cuatro (04) a seis (06) años (Artículo 31, Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) no entra dentro de la consideración hecha por la propia Ley especial, en el artículo 2°, ordinal 11, como delito grave, no obstante surge el peligro de fuga por la magnitud del daño causado por este tipo de delitos, procediendo la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3° de la norma adjetiva penal, debiendo establecerse, al resultar el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, un delito que ocasiona un grave daño a la sociedad; considerando además esta Alzada que a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República en materia de drogas, resulta esta medida proporcional y adecuada para ser aplicada en el caso en concreto, habida cuenta que, se trata de uno de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando sea en menor cantidad, por ser considerado este delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por distribución en menor cantidad de sustancia ilícita, viene dada por la magnitud del daño que causa esta sustancia a la sociedad, además de que, por criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debiendo establecerse que, estima esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se encuentra latente el peligro de fuga. Y así se decide.

Como segundo punto de impugnación señala la recurrente, que la juez señaló que no existían elementos de convicción para estimar que los imputados se encuentran involucrados en el hecho investigado y que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no hubo testigo que pueda corroborar el dicho policial, aún cuando los imputados fueron detenidos en flagrancia del presunto delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y de la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, es decir que fueron detenidos con la droga y las armas descritas en la experticias, por lo que lo alegado por la Juez, en relación a que no existen elementos de convicción para estimar que los imputados se encuentran involucrados en el delito calificado por el Ministerio Público, ya que el procedimiento no se realizó en presencia de testigos, cuando el referido artículo refiere que la policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible, y que en el caso que nos ocupa no era posible a esa hora de la noche la ubicación de testigos que presenciaran el procedimiento policial donde se practicó la detención de los imputados resultando útil, recordar que los funcionarios policiales, se consideran funcionarios públicos, investidos de funciones públicas, y sus testimonios en el presente caso constituyen un elemento de plenamente incriminatorio, de modo que, por sí mismo y con la concurrencia de otros elementos, como las experticias practicadas a las armas y las sustancias incautadas, la inspección al sitio del suceso, el cual resulto ser del tipo abierto, debe ser suficiente para considerar acreditada la presunta autoría en los hechos atribuidos a los imputados. En este sentido, observa esta Alzada, ya se dejó asentado en el punto anterior que si existen los suficientes elementos de convicción en el presente caso para considerar la existencia del hecho punible de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y la presunción de que los ciudadanos Julio Cesar Cova y Bricson José Martínez son autores de dicho delito, aunado a la presunción existente que recae sobre el segundo de estos en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, lo cual surge del análisis de las actas del procesos presentadas por el Ministerio Público y que esta Alzada esbozó en la motivación del punto anterior, apartándose con ello de la apreciación de la Juez de Control para quién no existid elementos suficientes, al tildar de contradictorias las actas policiales del procedimiento, que esta Corte estimó no contradictorias y como un elemento de convicción mas aunado a los antes referidos que nos permitió apartarnos del criterio de la a-quo y revocar la decisión.

Por otro lado, observamos que el segundo aspecto utilizado como fundamento por parte de la Juez de Control para emitir una decisión de libertad inmediata en el presente caso, se refiere a la falta de testigos que puedan corroborar el acta policial donde fueron narradas las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la aprehensión de los imputados a fin de verificar dichas circunstancias, criterio este errado, pues el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ya en otras oportunidades analizado por esta Instancia Superior, no expresa que deba existir la presencia de testigo alguno para la oportunidad de realizarse una revisión corporal, a fin de que con ello pueda verificarse la veracidad del contenido de dicha acta policial como lo expresó la a-quo, pues los funcionarios que realizaron dicha revisión, se encuentran investidos de esa función pública para la cual resultan responsable y por lo que gozan de credibilidad en la realización de su labor ante los entes judiciales; en este sentido volviendo al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta suficiente que exista un motivo por parte de los funcionarios policiales de que una persona oculte algo entre sus ropas, como en el presente caso se aprecia de actas ocurrió, en la avenida principal de la Cruz de la Paloma cuando en horas de la noche (9:40 de la noche) funcionarios de la policía del estado que patrullaban en el sector, se percataron del proceder de los ciudadanos hoy imputados, al tratar de huir del lugar ante la presencia policial, y quienes al ser sometidos a la respectiva revisión corporal precisamente por su comportamiento, se le pudo incautar a ambos en sus bolsillos de sus pantalones pequeños envoltorios de papel de aluminio conteniendo sustancia pastosa, que permitió presumir por su olor fuerte, a los funcionarios policiales que se trataba de droga, así como el decomiso de un arma de fuego al ciudadano Bricson José Martínez, que resultó cocaína base tipo crak, al ser sometida a la experticia química botánica de rigor, por lo que si bien es cierto no existió para el momento del procedimiento testigos en el lugar, no significa que por ello no pueda estimarse dicha acta policial con todas las circunstancias allí expuestas, que junto con los otros elementos de convicción señalados nos permiten verificar la existencia de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual le damos nuevamente la razón a la recurrente. Y así se decide.

Por todos lo anteriormente resuelto, aprecia esta Corte de Apelaciones, que debe declararse el presente recurso presentado por el Ministerio Público PARCIALMENTE CON LUGAR, en razón de que los argumentos del recurso son con lugar , mientras que el petitorio es parcialmente con lugar, en el sentido de que lo mas ajustado es ordenar la revocación la decisión, no la nulidad de esta como lo solicitó la recurrente, fue estimada por esta Corte la necesidad de la aplicación de la medida cautelar judicial de privación de libertad, en virtud al peligro de fuga que se desprende por la magnitud del daño causado por el tipo de delito, de conformidad con el artículo 250 y 251 numeral 3° del COPP, en consecuencia se declara CON LUGAR los argumentos del recurso de apelación presentado por la Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 09-06-2010, por parte del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. Y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. FRANCIA CARABALLO, en su condición de Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-004591, instaurado en contra del imputado JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICCIÓN JOSE MARTINEZ SOLORZANO, en el sentido que los argumentos recursivos fueron con lugar, al dársele la razón al Ministerio Público, no así en lo que respecta a su petitorio de nulidad.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada, dejándose sin efecto la libertad inmediata decretada por el tribunal Segundo de Control, y en su lugar se decreta la medida cautelar DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JULIO CESAR COVA PEREZ Y BRICSÓN JOSE MARTINEZ SOLORZANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de Porte Ilícito de arma de fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con el artículo 250, 251 parágrafo tercero del Código Orgánico Procesal Penal, quedando el resto de la decisión incólume. Debiendo la jueza del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal este Estado Monagas, que tiene el conocimiento del asunto principal, hacer efectiva la presente decisión, librando las órdenes de captura que correspondan. Y así se decide.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los treinta y un (319 días del mes de Agosto del año dos mil Diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Superior Presidenta

ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Jueza Superior Ponente La Jueza Superior

ABG. MARIA YSABEL ROJAS ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ALVAREZ SANCHEZ

DMMG/MYRG/MMG/MEAS/jasmín